Ухвала суду № 37304686, 19.02.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№11кп/791/141/14 Головуючий у 1 інстанції: Ігнатенко О.Й.

Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.358,

ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.

У Х В А Л А

іменем України

19 лютого 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Чупини С.П., Литвиненко І.І.,

за участю прокурора Дворецького О.О.,

при секретарі Чорі Я.Ю.,

потерпілого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 19 грудня 2013 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця смт. Білозерка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, такого, що не має судимості,

засуджено: ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі; ч.1 ст.358 КК України на 1 рік обмеження волі; ч.1 ст.364 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади представника влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки; ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013року) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади представника влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади представника влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_3 12 рангу державного службовця.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від призначеного основного покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Відповідно до ст.76 п.п.2,3,4 КК України ОСОБА_3 зобов'язано не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Зарахувати в строк відбуття покарання час утримання засудженого під вартою з 19.03.2013 до 21.03.2013 року.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління технічного нагляду, та будучи головою Білозерської районної екзаменаційної комісії з приймання іспитів для отримання права на керування тракторами, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо-будівельними машинами, здійснюючи функції представника влади і будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив умисні, корисливі злочини за наступних обставин.

Так, ОСОБА_3, обіймаючи вищевказану посаду, в один з робочих днів у другій половині липня 2012 року, в денний час, перебуваючи на своєму робочому місці, в приміщенні, яке знаходиться в будівлі за адресою: Херсонська область, смт. Білозерка, вул. Михайлевського, 151, умисно, з метою протиправного збагачення, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_4, який бажав отримати посвідчення тракториста - машиніста, повідомивши йому завідомо неправдиві відомості, що начебто приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видача посвідчень тракториста - машиніста є платною послугою, хоче відповідно до вимог чинного законодавства, приймання таких іспитів та видача таких посвідчень здійснюється безоплатно, та переконавши останнього в необхідності передачі йому грошових коштів у сумі 2400 гривень в якості оплати за приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видачі посвідчення тракториста - машиніста, внаслідок чого ОСОБА_4, будучи введеним ним в оману, передав йому власні грошові кошти в сумі 2400 гривень, які обвинувачений звернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_4 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Він же, в один з робочих днів в другій половині липня 2012 року у денний час, перебуваючи на своєму робочому місці, в приміщенні, яке знаходиться в будівлі за адресою: Херсонська область, смт. Білозерка, вул. Михайлевського, 151, умисно, з метою протиправного збагачення, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_4, який бажав отримати посвідчення тракториста - машиніста, повідомивши йому завідомо неправдиві відомості, що начебто приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видача посвідчень тракториста - машиніста є платною послугою, хоча відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема Закону України «Про дорожній рух», Положення про порядок видачі посвідчень тракториста - машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.1994 року №217, Порядку складання, приймання іспитів для отримання права на керування тракторами, в тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо-будівельними машинами та Вимог до екзаменаційних білетів, затверджених наказом Міністерства аграрної політики України від 06.04.2010 року № 174, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України за № 510/17805, приймання таких іспитів та видача таких посвідчень є безоплатними, та переконавши потерпілого в необхідності передачі йому грошових коштів у сумі 2400 гривень у якості оплати приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видачі посвідчення тракториста - машиніста, внаслідок чого ОСОБА_4, будучи введеним ним в оману, передав йому власні грошові кошти в зазначеній сумі, які обвинувачений звернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд, завдавши істотну шкоду як державним інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області, яка відповідно до пунктів 1, 6 Положення про Державну інспекцію сільського господарства України, затвердженого Указом Президента України №459/2011, є органом державної виконавчої влади, що виразилось у створенні ним у ОСОБА_4 хибної впевненості щодо неможливості безоплатного складання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та безоплатного отримання від представника органу державної влади посвідчення тракториста - машиніста, а також вчиненні з використанням наданої влади злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, так і охоронюваним законом інтересам ОСОБА_4 у вигляді матеріальних збитків на суму 2400 гривень.

