Рішення № 37338608, 18.02.2014, Доброславський районний суд Одеської області (до 25.04.2025 - Комінтернівський районний суд Одеської області)

Справа № 504/3635/13-ц

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2014 рокусмт. Комінтернівське

Комінтернівський районний суд Одеської області в складі:

судді - Рудніцького В.А.,

при секретарі - Кривошеєнко В.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт. Комінтернівське Одеської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1, який діє від імені та в інтересах ОСОБА_2, до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню, за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог - Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу - ОСОБА_3, Відділу державної виконавчої служби Комінтернівського районного управління юстиції в Одеській області,

встановив:

ОСОБА_1, який діє від імені та в інтересах ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», у якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 03 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу - ОСОБА_3 за реєстровим № 4071 щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок та земельну ділянку площею 0,093га, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2, для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у загальному розмірі 1 791 795,04 гривень, посилаючись на неможливість вирішення вказаного спору в позасудовому порядку.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_1 підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд задовольнити їх в повному обсязі.

В обґрунтування заявлених позовних вимог представник позивача послався на те, що 13 червня 2008 року між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП БАНК», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», було укладено договір іпотеки № РМL-500/080/2008, відповідно до якого позивач у якості забезпечення повного та своєчасного виконання боргових зобов'язань за кредитним договором № МL-500/080/2008 від 13 червня 2008 року передав у іпотеку кредитору житловий будинок та земельну ділянку, розташовані по АДРЕСА_1.

30 вересня 2013 року він дізнався про вчинення приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 виконавчого напису від 03 липня 2014 року, який був вчинений за зверненням ТОВ «ОТП Факторинг Україна»

Із вчиненим нотаріусом виконавчим написом він не згоден та просить суд його визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки в порушення ст. 35 Закону України «Про іпотеку» відповідач не надіслав позивачу вимогу про усунення порушення та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідач ніколи не повідомляв позивача про настання іпотечного випадку, що унеможливлює вчинення на договорі іпотеки виконавчого напису.

Відповідно до п. 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р., вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, боржник не повідомлявся про заборгованість, вказану у виконавчому написі, що є порушенням ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та вимог ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат».

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно з п 1.2 вказаного Порядку, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

При цьому, п. 3.1 закріплює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої

відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

У наведеному Переліку закріплено, що для вчинення нотаріусом виконавчого напису, необхідні нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються:

- оригінал нотаріально посвідченої угоди;

- документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Проте, документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника не могло бути надано нотаріусу. Відповідач, ввів нотаріуса в оману, умисно змовчавши про факт тривалого судового розгляду справи про стягнення заборгованості за кредитним договором, яка розглядається Київським районним судом м. Одеси.

Так, 08 лютого 2012 року ПАТ «ОТП БАНК» звернулося до Київського районного суду м. Одеси з позовною заявою до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 206 403,35 доларів США та 525,00 гривень.

Одночасно із зверненням до суду, ПАТ «ОТП БАНК» на адресу ОСОБА_2 було направлено іпотечне повідомлення від 11 січня 2012 року за № 500-04-12-4-6/65, відповідно до якого ОСОБА_2 було повідомлено про настання іпотечного випадку у розумінні п. 6.2 договору іпотеки та повідомлено, що станом на 20 грудня 2011року заборгованість за кредитним договором становить 206 403,35 доларів США та 525,00 гривень.

В подальшому, правонаступник ПАТ «ОТП БАНК» - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заявив уточнені позовні вимоги до ОСОБА_2 та просив суд стягнути з нього суму заборгованості у розмірі 564 246,52 доларів США, що підтверджує, що сторонами не погоджено кінцевої суми боргу.

Розрахунок заборгованості, наданий ТОВ «ОТП Факторинг Україна» приватному нотаріусу та покладений ним в основу виконавчого напису, не є достатнім документом, що підтверджував би безспірність заборгованості боржника та встановлював прострочення виконання зобов'язання, як це передбачено у п. 1 Переліку постанови КМ України від 29 червня 1999 року № 1172.

Розрахунок боргу, не підтверджений боржником, взагалі не може вважатися документом, який підтверджує безспірність заборгованості боржника перед Банком, оскільки він є одностороннім, тобто складеним і підписаним лише відповідачем.

Більш того, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», в т.ч. акт звірки або погоджений із позивачем розрахунок заборгованості.

