Ухвала суду № 37289461, 20.02.2014, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Волгіна Н.П.

Суддя-доповідач - Сіваченко І.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2014 року справа №805/14069/13-а приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Сіваченка І.В.

суддів Шишова О.О., Попова В.В.

секретар судового засідання Запорожцева Г.В.

за участі позивача ОСОБА_2

представника відповідача Смольнякової А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 січня 2014 року у справі № 805/14069/13-а за позовом ОСОБА_2 до Східної митниці Міндоходів про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2013 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовною заявою до Східної митниці Міндоходів, якою просив:

- визнати дії відповідача щодо свого звільнення неправомірними та скасувати наказ Східної митниці від 3 вересня 2013 року № 324-к;

- поновити позивача на посаді головного інспектора митного поста "Північний" Східної митниці Міндоходів з 3 вересня 2013 року;

- зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 3 вересня 2013 року до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позову зазначено, що 4 липня 1994 року позивача згідно наказу Донецької митниці № 126-к прийнято на посаду інспектора Донецької митниці. За час праці в митних органах позивачем жодного разу не порушено присяги державного службовця, не притягнуто до дисциплінарної відповідальності, він має заохочення у вигляді подяк та нагород. У період праці у митних органах займав наступні посади: інспектора, старшого інспектора, головного інспектора, заступника начальників відділів. Остання займана посада - головний інспектор відділу митного оформлення № 1 Східної митниці, яку позивач займав з 1 травня 2008 року.

1 липня 2013 року позивача ознайомлено з наказом про його звільнення з органів митної служби через два місяці на підставі положень п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП) України у зв'язку зі скороченням штатів.

Не погодившись із звільненням за скороченням штатів, позивачем повідомлено керівництво митниці про свою згоду зайняти постійну посаду за своїм фахом у будь-якому підрозділі митниці.

3 вересня 2013 року наказом № 324-к ОСОБА_2 звільнено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

На думку позивача, головним фактором його звільнення з роботи є безпідставне переслідування його керівництвом митниці, яке доводиться попередніми необґрунтованими звільненнями - у березні 2011 року (поновлений на посаді постановою Донецького окружного адміністративного суду від 18 травня 2011 року), у січні 2012 року (поновлений на посаді постановою Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2012 року, у вересні 2012 року (поновлений на посаді постановою Донецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2012 року).

З січня 2012 року позивач став інвалідом 3 групи. Вважає, що його інвалідність знаходиться в причинно-наслідковому зв'язку з постійними звільненнями. У зв'язку із наявною інвалідністю виникли обмеження в трудової діяльності - позивач не може влаштуватись на роботу з гідною оплатою.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16 січня 2014 року у цій справі у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову місцевого суду скасувати та прийняти нову про задоволення позовних вимог.

На обґрунтування апеляційної скарги зазначені доводи, практично аналогічні позовній заяві.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу відповідачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Зокрема, зазначається, що ОСОБА_2 працював у відповідача, останнє його поновлення на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 (далі - ВМО № 1) Східної митниці відбулось на підставі наказу Державної митної служби України (далі - Держмитслужба) від 01.06.2013 № 911-к, який надійшов до Східної митниці Міндоходів 07.06.2013 о 15 год. 14 хв.

Станом на момент отримання Східною митницею Міндоходів цього наказу Держмитслужби всі посади на митному посту «Донецьк-північний» (в який перетворився внаслідок декількох реорганізацій ВМО № 1, де працював Позивач) були комплектовані шляхом переведення до цього підрозділу інших працівників Східної митниці, які до реорганізації обіймали аналогічні або вищі посади.

Окрім цього, станом на 07.06.2013 в Східній митниці Міндоходів були вакантними ще 12 посад, з яких 3 посади рівнозначні посаді Позивача (головний інспектор відділу персоналу, головний інспектор відділу фінансової звітності управління фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку, головний інспектор відділу контролю за переміщенням товарів), 9 посад - є вищими за посаду Позивача (завідувач сектору, заступник начальника управління, заступник начальника відділу тощо).

При цьому з 12.06.2013 на посади, рівнозначні посаді Позивача, були переведені працівники, які обіймали тотожні посади в Східній митниці (ОСОБА_5, ОСОБА_6), і працівник з вищої посади заступника начальника відділу митного аудиту, який був ліквідований внаслідок реорганізації (ОСОБА_7).

У зв'язку з тим, що всі посади на митному посту «Донецьк-північний» Східної митниці Міндоходів станом на 07.06.2013 були зайняті, а з 12.06.2013 були зайняті і інші (постійні) рівнозначні посади, на які міг претендувати Позивач, 01.07.2013 ОСОБА_2 у відповідності до чинного законодавства про працю (з урахуванням його стажу роботи, продуктивності праці тощо) було попереджено про наступне вивільнення та запропоновано низку посад на тимчасовій основі.