Він же, в один з робочих днів першої половини серпня 2012 року, у денний час, перебуваючи в приміщенні відділу технічного нагляду управління технічного нагляду, охорони праці та пожежної безпеки Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області, яке знаходиться в будівлі за адресою: м. Херсон, вул. 40 років Жовтня, 136а, умисно, з метою приховування вищеописаного факту незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4 збув останньому шляхом безоплатної передачі отримані ним від невстановленої особи, у невстановленому місці та невстановлений досудовим розслідуванням час, завідомо підроблені інші офіційні документи, які подаються установою і надають права, запевнивши останнього в законності своїх дій - свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації серії НОМЕР_1 від 28.02.2012 року та додаток до вказаного свідоцтва № 644151 від 28.02.2012 року,видані Рівненським міжшкільним навчально-виробничим комбінатом у Генічеському районі на ім'я ОСОБА_4, яке відповідно до пунктів 7, 8, 14 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.1994 року № 217, є документом, що посвідчує проходження професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації та одержання (підвищення) робітничої кваліфікації і надає право на допуск до складання теоретичного і практичного іспиту та отримання посвідчення тракториста - машиніста, достовірно знаючи, що гр. ОСОБА_4 у зазначеному навчальному закладі ніколи не навчався.

Крім цього, ОСОБА_3, обіймаючи вищевказану посаду, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.190 КК України, повторно, 21.01.2013 року, в денний час, перебуваючи на подвір'ї поблизу будівлі за адресою: Херсонська область, смт Білозерка, вул. Михайлевського, 151, в якій знаходиться приміщення, що є його робочим місцем, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_1, який бажав отримати посвідчення тракториста - машиніста, повідомивши йому завідомо неправдиві відомості, що начебто приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видача посвідчень тракториста - машиніста є платною послугою, хоча відповідно до вимог чинного законодавства приймання таких іспитів та видача таких посвідчень здійснюється безоплатно, та переконавши останнього в необхідності передачі йому грошових коштів у сумі 2400 гривень в якості оплати за приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видачі посвідчення тракториста - машиніста, внаслідок чого ОСОБА_1., будучи введеним ним в оману, передав йому власні грошові кошти в сумі 2400 гривень, з яких він у подальшому 62 грн 70 коп. перерахував на банківській рахунок Державної інспекції сільського господарства України у якості оплати вартості бланку посвідчення тракториста - машиніста серії НОМЕР_2, а решту 2337 гривень 30 копійок, звернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_1 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Він же, обіймаючи вищевказану посаду і у зв'язку з цим постійно здійснюючи функції представника державної влади, в денний час, перебуваючи на подвір'ї поблизу будівлі за адресою: Херсонська область, смт. Білозерка, вул. Михайлевського, 151, в якій знаходиться приміщення, що є його робочим місцем, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_1, який бажав отримати посвідчення тракториста - машиніста, повідомивши йому завідомо неправдиві відомості, що начебто приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видача посвідчень тракториста - машиніста є платною послугою, хоча відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема Закону України «Про дорожній рух», Положення про порядок видачі посвідчені, тракториста - машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.1994 року № 217, та Порядку складання, приймання іспитів для отримання права на керування тракторами, в тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо-будівельними машинами та Вимог до екзаменаційних білетів, затверджених наказом Міністерства аграрної політики України від 06.04.2010 року № 174, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13.07.2010 року за №510/17805, приймання таких іспитів та видача таких посвідчень є безоплатними, та переконавши останнього у необхідності передачі йому грошових коштів у сумі 2400 гривень як оплати приймання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та видачі посвідчення тракториста машиніста, внаслідок чого ОСОБА_1, будучи введеним ним в оману, передав йому власні грошові кошти в сумі 2400 гривень, з яких обвинувачений 62 грн 70 коп. у подальшому перерахував на банківській рахунок Державної інспекції сільської с господарства України у якості оплати вартості бланку посвідчення тракториста машиніста серії НОМЕР_2, а решту 2337 гривень 30 копійок, звернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд, завдавши істотну шкоду як державним інтересам, що полягає у підриві авторитету та престижу Державної інспекції сільського господарства в Херсонській області, яка відповідно до пунктів 1, 6 Положення про Державну інспекцію сільського господарства України, затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011р. №459/2011, є органом державної виконавчої влади, що виразилось у створенні ним у ОСОБА_1 хибної впевненості щодо можливості безоплатного складання іспитів для отримання права на керування тракторами і самохідними сільськогосподарськими машинами та безоплатного отримання від представника органу державної влади посвідчення тракториста - машиніста, а також вчиненні з використанням наданої влади злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, так і охоронюваним законом інтересам ОСОБА_1 у вигляді матеріальних збитків на суму 2337 гривень 30 копійок.