Як вбачається з тексту виконавчого напису, нотаріус не отримувала від відповідача жодних первинних документів щодо видачі кредиту, здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, тощо), тому у відповідача та нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також відсотки, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Таким чином, відповідач не надав нотаріусу необхідних документів, а нотаріус, не перевіривши безспірність заборгованості, всупереч ст. 88 Закону України «Про нотаріат» вчинила нотаріальний напис, у зв'язку із чим, він просить суд, визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - Процишина Н.Л. в судовому засіданні заперечувала проти задоволення заявлених позовних вимог, посилаючись на їх безпідставність та необгрунтованість.

В обгрунтування своїх заперечень, представник відповідача послалася на те, що 13 червня 2008 року між позивачем та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», було укладено кредитний договір № МL-500/080/2008. Відповідно до умов кредитного договору ПАТ «ОТП Банк» надало позивачу кредит у сумі 198 000 доларів США, строком користування до 13 червня 2021 року. В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між ПАТ «ОТП Банк» та позивачем 13 червня 2008 року було укладено договір іпотеки № РМL-500/080/2008, предметом якого є нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1

Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 24 лютого 2012 року та договору відступлення прав від 24 лютого 2013 року за кредитним договором № МL-500/080/2008 від 13 червня 2008 року, Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» у відповідності ст.ст. 512, 514, 1077 - 1079, 1082, 1084 Цивільного кодексу України відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за вказаним кредитним договором, укладеним між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2.

Таким чином, до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» перейшли всі права щодо права вимоги до боржника за кредитним договором № МL-500/080/2008 від 13 червня 2008 року і договором іпотеки № РМL-500/080/2008 від 13 червня 2008 року.

Пунктами 1.1, 2.1, 2.2, 6.1, 6.2 договору іпотеки в повній мірі описані суть і строк виконання боргових зобов'язань, їхній розмір, вимоги, що задовольняються із вартості предмета іпотеки, іпотечні випадки тощо.

У зв'язку з тим, що позивач не здійснював вчасно оплату кредиту згідно графіка платежів, відповідно не було дотримано умов кредитного договору, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направив позивачу поштою досудову вимогу за вих. №04042013/9 від 04.04.2013р. про погашення заборгованості за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів, але відповідне іпотечне повідомлення про погашення достроково всієї суми боргових зобов'язань не було виконано.

У зв'язку з цим, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з заявою про вчинення виконавчого напису.

Згідно із ст. 33 Закону України „Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 87 Закону України „Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затверджений постановою КМУ від 29 червня 1999 р. N 1172.

Переліком встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Нормами Цивільного кодексу України, Закону України «Про нотаріат» та положеннями Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затверджений постановою КМУ від 29 червня 1999 р. N 1172 не визначено термін «безспірна заборгованість» або «безспірні вимоги кредитора».

На її думку, до вказаних правовідносин можливо застосувати аналогію права, а саме, п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», відповідного до якої, безспірні вимоги кредиторів - вимоги кредиторів, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Так сторонами був визначений порядок виконання зобов'язань, який закріплено в п.п. 1.5.1. п. 1.5. ст. 1 частини № 2 кредитного договору № МL-500/080/2008 від 13 червня 2008 року, а саме погашення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у графіку повернення кредиту та сплати процентів. Банк має право на договірне списання коштів з рахунку позичальника, для виконання боргових зобов'язань по цьому договору.

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було надано приватному нотаріусу ОСОБА_3 заяву про вчинення виконавчого напису, до якої було додано: оригінал договору іпотеки, копія кредитного договору, розрахунок заборгованості, виписка з поточного рахунку № 26203001819127. Таким чином, на її думку, відповідачем подано всі документи, які підтверджують безспірність заборгованості та оригінал нотаріально посвідченої угоди.

Безспірними визнаються вимоги, які не викликають у їх отримувача будь-яких заперечень, будь-яких не погоджень із заявленими вимогами, будь-яких зустрічних заяв з відповідним обґрунтуванням та своїми запереченнями, вимоги за наслідками яких не виник спір між сторонами, вимоги під сумнів їх змісту яких не ставить отримувач даних вимог.

03 липня 2013 року, тобто на момент вчинення приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 виконавчого напису №4071, позивач жодним чином не ставив під сумнів безспірність вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме, ним не було направлено будь-яких заперечень з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобов'язань, не існувало будь-яких судових оскаржень діючих кредитного договору та договору іпотеки, а тому нотаріус правомірно включив до виконавчого напису положення про задоволення за рахунок реалізації майна заборгованості у повному обсязі, яка була надана відповідачем на день вчинення.