При цьому Позивачу на вибір було запропоновано посади, серед яких є рівнозначні (головний інспектор загального відділу, головний інспектор митного поста «Донецьк-південно-східний», головний інспектор відділу фінансової звітності), є посади зі збереженням функцій з проведення митного контролю та митного оформлення товарів, що ввозяться на митну територію України або вивозяться за межі митної території України, що відповідає попереднього досвіду та стажу роботи Позивача (головний інспектор, провідний інспектор, інспектор митного поста), а також є посада з урахуванням його освітньо-кваліфікаційного рівня (спеціальність «Економіка підприємства», кваліфікація економіст) - головний інспектор відділу фінансової звідності.

Відповідно до відмітки у попередженні Позивач не погодився з запропонованими посадами.

Враховуючи ці обставини, Відповідач вважав, що Донецький окружний адміністративний суд цілком обґрунтовано зазначив в оскаржуваному рішенні, що відповідач дотримався вимог ст.ст. 42, 49 КЗпП України, відповідно до яких одночасно з попередженням про звільнення власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечувала представник позивача.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Відповідно до наказу Донецької митниці № 126-к від 4 липня 1994 року ОСОБА_2 з 4 липня 1994 року прийнято на посаду інспектора Донецької митниці, що підтверджується копією трудової книжки (т.1 а.с.7зв.).

13 червня 1995 року позивачем прийнято присягу державного службовця (т.2 а.с.24).

З 1994 року по 2011 рік позивач займав низку посад, а саме:

- з 21 червня 1996 року - старший інспектор Донецької митниці відповідно до наказу № 265-к від 21 червня 1996 року (т.1 а.с.7);

- у зв'язку із ліквідацією Донецької митниці 8 квітня 1997 року, ОСОБА_2 прийнято на посаду старшого інспектора сектору № 3 вантажного відділу Донбаської регіональної митниці, що підтверджується випискою з наказу Донбаської регіональної митниці № 3-к від 8 квітня 1997 року та трудовою книжкою позивача (т.1 а.с.8,52);

- з 23 квітня 1998 року позивача переведено на посаду інспектора сектору № 1 вантажного відділу № 1 Донбаської регіональної митниці відповідно до витягу з наказу № 96-к від 23 квітня 1998 року (т.1 а.с.53);

- наказом Державної митної служби України від 27 травня 2009 року № 944-к ОСОБА_2 нагороджено відзнакою Державної митної служби України - нагрудним знаком "За сумлінну службу в митних органах України" ІІІ ступеню (т.2 а.с.23);

- відповідно до наказу Донбаської регіональної митниці від 22 листопада 1999 року № 360-к ОСОБА_2 переведено на посаду старшого інспектора вантажного відділу № 1 Донбаської регіональної митниці з 22 листопада 1999 року (т.1 а.с.54);

- наказом № 216-к від 30 червня 2000 року позивача переведено на посаду головного інспектора відділу власної безпеки та контролю (т.1 а.с.8,55-56);

- відповідно до наказу № 295-к від 28 серпня 2000 року ОСОБА_2 переведено на посаду заступника начальника відділу організації митного контролю - начальником сектору нетарифного регулювання (т.1 а.с.8,57);

- наказом Донбаської регіональної митниці від 19 березня 2002 року № 55-к позивача переведено на посаду інспектора вантажного відділу № 1 з 25 березня 2002 року (т.1 а.с.8,58);

- наказом Донбаської регіональної митниці від 21 травня 2002 року № 107-к ОСОБА_2 переведено на посаду головного інспектора вантажного відділу № 1 з 21 травня 2002 року (т.1 а.с.8,59);

- наказом Донбаської регіональної митниці від 18 грудня 2002 року № 283-к ОСОБА_2 переведено на посаду заступника начальника вантажного відділу № 1 Донбаської регіональної митниці з 19 грудня 2002 року (т.1 а.с.8,60);

- наказом Донбаської регіональної митниці № 180-к від 8 серпня 2005 року у зв'язку із припиненням діяльності Донбаської регіональної митниці шляхом перетворення її на Донецьку митницю, ОСОБА_2 звільнено з займаної посади 8 серпня 2005 року в порядку переведення до Донецької митниці (т.1 а.с.8,61);

- наказом Донецької митниці від 9 серпня 2005 року № 9-К ОСОБА_2 прийнято на роботу в порядку переведення до Донецької митниці з 9 серпня 2005 року на посаду заступника начальника відділу № 2 (т.1 а.с.8зв.,62);