Крім того, ОСОБА_3, обіймаючи вищевказану посаду, яку згідно зі ст.25 Закону України «Про державну службу» віднесено до шостої категорії посад державних службовців і у зв'язку з цим будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до наказу Інспекції від 20.04.2012 року № 15, будучи головою Білозерської районної екзаменаційної комісії з приймання іспитів для отримання права на керування тракторами, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо-будівельними машинами, постійно здійснюючи функції представника влади, умисно, з корисливих мотивів, діючи .з єдиним умислом щодо одержання неправомірної вигоди для себе шляхом вчинення тотожних діянь, спрямованих на досягнення єдиної мети, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, діючи в інтересах директора ПП «Фикус» ОСОБА_11, який 16.01.2013 року від імені зазначеного підприємства уклав з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 договори про наміри щодо співпраці, згідно з п.2.1.1. кожного з яких підприємство зобов'язалось організувати і забезпечити за власні кошти отримання необхідної документації на право керування сільськогосподарською технікою (тракторами) для зазначених осіб, достовірно знаючи, що вони не пройшли професійну підготовку,. перепідготовку або підвищення кваліфікації, не одержали робітничої кваліфікації, не мають дипломів кваліфікованих робітників, свідоцтв про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації тракториста - машиніста та знань правил технічної експлуатації машин, а тому відповідно до п.3.4. Порядку складання, приймання іспитів для отримання права на керування тракторами, в тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо-будівельними машинами та Вимог до екзаменаційних білетів, затверджених наказом Міністерства аграрної політики України від 06.04.2010 №174, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України за №510/17805, очолювана ним Білозерська районна екзаменаційна комісія з приймання іспитів для отримання права на керування тракторами, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо-будівельними машинами за результатами складання ними теоретичних і практичних іспитів з правил дорожнього руху і практичних навичок керування машинами для отримання посвідчення тракториста - машиніста не вправі поставити їм позитивну оцінку «склав», яка відповідно до п.7 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста - машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №217 від 02.04.1994 року (далі Положення), є обов'язковою умовою для видачі посвідчення тракториста - машиніста, а ОСОБА_9 і ОСОБА_8, крім того, не мають посвідчень водія (крім категорій А, А1, В1), а тому, відповідно до п.24-1 Положення до складання теоретичних і практичних іспитів з правил дорожнього руху і практичних навичок керування машинами для отримання посвідчення тракториста - машиніста, вищевказана екзаменаційна комісія не вправі їх допустити до здачі екзаменів, в один з робочих днів лютого 2013 року (до 21.02.2013р.), у денний час, перебуваючи у своєму робочому к кабінеті, запропонував ОСОБА_11 надати йому незаконну грошову винагороду за допуск до складання теоретичних і практичних Іспитів на право керування тракторами, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо-будівельними машинами для отримання посвідчень трактористів - машиністів ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та позитивні оцінки «склав» за результатами таких іспитів останнім, а також ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10 та видачу всім зазначеним особам посвідчень трактористів - машиністів, а ОСОБА_11 прийняв його пропозицію.