На її думку, під час вчинення виконавчого напису №4071 від 03 липня 2013 року, приватний нотаріус ОСОБА_3 діяла правомірно, у зв'язку із чим, вона просить суд відмовити в задоволенні заявлених позовних вимог.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу - ОСОБА_3 в судове засідання не з'явилася, однак надала до суду заперечення у якого просить суд відмовити в задоволенні заявлених позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на те, що твердження позивача щодо порушення нею ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» стосовно дотримання позивачем досудової вимоги про усунення порушення за кредитним договором спростовується тим, що в неї є належні докази того, що ОСОБА_2 надсилалася досудова вимога, що підтверджується поштовим описом вкладення в цінний лист від 10 квітня 2013 року.

Виконавчий напис було вчинено нею після спливу більш ніж 2-ох місяців з моменту направлення досудової вимоги про погашення боргу. Так як правовідносини між банком та боржником не були припинені, а заборгованість не погашалася, банк продовжував нараховувати необхідні до сплати суми.

Письмова вимога про усунення порушень носить характер повідомлення про факт наявності заборгованості та її розмір на дату її складення. Пункт 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012р. за № 296/5, вимагає надати мінімальний строк для усунення порушень - 30 днів.

Виконавчий напис був вчинений на підставі договору іпотеки та розрахунку заборгованості за кредитним договором.

Необхідність подання для вчинення виконавчого напису первинних документів, оформлених відповідно до ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" не передбачено жодним нормативно-правовим актом України, тому додатково витребувати первинні документи бухгалтерської звітності до поданих банком документів законодавство не зобов'язує.

Вчинення виконавчого напису було проведено нею відповідно до норм діючого законодавства, у зв'язку із чим, вона просить суд відмовити в задоволенні заявлених позовних вимог.

Представник третьої особи, що не заявляє самостійних вимог - Відділу державної виконавчої служби Комінтернівського районного управління юстиції в Одеській області в судові засідання неодноразово не з'являвся, про причини неявки суду не повідомив, хоч про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином.

За таких обставин, суд вважає можливим розглянути справу без участі представника Відділу державної виконавчої служби Комінтернівського районного управління юстиції в Одеській області.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, вивчивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 13 червня 2008 року між позивачем та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», було укладено кредитний договір № МL-500/080/2008. Відповідно до умов укладеного кредитного договору ПАТ «ОТП Банк» надало позивачу кредит у сумі 198 000 доларів США строком користування до 13 червня 2021 року.

В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем 13 червня 2008 року було укладено договір іпотеки № РМL-500/080/2008, предметом якого є нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1

Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 24 лютого 2012 року та договору відступлення прав від 24 лютого 2013 року за кредитним договором № МL-500/080/2008 від 13 червня 2008 року, Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за вказаним кредитним договором, укладеним між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2.

У зв'язку із несвоєчасною сплатою позивачем кредитної заборгованості, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з заявою про вчинення виконавчого напису.

03 липня 2013 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу - ОСОБА_3 вчинила виконавчий напис щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок та земельну ділянку площею 0,093га, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2, для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у загальному розмірі 1 791 795,04 гривень.

Виконавчий напис був вчинений на підставі договору іпотеки та розрахунку заборгованості за кредитним договором.

Відповідно до п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ №1172 від 29 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, пункт 1 даної Постанови передбачає, що такими документами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідчені угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань.

Таким чином, переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України прямо встановлено, що здійснення виконавчого напису стосовно іпотекодавця, який є відмінним від позичальника, можливо лише з урахуванням вимог самого кредитного договору, який для цього має бути нотаріально посвідченим, та при наявності документів про безспірність заборгованості.

Суд не погоджується з доводами представника відповідача про те, що безспірні вимоги, це вимоги кредиторів, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника, оскільки ознакою безспірності вимоги є відсутність будь-яких суперечностей у поданих документах та визнання суми заборгованості боржником. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, та на підставі яких нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред'явлених до нього вимог і визнання їх. Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто тільки у разі відсутності заперечень боржника, вимога кредитора-заставодержателя вважається безспірною.

Таким чином, в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя, а за відсутності доказів визнання конкретної суми боргу боржником, нотаріус має відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Таким чином, для підтвердження та визначення в виконавчому написі нотаріусом загальної суми заборгованості, її наявність та безспірність нотаріус мав вимагати, зокрема, надання нотаріально посвідченого кредитного договору, відповідні бухгалтерські документи, нотаріально посвідчений договір іпотеки (майнової поруки), так як тільки нотаріально посвідченою кредитною угодою та документами первинного бухгалтерського обліку законодавство дозволяє підтверджувати наявність загальної заборгованості боржника (прострочена заборгованість по кредиту, прострочена заборгованість по відсоткам, пеня), її безспірність та розмір.