- 31 грудня 2006 року наказом Донецької митниці від 29 грудня 2006 року № 365-к ОСОБА_2 звільнено з займаної посади в порядку переведення до Східної регіональної митниці (т.1 а.с.8зв.,63);

- наказом Східної регіональної митниці від 29 грудня 2006 року, ОСОБА_2 з 1 січня 2007 року прийнято на посаду головного інспектора оперативно-контрольного відділу служби координації та контролю діяльності Східної регіональної митниці (т.1 а.с.9,65);

- наказом Східної регіональної митниці від 30 квітня 2008 року № 175-к у зв'язку із ліквідацією Східної регіональної митниці ОСОБА_2 звільнено із займаної посади у порядку переведення до Східної митниці (т.1 а.с.11,65);

- наказом Східної митниці Державної митної служби України від 30 квітня 2008 року № 13-к у порядку переведення зі Східної регіональної митниці до Східної митниці Державної митної служби України ОСОБА_2 з 1 травня 2008 року прийнято на посаду головного інспектора відділу митного оформлення № 1 (т.1 а.с.11,66).

В матеріалах справи міститься копія посадової інструкції головного інспектора відділу митного оформлення № 1 ОСОБА_2 із зазначенням його функціональних обов'язків (т.2 а.с.98-106).

Наказом Державної митної служби України № 339-к від 4 березня 2011 року припинено перебування ОСОБА_2 на державній службі в митних органах України (т.1 а.с.11).

Зазначений наказ був оскаржений позивачем до суду.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 18 травня 2011 року наказ Державної митної служби України № 339-к від 4 березня 2011 року та наказ Східної митниці № 128 від 9 березня 2011 року - скасовані, ОСОБА_2 поновлено на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці з 5 березня 2011 року (т.1 а.с.13-15).

На виконання зазначеної постанови Державною митною службою України 9 вересня 2011 року прийнято наказ № 1941-к, яким скасовано наказ Державної митної служби України № 339-к від 4 березня 2011 року та поновлено ОСОБА_2 на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці з 5 березня 2011 року (т.1 а.с.11).

31 січня 2012 року Державною митною службою України прийнято наказ № 114-к, відповідно до якого припинено перебування ОСОБА_2 на державній службі за порушення присяги державного службовця (т.1 а.с.11зв.).

Зазначений наказ був оскаржений позивачем до суду.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2012 року по справі № 2а/0570/2642/2012 (т.1 а.с.16-17) наказ Державної митної служби України № 114-к був скасований, позивача поновлено на посаді інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці з 31 січня 2012 року.

На виконання постанови Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2012 року Державною митною службою України 3 вересня 2012 року прийнято наказ № 1785-к, яким скасовано наказ Державної митної служби України № 114-к від 31 січня 2012 року та поновлено ОСОБА_2 на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці з 31 січня 2012 року (т.1 а.с.11зв.).

Наказом № 1822-к від 11 вересня 2012 року за порушення присяги державних службовців припинено перебування ОСОБА_2 на державній службі (т.1 а.с.11зв.).

Не погодившись з Наказом Державної митної служби України № 1822-к, ОСОБА_2 звернувся до суду із адміністративним позовом, за результатом розгляду якого 19 листопада 2012 року Донецьким окружним адміністративним судом прийнято постанову по справі № 2а/0570/13732/2012, якою скасовано: наказ Державної митної служби України № 1822-к від 11 вересня 2012 року; наказ Східної митниці № 927-к від 11 вересня 2012 року та поновлено позивача на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці з 11 вересня 2012 року (т.1 а.с.18-21).

На виконання постанови Донецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2012 року, зміненої постановами Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2012 року та від 22 січня 2013 року (в частині дати поновлення), Державною митною службою України 1 червня 2013 року прийнято наказ № 911-к, яким скасовано наказ Державної митної служби України № 1822-к від 11 вересня 2012 року та поновлено ОСОБА_2 на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці з 12 вересня 2012 року (т.1 а.с.12,80).

Указом Президента України від 24 грудня 2012 року № 726 "Про деякі заходи з оптимізації системи центральних органів виконавчої влади" утворено Міністерство доходів і зборів України шляхом реорганізації Державної митної служби України та Державної податкової служби України.

Указом Президента України 18 березня 2013 року № 141/2013 "Про Міністерство доходів і зборів України" затверджено Положення про Міністерство доходів і зборів України та, зокрема, визначено, що Міністерство доходів і зборів України є правонаступником Державної податкової служби України та Державної митної служби України, що реорганізуються.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2013 року № 229 "Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів" Східна митниця реорганізована у Східну митницю Міндоходів, яка є правонаступником Східної митниці.

Згідно Положення про Східну митницю Міндоходів, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 17 квітня 2013 року № 47, Східна митниця Міндоходів як правонаступник Східної митниці, здійснює всі її функції.

21 серпня 2013 року до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців внесено запис № 1 266 112 0011 029716 про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи Східної митниці.

До моменту реорганізації Східної митниці діяли структура та штатний розпис на 2013 рік, затверджений головою Держмитслужби України 18 січня 2013 року (вих. № 25/6-33) в межах штатної чисельності 938 одиниць (т.1 а.с.42-47).

Згідно наказу Східної митниці Міндоходів від 8 травня 2013 року № 1 "Про введення в дію тимчасової організаційної структури та тимчасового штатного розпису Східної митниці Міндоходів на 2013 рік" введено в дію тимчасову організаційну структуру Східної митниці Міндоходів та тимчасовий штатний розпис на 2013 рік в межах штатної чисельності 770 одиниць (т.1 а.с.67-79).

Як вбачається з Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Серії ААВ № 834573 24 квітня 2013 року проведено державну реєстрацію Східної митниці Міндоходів (код ЄДРПОУ 38707487) (т.1 а.с.33).

1 липня 2013 року головою комісії з проведення реорганізації Східної митниці ОСОБА_9 попереджено ОСОБА_2 про наступне вивільнення згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штатної чисельності та запропоновано низку посад, від яких ОСОБА_2 відмовився, про що є відповідна відмітка на даному попередженні (т.1 а.с.48-49).

Позивач стверджує, що він був готовий погодитись на будь-яку постійну посаду у штаті митного посту "Донецьк-Північний" Східної митниці Міндоходів, але йому були запропоновані тільки тимчасові посади.

21 серпня 2013 року державним реєстратором реєстраційної служби Ворошиловського районного управління юстиції у м. Донецьку Зекун Т.В. повідомлено керівника Східної митниці про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи Східна митниці на підставі рішення засновників (т.1 а.с.50).

3 вересня 2013 року Східною митницею Міндоходів прийнято наказ № 324-к, яким звільнено ОСОБА_2 з займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із скороченням штатної чисельності (т.1 а.с.12зв.,82-83).

Не погодившись із наказом Східної митниці Міндоходів № 324-к від 3 вересня 2013 року, ОСОБА_2 звернувся до суду із даним позовом.

При прийнятті рішення по справі суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до преамбули Закону України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII "Про державну службу" (далі - Закон № 3723-XII), зазначений закон регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу. Цей Закон визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Згідно ст. 30 Закону № 3723-ХІІ державна служба припиняється у випадках, зазначених цією статтею, та за загальними підставами, передбаченими КЗпП України.

Враховуючи, що правовідносини стосовно припинення публічної служби внаслідок ліквідації (реорганізації) публічного органу (яким була Східна митниця) нормами спеціальних законів не врегульовані, беручи до уваги приписи ст. 30 Закону № 3723-ХІІ, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що при розгляді даної справи застосуванню підлягають норми КЗпП України, відповідно до ч.1 ст. 1 якого зазначений Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих.

Згідно ст. 37 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, в тому числі, ініціатива власника або уповноваженого ним органу у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч.2 ст. 40 КЗпП України).

Відповідно до ч.2 ст. 36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в даних випадках можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Як зазначено у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст. 36 КЗпП). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

При вирішенні питання чи мали місце реорганізація відповідача та скорочення чисельності або штату працівників, суд зазначає наступне.

Як встановлено у судовому засіданні, реорганізація Східної митниці відбувалась на підставі Указу Президента України від 24 грудня 2012 року № 726/2012 "Про деякі заходи з оптимізації системи центральних органів виконавчої влади", яким утворено Міністерство доходів і зборів України шляхом реорганізації Державної митної служби України та Державної податкової служби України; Указу Президента України 18 березня 2013 року № 141/2013 "Про Міністерство доходів і зборів України", яким затверджено Положення про Міністерство доходів і зборів України та визначено, що Міністерство доходів і зборів України є правонаступником Державної податкової служби України та Державної митної служби України, що реорганізуються; постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2013 року № 229 "Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів", якою Східна митниця реорганізована у Східну митницю Міндоходів, при цьому остання є правонаступником Східної митниці; наказу Міністерства доходів і зборів України від 17 квітня 2013 року № 47 "Про затвердження Положення про Східну митницю Міндоходів", яким зазначено, що Східна митниця Міндоходів як правонаступник Східної митниці, здійснює всі її функції; наказу Східної митниці Міндоходів № 1 від 8 травня 2013 року "Про введення в дію тимчасової організаційної структури та тимчасового штатного розпису Східної митниці Міндоходів на 2013 рік", яким введено в дію тимчасовий штатний розпис Східної митниці Міндоходів на 2013 рік.

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 29 квітня 2013 року Серії ААВ № 834573, 24 квітня 2013 року проведено державну реєстрацію Східної митниці Міндоходів (т.1 а.с.82), а згідно повідомлення державного реєстратора реєстраційної служби Ворошиловського районного управління юстиції у м. Донецьку Зекун Т.В. від 21 серпня 2013 (вх. № 4814/03-1-5-4) 21 серпня 2013 року проведено державу реєстрацію припинення юридичної особи Східна митниці на підставі рішення засновників (т.1 а.с.50).

В результаті цієї реорганізації кількісно змінився штат Східної митниці (яка перетворилась на Східну митницю Міндоходів): так, відповідно до штатного розпису на 2013 рік від 18 січня 2013 року (т.1 а.с.42-47) у штаті Східної митниці рахувалось 938 осіб (в тому числі у відділі митного оформлення № 1, де працював позивач - 40 осіб), а відповідно до тимчасового штатного розпису Східної митниці Міндоходів на 2013 рік від 7 травня 2013 року у штаті Східної митниці Міндоходів рахувалось 770 осіб (в тому числі у штаті Митного посту "Донецьк-Північний", в який фактично був реорганізований відділ митного оформлення № 1) - 33 особи (т.1 а.с.67-79).

Враховуючи наведене вище, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що у період березня - серпня 2013 року дійсно відбувалась реорганізація Східної митниці в Східну митницю Міндоходів, при цьому в результаті цієї реорганізації мало місце скорочення чисельності (штату) працівників.

При вирішенні питання, чи додержані власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення працівників у зв'язку зі зміною в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. При цьому, згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

При вирішенні питання щодо наявності чи відсутності у позивача переважного права на залишення на роботі суд керується приписами ст. 42 КЗпП України, відповідно до якої при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Як вже зазначалось судом, 8 травня 2013 року Східною митницею Міндоходів було прийнято наказ № 1 "Про введення в дію тимчасової організаційної структури та тимчасового штатного розпису Східної митниці Міндоходів на 2013 рік", яким введено в дію тимчасовий штатний розпис Східної митниці Міндоходів на 2013 рік в межах штатної чисельності 770 одиниць та тимчасову організаційну структуру, при цьому штатна чисельність на митному пості "Донецьк-Ппівнічний" становила 33 штатних одиниці, з яких: начальник поста - 1 штатна одиниця; заступник начальника - 1 штатна одиниця; головний інспектор - 11 штатних одиниць; провідний інспектор - 5 штатних одиниць; старший інспектор - 6 штатних одиниць; інспектор - 9 штатних одиниць (т.1 а.с.67-79).

Останнє поновлення ОСОБА_2 на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці відбулося на підставі наказу Державної митної служби України № 911-к від 1 червня 2013 року, який надійшов до відповідача 7 червня 2013 року (відповідно на відмітки на копії цього наказу (т.1 а.с.12зв.,80).

Як встановлено судом, станом на 7 червня 2013 року відбувалась реорганізація структурних підрозділів Східної митниці. На митному посту "Донецьк-Північний" Східної митниці Міндоходів (в який фактично перетворювався відділ митного оформлення № 1 Східної митниці) штатна чисельність інспекторів складала 31 одиницю (замість 38 у відділі митного оформлення № 1).

11 посад головних інспекторів митного посту "Донецьк-Північний" Східної митниці Міндоходів станом на 7 червня 2013 року (дата отримання відповідачем наказу Державної митної служби України про поновлення позивача на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці) були зайняті (укомплектовані) іншими особам, а саме: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22

Зазначені особи були переведені на дані посади:

- ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 - наказом Східної митниці Міндоходів від 1 червня 2013 року № 7-к (т.2 а.с.76-81);

- ОСОБА_21 - наказом Східної митниці Міндоходів від 1 червня 2013 року № 18-к (т.2 а.с.82-83);

- ОСОБА_22 - наказом Східної митниці Міндоходів від 7 червня 2013 року № 35-к (т.2 а.с.86-87).

5 посад провідних інспекторів були зайняті (укомплектовані): ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27

Зазначені особи були переведені на посади провідних спеціалістів наказом Східної митниці Міндоходів від 1 червня 2013 року № 7-к (т.2 а.с.76-81).