Реалізовуючи вищевказаний умисел, ОСОБА_3, 27.02.2013 року, у ранковий час, перебуваючи в салоні автомобіля у м. Херсоні на перехресті пр-та Ушакова та вул. І.Кулика, одержав від директора ПП «Фикус» ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 8 000 гривень у якості частини обумовленої з ним незаконної грошової винагороди за допуск до складання теоретичних і практичних іспитів на право керування тракторами, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньо-будівельними машинами для отримання посвідчень трактористів - машиністів ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та позитивні оцінки «склав» за результатами таких іспитів, а також ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_10 та видачу всім зазначеним особам посвідчень трактористів - машиністів,

28.02.2013 року у денний час, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, він, тотожним способом, перебуваючи в салоні того самого вищевказаного автомобіля, в смт. Білозерка Херсонської області, на вул. К.Маркса, одержав від директора ПП «Фикус» ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1900 гривень у якості частини раніше обумовленої з ним вищевказаної незаконної грошової винагороди.

19.03.2013 року близько 12.45, доводячи до кінця реалізацію вищевказаного умислу, він, тотожним способом, перебуваючи в салоні того самого вищевказаного автомобіля, у м. Херсоні поблизу будівлі №23 по Миколаївському шосе у м. Херсоні, одержав від директора ПП «Фикус» ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 9000 гривень у якості останньої частини раніше обумовленої вищевказаної незаконної грошової винагороди

Частину одержаних від ОСОБА_11 за вищеописаних обставин грошових коштів на загальну суму 188 гривень 10 копійок, ОСОБА_3 у період з 12.03.2013 до 19.03.2013 року перерахував на банківській рахунок Державної інспекції сільського господарства України у якості оплати вартості бланків посвідчення тракториста - машиніста, а саме: серії НОМЕР_3, серії НОМЕР_4 та серії НОМЕР_5, виданих ним 12.03.2013 року ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на виконання дій, обумовлених одержаною від ОСОБА_11 вищевказаною незаконною грошовою винагородою, а решту одержаних від останнього грошових коштів на загальну суму 18 711 гривень 90 копійок звернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд.

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_3 з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Зазначає, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не мотивував належним чином своє рішення про застосування ст. 75 КК України, та не врахував кількість та тяжкість злочинів. Крім того, суд не призначив обов'язкове додаткове покарання за ч.1 ст. 364 КК України. Просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади представника влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна зі штрафом у розмірі 1000 НМДГ, з позбавлення 12 рангу державного службовця.

- захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що висновки суду про винність ОСОБА_3 ґрунтуються на неналежним та недопустимих доказах, а також на припущеннях. Просить скасувати вирок та виправдати ОСОБА_3.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з наведених в ній підстав, і просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, та просили скасувати вирок та ухвалити виправдувальний вирок, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення потерпілого ОСОБА_1, який поклався на розсуд суду, у дебатах сторони підтримали свої позиції, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_3, в якому він просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи учасників судового провадження, викладені ними апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання обов'язково ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються всі процесуальні дії, що проводяться під час судового засідання.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, в ньому відсутні журнали судових засідань від 15.07.2013р., від 06.08.2013р., від 09.08.2013р., від 19.08.2013р., від 08.10.2013р., від 17.10.2013р., від 21.11.2013р., від 06.12.203р., тоді як у ці дні проводилися судові засідання, що частково зафіксовано на технічному носії інформації від 06.08.2013 року, від 09.08.2013 року та від 17.10.2013 року.

Згідно з п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадженні відсутній журнал судового засідання, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до ст. 415 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_3 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена права перевіряти доводи учасників судового провадження, викладені ними в апеляційних скаргах, які підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, яким передбачено обов'язкове ведення журналу судового засідання, ретельно дослідити зібрані у провадженні докази з урахуванням позицій державного обвинувача та захисту, дати їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, вирішити питання щодо винності особи та кваліфікації її дій, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 19 грудня 2013 року щодо

ОСОБА_3 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції того ж суду, але в іншому складі.

Судді: