Вирок № 37466343, 04.03.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/791/71/14 Головуюча в 1-й інстанції -Дорошинська В.Е.

Категорія ч.2 ст.367 КК України Доповідач - Чупина С.П.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 березня 2014 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Чупини С.П.

Суддів Палькової В.М., Красновського І.В.

З участю прокурора Дворецького О.О.

Засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3

Захисників-адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_5

Представника цивільного позивача ОСОБА_6

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, представника цивільного позивача ТОВ «Агрохолдінг» на вирок Дніпровського районного суду м. Херсон від 29 листопада 2013 року,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженка м. Сторожинець, Черновицької області,

громадянка України, мешкає АДРЕСА_1,

раніше не судима,

засуджена за ч.2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з адміністративно-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік без штрафу.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянка України, уродженка і мешканка АДРЕСА_2,

раніше не судима,

засуджена за ч.2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з адміністративно-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік без штрафу.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадян України,

уродженець і мешканець АДРЕСА_3,

раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з адміністративно-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік без штрафу.

На підставі п."в" ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 звільнені від покарання

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду першої інстанції визнано винними та засудженні ОСОБА_1, яка згідно наказу № 1-пр від 1 серпня.2006р. була призначена на посаду фінансового директора TOB "Агропродукт-Херсон" розташованого за адресою м. Херсон вул.Бериславське шосе, 38, будучи службовою особою, згідно покладених на неї обов'язків, була наділена функціями по керівництву та організації роботи фінансового відділу TOB „Агропродукт-Херсон", веденню бухгалтерського обліку TOB "Агропродукт-Херсон", яке передбачало контроль за обліком активів, запасів, засобів, розрахунків вищевказаного підприємства, повного та достовірного відображення фінансового стану підприємства, у зв'язку з чим була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Так, ОСОБА_1, як службова особа маючи право представляти інтереси TOB "Агропродукт-Херсон", а також маючи довіреність на здійснення підприємницької діяльності від імені приватного підприємця ОСОБА_8, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків в зв'язку з несумлінним ставленням до них, скоїла службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки. Шляхом неналежного контролю відсутності наміру на виконання будь-яких послуг на транспортно-експедиційне обслуг комп'ютерної техніки складання договору доручення № 01/2008 від 15 січня 2008р. між TOB "Агро продукт - Херсон" і ПП ОСОБА_8, в період часу з 15 січня 2008р. по 30 червня 2009р. у невстановленому місці, який підписали директор TOB "Агропродукт-Херсон" ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і акту № 3 сдачі-прийняття робіт від 30 грудня 2008р. та акту виконаних робіт № 2 від 30 червня 2009р. між TOB "Агропродукт-Херсон" та ПП ОСОБА_8, в подальшому, які надано до бухгалтерії підприємства TOB "Агропродукт-Херсон".

Після чого остання, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків в зв'язку з несумлінним ставленням до них, скоїла службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки. Шляхом неналежного контролю здійснення, в період з 3 квітня 2009р. по 16 липня 2009р. перерахунків грошових коштів з розрахункового рахунку підприємства TOB "Агропродукт-Херсон" № 26003052303089 по наступним платіжним дорученням : № 350 від 3 квітня 2009р. на 20000грн.; № 362 від 6 квітня 2009р. на суму 20000грн.; №370 від 7 квітня 2009р. на суму 20000грн.; № 384 від 8 квітня 2009р. на суму 20000грн.; № 386 від 9 квітня 2009р. на суму 20000грн.; № 408 від 10 квітня .2009р. на суму 20000грн.; №414 від 13 квітня 2009р. на суму 20000 грн.; № 423 від 14 квітня 2009р. на суму 20000грн.; № 436 від 15 квітня 2009р. на суму 20000грн.; № 445 від 16 квітня 2009р. на суму 20000грн.; № 461 від 17 квітня 2009р. на суму 20000грн.; № 475 від 21 квітня 2009р. на суму 39851,70грн.; № 905 від 9 липня 2009р. на суму 62000грн.; № 928 від 16 липня 2009р. на суму 49066, 50грн.; на загальну суму 370918, 20грн, на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_8, який відкрито в тій же банківській установі під НОМЕР_1, маючи доступ на підприємстві до електронної банківської програми "Клієнт Банк" банківської установи ПАТ КБ "Приватбанк", для проведення платежів по розрахунковим рахункам підприємства, які відкриті в даній банківській установі, на підставі виготовлених раніше та наданих до підприємства договорів та актів виконаних робіт, чим заподіяно TOB "Агропродукт-Херсон" матеріальних збитків на суму 370918, 20грн., які є тяжкими наслідками.