6 посад старших інспекторів були зайняті: ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_8, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, які також були переведені на зазначені посади наказом Східної митниці Міндоходів від 1 червня 2013 року № 7-к (т.2 а.с.76-81);

На передбачені штатним розписом 9 посад інспекторів Східної митниці Міндоходів були призначені: ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39ОСОБА_40 - наказом Східної митниці Міндоходів від 1 червня 2013 року № 7-к; ОСОБА_41 - наказом Східної митниці Міндоходів від 3 червня 2013 року № 21-к (т.2 а.с.84-85).

Таким чином, станом на 7 червня 2013 року (дата отримання відповідачем наказу Державної митної служби України про поновлення позивача на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці) всі посади на посту "Донецьк-Північний", на які міг претендувати позивач (головний інспектор, провідний інспектор, старший інспектор та інспектор) були укомплектовані шляхом переведення до відділу (посту) інших працівників відділу митного оформлення № 1 Східної митниці.

Також судом встановлено, що в Східній митниці Міндоходів станом на 7 червня 2013 року всього було 12 вакантних посад, серед яких - 3, яким відповідає позивач: посада головного інспектора відділу персоналу; головного інспектора відділу контролю за переміщенням товарів; головного інспектора відділу фінансової звітності, управління фінансово-економічної роботи (т.1 а.с.200-201). Інші 9 посад - вище за посади головного інспектора (завідувач сектору, заступник начальника управління, начальник відділу) (т.2 а.с.18-19, т.1 а.с.123-199).

За поясненням представника відповідача:

- посада головного інспектора відділу персоналу Східній митниці Міндоходів ще на початку проведення реорганізації була запропонована ОСОБА_5, яка до цього займала посаду головного інспектора відділу кадрової роботи Східної митниці. Зазначена посада була запропонована ОСОБА_5, враховуючи той факт що функціональні обов'язки головного інспектора відділу персоналу Східній митниці Міндоходів (т.1 а.с.97-102) є аналогічними функціональним обов'язкам головного інспектора відділу кадрової роботи Східної митниці (т.2 а.с.107-112). Як пояснила представник відповідача, затримка в оформленні переведення ОСОБА_5 мала місце у зв'язку із виробничою ситуацією, пов'язаною з організацією переведення. Наказом Східній митниці Міндоходів № 45-к від 12 червня 2013 року ОСОБА_5 була переведена на зазначену вище посаду (т.2 а.с.15-22);

- посада головного інспектора відділу контролю за переміщенням товарів Східній митниці Міндоходів на початку проведення реорганізації була запропонована ОСОБА_7, який до цього займав посаду заступника начальника відділу митного аудиту Східної митниці, який в результаті реорганізації був ліквідований. Зазначена посада була запропонована ОСОБА_7 на початку реорганізації Східної митниці, затримка в оформленні переведення ОСОБА_7 мала місце у зв'язку із виробничою ситуацією, пов'язаною з організацією даного переведення. До реорганізації митниці ОСОБА_7 займав вищу посаду, ніж ОСОБА_2 Наказом Східній митниці Міндоходів № 45-к від 12 червня 2013 року ОСОБА_7 був переведений на посаду головного інспектора відділу контролю за переміщенням товарів Східній митниці Міндоходів (т.2 а.с.15-22);

- посада головного інспектора відділу фінансової звітності, управління фінансово-економічної роботи Східній митниці Міндоходів на початку проведення реорганізації була запропонована ОСОБА_6, яка до цього займала посаду головного інспектора сектору обліку банківських і касових операцій, ведення розрахунків з Державним бюджетом з податків та зборів відділу фінансів, бухгалтерського обліку та звітності Східної митниці. Зазначена посада була запропонована ОСОБА_6 враховуючи ту обставину, що функціональні обов'язки головного інспектора відділу фінансової звітності, управління фінансово-економічної роботи Східній митниці Міндоходів (т.1 а.с.118-122) є аналогічними функціональним обов'язкам головного інспектора сектору обліку банківських і касових операцій, ведення розрахунків з Державним бюджетом з податків та зборів відділу фінансів, бухгалтерського обліку та звітності Східної митниці (т.2 а.с.113-117). Затримка в оформленні переведення ОСОБА_6 мала місце також у зв'язку із виробничою ситуацією, пов'язаною реорганізацією митниці. Наказом Східній митниці Міндоходів № 45-к від 12 червня 2013 року ОСОБА_6 була переведена на зазначену вище посаду (т.2 а.с.15-22).

У зв'язку із тим, що всі посади головних інспекторів, провідних інспекторів, старших інспекторів та інспекторів митного посту "Донецьк-Північний" Східної митниці Міндоходів станом на 7 червня 2013 року були зайняті, а з 12 червня 2013 року були зайняті і останні вільні (на постійній основі) посади головних інспекторів інших підрозділів Східної митниці Міндоходів, на які міг претендувати позивач, 1 липня 2013 року згідно п.1 ст. 40 КЗпП України та у зв'язку зі зміни умов праці згідно ст. 103 КЗпП України останнього було попереджено про наступне вивільнення, при цьому, враховуючи його стаж роботи в митниці, продуктивність його праці, наявні заохочення та нагороди (в матеріалах справи містяться надані відповідачем копія службової характеристики позивача (т.1 а.с.94), атестаційного листа (т.1 а.с.95-96), копія наказу Державної митної служби України № 944-к від 27 травня 2009 року про нагородження позивача відзнакою Державної митної служби України - нагрудним знаком "За сумлінну службу в митних органах України" 3 ступеня (т.2 а.с.23), - ОСОБА_2 було запропоновано низку посад на тимчасовій основі, а саме:

- посаду головного інспектора загального відділу Адміністративно-господарського управління Східної митниці Міндоходів на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_43 (функціональні обов'язки відображені в посадовій інструкції ОСОБА_43 т.1 а.с.205-210);

- посаду головного інспектора відділу фінансової звітності управління фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку Східної митниці Міндоходів на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_44 (функціональні обов'язки відображені в посадовій інструкції ОСОБА_44 т.1 а.с.211-215);

- посаду старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста "Азов-порт" Східної митниці Міндоходів на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_45 (функціональні обов'язки відображені в посадовій інструкції ОСОБА_45 т.1 а.с.216-224);

- посаду інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста "Азов-порт" Східної митниці Міндоходів на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_46 (функціональні обов'язки відображені в посадовій інструкції ОСОБА_46 т.1 а.с.225-233);

- посаду провідного інспектора митного поста "Донецьк-спеціалізований" Східної митниці Міндоходів на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_47 (функціональні обов'язки відображені в посадовій інструкції ОСОБА_47 т.1 а.с.234-244);

- посаду головного інспектора митного поста "Донецьк-південно-східний" Східної митниці Міндоходів на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_48 (функціональні обов'язки відображені в посадовій інструкції ОСОБА_48 т.2 а.с.1-6).

Відповідно до відмітки на зазначеному попередженні із запропонованими посадами ОСОБА_2 не погодився (т.1 а.с.48-49).

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, що відповідачем було враховано той факт, що позивач тривалий час - з 1994 року - працював у Східній митниці (та її попередників); має дві вищі освіти, одна з яких - економічна; має спеціальне звання - радник митної служби 2 рангу; має позитивну службову характеристику (т.1 а.с.7-12,94-96); а також той факт, що на утриманні позивача є неповнолітня донька, дружина та мати, що позивач бере участь в утриманні іншої доньки - студентки Донецького технічного університету, яка є інвалідом з дитинства, - так як відповідачем пропонувались позивачу всі вільні на час попередження про майбутнє вивільнення посади, які відповідали його кваліфікації, досвіду, освіті, а тому, місцевий суд правильно вважав, що відповідач дотримався вимог ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що відповідач порушив вимоги КЗпП України, запропонувавши йому тимчасові посади, беручи до уваги, що законодавством України не передбачено обов'язковість пропонування особам посад на умовах безстрокового трудового договору (тобто, постійних), а тому відповідач, враховуючи відсутність на час попередження про майбутнє вивільнення вакантних постійних посад, мав право пропонувати позивачу тимчасові посади (посади за строковим трудовим договором).

Враховуючи встановлені судом обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем були виконані приписи ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, відповідно до яких одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання, чи були дотримані відповідачем строки попередження позивача про майбутнє звільнення, суд зазначає, що відповідно до матеріалів справи, зазначене попередження про майбутнє звільнення з посади мало місце 1 липня 2013 року (т.1 а.с.48), а наказ про звільнення був прийнятий 3 вересня 2013 року (т.1 а.с.22).

Таким чином, місцевий суд вірно вважав, що відповідачем виконані вимоги КЗпП України щодо завчасного попередження про майбутнє звільнення.

Також згідно з ч.1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Разом із цим, відповідно до ч.1 ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається, зокрема, службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_2 1 квітня 2004 року було присвоєно спеціальне звання Радника митної служби ІІ рангу (т.1 а.с.8).

Враховуючи наведене вище, місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що при звільненні позивача за п.1 ст. 40 КЗпП України отримання згоди профспілкового комітету не було обов'язковим.

Доводи апеляційної скарги про те, що головних інспекторів у підрозділі митний пост «Донецьк-Північний» Східної митниці Міндоходів за новим штатним розкладом збільшено на одну одиницю, не заслуговують на увагу з огляду і на те, що зміни в організації виробництва і праці стосуються всієї установи відповідача, а не лише окремого його підрозділу.

При цьому кількість посад головних інспекторів в цьому структурному підрозділі збільшилась на одну одиницю за рахунок скорочення однієї посади заступника начальника цього митного поста.

Крім того, на цю посаду головного інспектора наказом від 01.06.2013 № 18-к був призначений ОСОБА_21, який до реорганізації займав скорочену посаду заступника начальника митного поста «Донецьк-північний» і який має стаж роботи в митних органах більше 20 років.

Зауваження ОСОБА_2 в апеляційній скарзі щодо тривалого виконання Держмитслужбою України рішення суду про його поновлення на роботі не заслуговують на увагу, оскільки не відносяться до предмету доказування в даній адміністративній справі в розумінні статті 138 КАС України.

Позивач в апеляційній скарзі стверджує, що висновки суду не відповідають матеріалам справи, про що, на його думку, свідчить факт переведення 07.06.2013 (в день отримання митницею наказу Держмитслужби України про поновлення ОСОБА_2 на роботі) ОСОБА_22 на посаду головного інспектора митного поста «Донецьк-північний».

Однак, це твердження Позивача спростовується тим, що, як вказано вище, наказ Держмитслужби від 01.06.2013 № 911-к, яким ОСОБА_2 поновлено на роботі надійшов до Східної митниці Міндоходів 07.06.2013 об 15 год. 14 хв., і на той час ОСОБА_22 вже була переведена на посаду головного інспектора.

Крім того, слід зауважити, що на момент поновлення Позивача на роботі, він знаходився в стані тимчасової непрацездатності, тому попередження ОСОБА_2 про наступне вивільнення та пропонування йому посад відбулось 01.07.2013, в перший робочий день після його виходу з лікарняного. А станом на 01.07.2013 в Східній митниці Міндоходів були вакантними лише ті посади, які були запропоновані Позивачу.

Позивач помилково посилається в апеляційній скарзі на третє речення абзацу другого пункту 19 Постанови Пленуму ВСУ № 9, оскільки в цьому реченні зазначено, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації поновлюється на роботі на тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

В цій справі ОСОБА_2 був звільнений під час реорганізації, внаслідок якої відбулося скорочення чисельності або штату працівників, у зв'язку з чим з Позивачем трудовий договір був розірваний на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Також є незрозумілим посилання Позивача на п.6 ст. 40 КЗпП України, оскільки ця норма визначає одну з підстав розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу - поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу. Тобто, в цій правовій нормі мова йде про один з наслідків виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі, яку на час поновлення вже виконує інший робітник.

Натомість, застосування цієї норми до правовідносин, які є спірними в даній адміністративній справі, зокрема, дотримання роботодавцем порядку вивільнення працівників, передбаченого ст. 49 КЗпП України (щодо пропонування іншої роботи), є помилковим.

Згідно з ч.1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 цієї статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи встановлені судом обставини, беручи до уваги приписи ст. 2, 71 КАС України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем був дотриманий порядок звільнення позивача, передбачений п.1 ст. 40 та ч.1 ст. 49-2 КЗпП України, а тому наказ Східної митниці Міндоходів від 3 вересня 2013 року № 324-к про звільнення ОСОБА_2 з посади головного інспектора відділу митного оформлення № 1 Східної митниці у зв'язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України є правомірним. Відповідно, позовні вимоги позивача в частині визнання дій Східної митниці Міндоходів щодо звільнення позивача неправомірними та скасування наказу Східної митниці від 3 вересня 2013 року № 324-к - задоволенню не підлягають.

Враховуючи, що позовні вимоги позивача про поновлення його на посаді головного інспектора митного поста "Донецьк-Північний" Східної митниці Міндоходів з 3 вересня 2013 року; зобов'язання Східної митниці Міндоходів нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 3 вересня 2013 року до дня поновлення на роботі, - є похідними від позовних вимог про визнання дій Східної митниці Міндоходів щодо звільнення позивача неправомірними та скасування наказу Східної митниці від 3 вересня 2013 року № 324-к, місцевий суд вірно вважав за необхідне відмовити ОСОБА_2 в задоволенні позовних вимог і в цій частині адміністративного позову.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими, постанова місцевого суду ухвалена з додержанням норм матеріального та процесуального права, зміні або скасуванню не підлягає, а апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Повний текст ухвали виготовлено 24 лютого 2014 року.

Керуючись ст.ст. 195, 197, п. 1 ч.1 ст. 198, ст. 200, ст. 205, ст. 206, ст. 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 січня 2014 року у справі № 805/14069/13-а за позовом ОСОБА_2 до Східної митниці Міндоходів про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий: І.В.Сіваченко

Судді: О.О.Шишов

В.В.Попов