Ухвала суду № 37448627, 27.02.2014, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-602, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Комшелюк Т.О.

Суддя-доповідач:Котік Т.С.

ПОСТАНОВА

іменем України

"27" лютого 2014 р. Справа № 817/4220/13-а

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Котік Т.С.

суддів: Жизневської А.В.

Малахової Н.М.,

при секретарі Хаюк Т.В. ,

за участю представника позивача - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу суб"єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_4 на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "16" грудня 2013 р. у справі за позовом суб"єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_4 до Головного управління Міндоходів України у Рівненській області визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення,- ,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2013 року суб»єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_4 звернулася до суду з вказаним позовом та просила визнати протиправними дії Головного управління Міндоходів у Рівненській області при складанні акту та висновків акту перевірки. Також, просила визнати протиправними та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій, оскільки її не було попереджено про проведення перевірки та не ознайомлено з висновком експертизи. Відповідачем пропущений строк прийняття рішення про притягнення до відповідальності за порушення, які зафіксовано в акті перевірки.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2013 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі суб»єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_4 (далі СПД ФО ОСОБА_4, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить судове рішення скасувати та прийняти нове - про задоволення позовних вимог. Зокрема, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не врахував обставин, якими було обґрунтовано позовні вимоги.

Розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно п. 75.1. ст. 75 Податкового кодексу України, органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

За змістом п.80.1. та п.80.2. ст. 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Пунктом 81.1. ст. 81 ПК України передбачено, що посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб органу державної податкової служби до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Як встановлено судом першої інстанції, 10.06.2013 року згідно наказу №28 та на підставі направлень №25, №26 від 10.06.2013 року працівниками податкового органу, спільно з працівниками податкової міліції ГУ Міндоходів у Рівненській області, за дорученням та за проханням податкової міліції про направлення спеціалістів відповідача для її проведення (а. с. 29-31), проведено фактичну перевірку щодо дотримання вимог чинного законодавства в сфері обігу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, що регулюються вимогами Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР магазину «Світозар», який розташований за адресою: вул. Ватутіна,32б, що належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4

Зазначена перевірка проводилася в присутності продавця магазину ОСОБА_5, яка була ознайомлена із направленнями на проведення перевірки, примірник кожного направлення та копію наказу отримала 10.06.2013р., що підтверджується матеріалами справи. Так само, продавець допустила перевіряючи до перевірки (а. с. 32-33 на звороті).

За результатами перевірки, податковим органом складено акт від 11.06.2013 року № 14/21/НОМЕР_1, у якому встановлено факт реалізації та зберігання тютюнових виробів з ознаками підробленості марок акцизного податку. Зазначений акт підписано продавцем ОСОБА_5 без зауважень та один примірник акту продавець отримав для передачі підприємцю (а. с. 34-35).

Враховуючи зазначені обставини та виходячи з приписів правових норм, які визначають порядок проведення фактичних перевірок, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача про те, що при проведенні фактичної перевірки їй не було вручено наказу та направлень на її проведення.

Так само, є правильними висновки суду першої інстанції щодо безпідставності позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача при складанні акту перевірки, оскільки відповідно до норм п.86.1. ст.86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Отже, складення акту за результатами перевірки є прямим обов»язком посадових осіб, які проводять перевірку, а тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що такі дії податкового органу є правомірними та обґрунтовано відмовив у задоволенні позову у названій частині.

Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують та не містять фактів невірного застосування судом норм матеріального та процесуального права, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення у названій частині.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу відсутності підстав для скасування рішень про застосування фінансових санкцій.

Як вбачається з матеріалів справи, під час перевірки СПД ФО ОСОБА_4 встановлено, що на реалізації у позивача знаходилися тютюнові вироби марки «Прилуки особливі класичні», дата виготовлення 15.10.12р., виробник «АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» та горілка «Пшенична мрія» місткістю 0,5л, міцністю 40%об., дата розливу 13.11.12р., виробник ТОВ «Латона-Інвест», марковані марками акцизного податку з ознаками підробки, а саме: відсутня гама кольорів на при пресованому захисному голографічному елементі, видимі волокна розташовані на різних МАП в однакових місцях, що дає змогу вважати їх мальованими.

За висновками акту перевірки від 10.06.2013 року №14/21/296717602, СПД ФО ОСОБА_4 порушено ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (із змінами та доповненнями) (далі Закон №481), Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого Постановою КМУ від 27.12.2010р. (із змінами та доповненнями).

Для з'ясування обставин, вказаних в акті перевірки, відповідачем призначено експертизу марок акцизного податку, проведення якої доручено Департаменту державної політики у сфері пробірного нагляду, документів суворої звітності та лотерейної діяльності.

01.08.2013 року відповідачем отримано акт експертизи №176-06-13 від 27.06.2013, в якому встановлено, що марка акцизного податку для маркування тютюнових виробів вітчизняного виробництва з реквізитами ТВ, 25АБГД №762764, 12/3 державним підприємством «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» не виготовлялась і є підробленою.

07.10.2013 року відповідачем отримано акт експертизи №248-09-13 від 26.09.2013, в якому встановлено, що надані на експертизу марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва з реквізитами: АВ, 05ААБН №986601, 09/12, 9, 174грн.; АВ, 05ААБН №986803, 09/12, 9, 174грн., державним підприємством «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» не виготовлялись і є підробленими.

У зв»язку з отриманням даних актів експертизи та на підставі акту перевірки, 28.10.2013року відповідачем постановлені рішення №170076/21 та №170077/21, за кожним із яких, до позивача застосовані фінансові санкції, передбачені абз.15 ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» у розмірі 8500грн. (а. с. 43-44).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що рішення про застосування до позивача фінансових санкцій №170076/21 та №170077/21від 28.10.2013 року у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн., прийняті відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами України.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком, виходячи з наступного.

Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (надалі - Закон № 481) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.

Відповідно частини першої статті другої статті 17 Закону України "Про державне регулювання "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзац п'ятнадцятий частини другої статті 17 Закону України "Про державне регулювання "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачає, що у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів 200 відсотків вартості товару, але не менше 8500 гривень.

Механізм застосування фінансових санкцій визначає Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону № 481 України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 2 червня 2003 року № 790 (далі - Порядок).

У відповідності з пунктом 5 вищезазначеного Порядку підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема, акт перевірки додержання суб'єктом підприємницької діяльності встановлених законодавством вимог, обов'язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства.

Проте, як убачається з матеріалів справи, даних, зазначених в акті перевірки, не було достатньо для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій, що стало підставою для призначення експертизи з метою отримання додаткових доказів.

Саме на підставі висновків експертиз, відповідачем винесено спірні рішення.

Вирішуючи питання про правомірність дій податкового органу щодо винесення даних рішень, слід зазначити, що відповідно до ст.69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Статтею 70 КАС України передбачається, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обставини встановлені під час проведення експертиз та оформленні актами №176-06-13 від 27.06.2013 року та №248-09-13 від 26.09.2013 року щодо дослідження марок акцизного податку не можуть вважатися належними доказами в силу ст.70 КАС України.

Відповідно до ст. 66 КАС України, експерт - це фізична особа, якій доручено провести дослідження матеріальних об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини справи, і дати висновок з питань, які виникають під час розгляду справи і стосуються сфери її спеціальних знань.

Правовий статус експерта виникає в особи у зв'язку із призначенням відповідною ухвалою судової експертизи.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" атестовані судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Порядок ведення державного Реєстру атестованих судових експертів затверджений наказом Міністерства юстиції України від 29.03.2012 №492/5.

Проте, як убачається з матеріалів справи акти експертиз №176-06-13 від 27.06.2013 року та №248-09-13 від 26.09.2013 року складено не в межах судового процесу, не встановленою особою, без підтвердження її повноважень на здійснення відповідних експертиз.

Так само, зазначені висновки оформлено без дотримання вимог ст.82 КАС України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5.

Посилання податкового органу в запереченнях на те, що експертизу проведено відповідно до п. 8 Правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку, затверджених спільним наказом Служби безпеки України від 15.11.1993 № 118, Міністерства фінансів від 25.11.1993 № 98, Міністерства внутрішніх справ від 24.11.1993 № 740, є безпідставним, оскільки зазначені Правила визначають порядок проведення експертизи за заявами замовників бланків цінних паперів. Однак, податковий орган, виходячи зі змісту положень Правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку не є замовником цінних паперів у даних правовідносинах.

У зв'язку з чим, факт підроблення марок акцизного податку відповідачем не доведено.

Інших підстав, за якими відповідач дійшов до висновку про підробленість марок акцизного податку, не представлено. Відображення в акті перевірки, що марки акцизного податку викликають сумнів у їх походженні, є припущенням та не може розглядатись як підтвердження наявності підробки марок.

Окрім того, в порушення вимог п.84.3. ст.84 ПК України, податковий орган не повідомив позивачку про призначення експертизи, та не ознайомив платника податків з висновками експерта. Вказані обставини були встановлені судом першої інстанції, однак безпідставно не взяті до уваги.

Згідно статті 109 пункту 109.1 Податкового Кодексу України, податковими правопорушеннями є протиправні діяння (дія чи бездіяльність) платників податків, податкових агентів, та/або їх посадових осіб, а також посадових осіб контролюючих органів, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених цим Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

У статті 110 пункту 110.1 Податкового Кодексу України зазначено, платники податків, податкові агенти та/або їх посадові особи несуть відповідальність у разі вчинення порушень, визначених законами з питань оподаткування та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Приймаючи рішення про застосування фінансових санкцій до позивача, відповідач не переконався у вчиненні позивачем порушення законодавства та прийняв рішення посилаючись лише на акт перевірки, без відповідних доказів підробленості позивачем марок акцизного податку.

У відповідність з частиною 2 статті 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи зі змісту наведеної норми, саме на податкові органи покладається обов'язок надати достатні докази на обґрунтування висновків про порушення платником податків норм податкового законодавства, на підставі яких такому платникові нарахований штраф.

На вказані обставини, суд першої інстанції не звернув уваги, що призвело до ухвалення судового рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення №170076/21 та №170077/21 від 28.10.2013 року підлягає скасуванню із прийняттям нового - про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 94 КАС України, суд апеляційної інстанції стягує на користь СПД ФО ОСОБА_4 з Державного бюджету України 1720,50 грн. сплаченого судового збору за подачу позову до суду першої інстанції та 860,25 грн. сплачених при подачі апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Суб"єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_4 задовольнити частково, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "16" грудня 2013 р. скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішень та прийняти нову постанову у названій частині.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Міндоходів у Рівненській області від 28.10.2013 року №170076/21 про застосування фінансових санкцій до суб"єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_4 у розмірі 8 500 грн.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Міндоходів у Рівненській області від 28.10.2013 року №170077/21 про застосування фінансових санкцій до суб"єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_4 у розмірі 8 500 грн.

В решті постанову суду залишити без змін.

Стягнути на користь суб"єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_4 з Державного бюджету України 2580,75грн. сплаченого судового збору.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.С. Котік

судді: А.В. Жизневська

Н.М. Малахова

Повний текст cудового рішення виготовлено "28" лютого 2014 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу Суб"єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_4 АДРЕСА_1

3- відповідачу Головне управління Міндоходів України у Рівненській області вул.Відінська, 12,м.Рівне,33023

4 - представник позивача ОСОБА_3 АДРЕСА_2