ОСОБА_2, яка згідно наказу № 6-пр від 1 лютого 2007р. була призначена на посаду головного бухгалтера TOB "Агропродукт-Херсон" розташованого за адресою м. Херсон вул.Бериславське шосе, 38в. Будучи службовою особою, ОСОБА_2 згідно покладених на неї обов'язків, була наділена функціями по керівництву та організації роботи фінансового відділу TOB "Агропродукт - Херсон", веденню бухгалтерського обліку TOB "Агропродукт-Херсон", яке передбачало контроль за обліком активів, запасів, засобів, розрахунків вищевказаного підприємства, повного та достовірного відображення фінансового стану підприємства, у зв'язку з чим була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

ОСОБА_3, будучи зареєстрований згідно свідоцтва про державну реєстрацію від 30 липня 1996р. як фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності та у зв'язку з цим був наділений в силу свого статусу організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Крім вищевказаного ОСОБА_1 будучи службовою особою, а саме фінансовим директором TOB "Агропродукт-Херсон" та головний бухгалтер TOB "Агропродукт-Херсон" ОСОБА_2, будучи службовою особою і приватний підприємець ОСОБА_3, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків в зв'язку з несумлінним ставленням до них, скоїли службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки. Шляхом неналежного контролю відсутності наміру на виконання будь-яких послуг на транспортно-експедиційне обслуговування вантажів та за допомогою комп'ютерної техніки складання договору № 1 від 1 жовтня 2008р. між TOB «Агропродукт-Херсон» та ПП ОСОБА_3, який підписав директор TOB "Агропродукт-Херсон" ОСОБА_9 і рахунку № 19 від 30 жовтня 2008р. на суму 36666, 45грн, акту № 19 від 30 жовтня 2008р. на суму 36666, 45грн, рахунку № 20 від 30.11.2008р. на суму 45155, 75грн, акту № 20 від 30 листопада 2008р. на суму 45155, 75грн, рахунку № 21 від 30 грудня 2008р. на суму 60965грн., акту № 21 від 30 грудня 2008р. на суму 60965грн., які в подальшому надані до бухгалтерії підприємства TOB "Агропродукт-Херсон", у період часу з 30 жовтня 2008р. по 30 грудня 2008р. у невстановленому місці.

Після чого ОСОБА_1, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків в зв'язку з несумлінним ставленням до них, скоїла службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки. Шляхом неналежного контролю здійснення в період з 27 січня 2009р. по 2 лютого 2009р. перерахунків грошових коштів з розрахункового рахунку підприємства TOB "Агропродукт - Херсон" № 26003052303089 по наступним платіжним дорученням: № 68 від 27 січня 2009р. на суму 20000грн.; № 71 від 28 січня .2009р. на суму 10000грн.; № 72 від 29 січня .2009р. на суму 10000грн.; № 76 від 30 січня 2009р. на суму 10000грн.; № 86 від 2 лютого 2009р. на суму 142787, 20грн, на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_3, який відкритий у тій же банківській установі під НОМЕР_2, маючи доступ на підприємстві до електронної банківської програми "Клієнт Банк" банківської установи ПАТ КБ "Приватбанк", для проведення платежів по розрахунковим рахункам підприємства, які відкриті в даній банківській установі, на підставі виготовлених раніше та наданих до підприємства договорів та актів виконаних робіт, чим заподіяно TOB "Агропродукт-Херсон" матеріальних збитків на суму 142787,20грн., які є тяжкими наслідками.

Так, ОСОБА_1, як службова особа маючи право представляти інтереси TOB „Агрохолдинг», а також маючи довіреність на здійснення підприємницької діяльності від імені приватного підприємця ОСОБА_8, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків в зв'язку з несумлінним ставленням до них, скоїла службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки. Шляхом неналежного контролю відсутності наміру на виконання будь-яких послуг на транспортно-експедиційне обслуговування вантажів та за допомогою комп'ютерної техніки складання договору доручення № 01/2009 від 1 березня 2009р. між TOB "Агрохолдинг" і ПП ОСОБА_8 у невстановленому місці 1 березня 2009р., який підписали директор TOB "Агрохолдинг" ОСОБА_10 та ОСОБА_8 і акту № 1 виконаних робіт від 6 квітня 2009р. та акту виконаних робіт № 2 від 30 червня 2009р. між TOB "Агрохолдинг" та ПП ОСОБА_8, в подальшому які надано до бухгалтерії підприємства TOB "Агрохолдинг"

Після чого ОСОБА_1, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків в зв'язку з несумлінним ставленням до них, скоїла службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки. Шляхом неналежного контролю здійснення в період з 6 квітня 2009р. та 16 липня 2009р. перерахунків грошових коштів з розрахункового рахунку підприємства TOB "Агрохолдинг" № 26005052301807 по наступним платіжним дорученням : № 458 від 6 квітня 2009р. на суму 28440грн.; № 700 від 16 липня 2009р. на суму 64729,50грн., на загальну суму 93169,50грн, на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_8, який відкритий у тій же банківській установі під НОМЕР_1, маючи доступ на підприємстві до електронної банківської програми «Клієнт Банк» банківської установи ПАТ КБ "Приватбанк", для проведення платежів по розрахунковим рахункам підприємства, які відкриті в даній банківській установі, на підставі виготовлених раніше та наданих до підприємства договорів та актів виконаних робіт, чим заподіяно TOB "Агрохолдинг" матеріальних збитків на суму 93169, 50грн., які є тяжкими наслідками.

В апеляції прокурор вирок суду вважає незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, безпідставного перекваліфікуванням дій засуджених на ч.2 ст.367 КК України, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості. Суд, звільняючи засуджених від покарання на підставу Закону України «Про амністію в 2011 році», в порушення вимог ст.14 вказаного Закону звільнив їх від додаткового покарання.

Просить вирок суду скасувати постановивши новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання:

ОСОБА_1 - за ч.4 ст.191 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно-господарською і організаційно - розпорядчою діяльністю строком на 1 рік; за ч.5 ст. 191 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно - господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки та конфіскацією всього майна засудженої; за ч.2 ст.366 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки та штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 12750грн.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно - господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки, конфіскацією всього майна засудженої та штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 12750грн.

ОСОБА_2 - за ч.4 ст.191 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік; за ч.2 ст.366 КК України - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно - господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки та штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 12750грн.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно - господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки та штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 12750грн.

ОСОБА_3 - за ч.4 ст.191 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік; за ч.2 ст.366 КК України - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно - господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки та штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 12750грн.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з адміністративно - господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки та штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 12750грн.

В апеляції представник цивільного позивача ТОВ «Агрохолдінг» зазначає, що суд безпідставно перекваліфікував дії засуджених з ч.4 ст.191 КК України на ч.2 ст.367 КК України, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати підсудних винними, та задовольнити цивільний позов, стягнувши його суму солідарно з підсудних у наступній пропорції ОСОБА_1- 80%, ОСОБА_2- 15%, ОСОБА_3-5%.

В запереченнях на апеляції прокурора і представника цивільного позивача засудженні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вважають їх безпідставними і просять залишити їх без задоволення.

Захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_3 в запереченні на апеляцію представника цивільного позивача вважає, що суд обґрунтовано перекваліфі-кував дії ОСОБА_3 з ч.4 ст.191 КК України та ч.2 ст.366 КК України на ч.2 ст.367 КК України, а також відмовив у задоволенні цивільного позову по справі, у зв'язку з перекваліфікацією. Просить апеляційну скаргу представника цивільного позивача залишити без задоволення, а зазначений вирок без змін.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і апеляцію представника цивільного позивача, представник цивільного позивача підтримав свою апеляцію та апеляцію прокурора, засудженні ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та їх захисники апеляції прокурора та представника цивільного позивача вважають безпідставними, в судових дебатах учасники процесу залишилися на своїх позиціях, засудженні ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 в останньому слові просять вирок залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів визнає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція представника цивільного позивача задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, у вчиненні вказаних злочинних дій установлених судом першої інстанції відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належні оцінку, і є обґрунтованим.

Органи досудового слідства обвинувачували ОСОБА_1 з ч.4 ст.191 КК України, ч.5 ст.191 та ч.2 ст.366 КК України, а ОСОБА_2, ОСОБА_3 ч.4 ст.191 та ч.2 ст.366 КК України, однак дана кваліфікація дій ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду справи у суді першої інстанції і спростовується сукупністю зібраних по справі та ретельно досліджених в судовому засіданні доказів, оскільки суду не надано жодного незаперечного доказу, а судом першої інстанції їх не встановлено, про те, що ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, заволоділи чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, а ОСОБА_1, ще повторно і у особливо великих розмірах, а також внесли в офіційні документи завідомо неправдиві відомості і склали і видали завідомо неправдиві документи, що спричинило тяжкі наслідки. Однак судом першої інстанції об'єктивно встановлено, що ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, неналежним чином виконували свої службові обов'язки в зв'язку з несумлінним ставленням до них, скоївши службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки.

Окрім того, на думку колегії суддів судом першої інстанції обгрунтовано не був прийнятий як доказ висновок судово-бухгалтерської експертизи № 1870 від 26.10.2010р., фактів перерахування коштів ТОВ «Агропродукт-Херсон» на розрахункові рахунки ПП ОСОБА_8 та ПП ОСОБА_3, за надання послуг на суму 370918,20грн. та 142787,20грн. та фактів перерахування коштів ТОВ «Агрохолдинг» на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_8, за надання послуг на загальну суму 93169,50грн. (т.5, а.с.136-148), оскільки її проведено на підставі внутрішніх документів підприємства, а не бухгалтерської документації суворої звітності, а саме: на підставі акту внутрішньої перевірки, який підписано ОСОБА_14, яка стала директором вже після інкримінованих подій, а інші особи, які підписали акт, пояснили, що підписували його під натиском звільнення.

Колегія суддів вважає, що враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції обгрунтовано перекваліфікував дії підсудних ОСОБА_1 з ч.4 ст.191 КК України, ч.5 ст.191 та ч.2 ст.366 КК України, а ОСОБА_2, ОСОБА_3 з ч.4 ст.191 та ч.2 ст.366 КК України на ч.2 ст.367 УК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків в зв'язку з несумлінним ставленням до них, що спричинило тяжкі наслідки.

На думку колегії суддів у суда першої інстанції були обгрунтованні підстави на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію в 2011 році» звільнити ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 від призначеного основного покарання, оскільки вони вчинили злочин середньої тяжкості, не позбавленні батьківських прав і на момент набрання чинності закону України «Про амністію в 2011 році» на утриманні мали дітей, яким не виповнилося 18 років.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що заслуговує на увагу апеляція прокурора, де ставиться питання щодо неправильного застосування Закону України «Про амністію в 2011 році», оскільки ст. 14 вказаного Закону передбачає, що особи, на яких поширюється дія цього Закону, звільненню від додаткових видів покарань не підлягають.

Ураховуючи наведене вирок суду в частині звільнення ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію в Україні в 23011 році» належить скасувати і постановити новий вирок, яким на підставі п."в" ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» звільнити ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 від покарання у виді позбавлення волі.

У разі звільнення засуджених від основного покарання на підставі Закону України «Про амністію» цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди в цьому разу можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, тому апеляція представника цивільного позивача ТОВ «Агрохолдінг» задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 378, 379 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, задовольнити частково, апеляцію представника цивільного позивача ТОВ «Агрохолдінг» залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсон від 29 листопада 2013 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 в частині звільнення їх від покарання на підставі Закону України «Про амністію в Україні в 23011 році» скасувати.

Вважати ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 засудженими кожного за ч.2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з адміністративно-господарською і організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік без штрафу.

На підставі п."в" ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 звільнити від покарання у виді позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

На вирок учасниками процесу можуть бути подані до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Херсонської області касаційні скарги на протязі одного місяця з моменту проголошення вироку.