Однак, як зазначає третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу - ОСОБА_3 в своєму відзиві на позовну заяву, в якості підтвердження безспірності стягнення вона отримала від банку лише договір іпотеки та розрахунок заборгованості за кредитним договором, на якому відсутні підписи позичальника (іпотекодавця) про визнання ним, зазначеної у цих документах, суми заборгованості.

Частиною 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» встановлено - у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Тобто, закон допускає вчинення виконавчого напису лише після направлення боржнику та іпотекодавцю, якщо він є відмінним від боржника, у не менш ніж тридцятиденний строк вимоги, з відповідним змістом порушених зобов'язань.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Судом з'ясовано та підтверджується наявними у справі доказами, що 04 квітня 2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направило на адресу ОСОБА_2 досудову вимогу за вих. №04042013/9 про погашення заборгованості за кредитним договором, яка не була підписана відповідальною особою та не містила в собі попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Досудова вимога надана нотаріусу та направлена ОСОБА_2 є різними по своїй суті і змісту. Таким чином, отримана ОСОБА_2 досудова вимога не є іпотечним повідомленням у розумінні Закону України «Про іпотеку» та не відповідає вимогам статті 35 Закону України «Про іпотеку».

Крім цього, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, не повідомивши його, що з 08 лютого 2012 року в провадженні Київського районного суду м. Одеси знаходиться цивільна справа за позовом ПАТ «ОТП БАНК» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 206 403,35 доларів США та 525,00 гривень, яку правонаступник ПАТ «ОТП БАНК» - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» збільшив до 564 246,52 доларів США, що підтверджує, що сторонами не погоджена остаточна сума боргу.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що сума боргу зазначена в вимозі не була безспірною на момент подання ТОВ «ОТП Факторинг Україна» пакету документів нотаріусу. Під час судового розгляду справи, суду також не було надано доказів, які б підтверджували розмір наявної заборгованості станом на 03 липня 2013 року, та її безспірність.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року №2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом лише за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. При цьому, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог, як встановлено судом, не було подано нотаріусу первинних документів, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чи акти звірки взаємних розрахунків, які підписані або в інший спосіб визнані боржником, чеки тощо).

Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

У разі складання та зберігання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку на машинних носіях інформації підприємство зобов'язане за свій рахунок виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а також правоохоронних органів та відповідних органів у межах їх повноважень, передбачених законами.

Отже, при наданні документів до нотаріуса ТОВ «ОТП Факторинг Україна» повинно було надати не тільки свої первинні документи, а і документи з боку позивача, наприклад - акт звірки взаємних розрахунків, який є зведеним обліковим документом і повинен відповідати вимогам, встановленими ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», де відображається узгоджена сума заборгованості.

Таким чином, в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Крім того, розрахунок заборгованості ОСОБА_2 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» був складений банком в односторонньому порядку, не підписаний та не визнаний ОСОБА_2, акт звірки взаємних розрахунків між сторонами не складався та нотаріусу наданий не був, що у відповідності до діючих на момент вчинення виконавчого напису нормативно-правових актів виключало можливість вчинення виконавчого напису нотаріуса, так як в приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 були відсутні документи в підтвердження, що розмір суми заборгованості ОСОБА_2, зазначений у вимозі та виконавчому написі, був безспірним.

Суд не приймає до уваги доводи представника відповідача та третьої особи щодо правомірності вчинення виконавчого напису, оскільки вказані ними доводи не ґрунтуються на нормах діючого законодавства.

Відповідно до ст.10 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 03 липня 2013 року та зареєстрований в реєстрі №4071 про звернення стягнення на предмет іпотеки не відповідає зазначеним вище вимогам законодавства, а тому його слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

На підставі ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 33,35 Закону України «Про іпотеку», п. 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, керуючись ст.ст.10, 11, 57-61, 209, 212, 213, 215, 218 ЦПК України, суд -

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 - задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 03 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу - ОСОБА_3 за реєстровим № 4071 щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок та земельну ділянку площею 0,093га, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2, для задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у загальному розмірі 1 791 795,04 гривень.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Одеської області через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня проголошення рішення.

Суддя: