Ухвала суду № 37280558, 24.02.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 638/16526/13-к Головуючий 1 інстанції: Задорожний М.І.

Провадження №11-кп /790/235/14

Категорія: ч. 2 ст.359 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого Струка І.Ф.

суддів Крамаренко Г.П., Шевченка Ю.П.

при секретарі Міхно І.В.

з участю прокурора Подобайла В.І.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні (у режимі відеоконференції) в м. Харкові кримінальне провадження № 22013220000000149 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_3 та старшого прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова Жук Є.В. на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Зазначеним вироком :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Російської Федерації, уродженця м. Майлі-Сай Ошської області Киргизької РСР, який проживає за адресою: РФ, АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 359 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу обвинуваченому обрана у вигляді тримання під вартою Ухвалено рішення щодо відшкодування процесуальних витрат і речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Так, 14.04.2013 року ОСОБА_2 прибув з міста Москва (РФ) до м. Харкова, маючи умисел на незаконне придбання спеціального обладнання - «скіммеру» та закамуфльованої відеокамери, призначених для негласного зчитування інформації з пластикових карток клієнтів банку і отримання пін-кодів, що вводяться клієнтами під час доступу до власних рахунків, та їх незаконне використання з метою зняття грошових коштів в банкоматах міста Харкова. Вказане обладнання ОСОБА_2 придбав 28.05.2013 року за допомогою мережі Інтернет у невстановленої особи.

В ніч з 31.05.2013 року на 1.06.2013 року ОСОБА_2 направився до банківського автомату ПАТ «Реал Банк», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 25-А (ТЦ «Лето»), на якому встановив спеціальні технічні засоби - «скіммер», призначений для негласного зчитування інформації з пластикових карток клієнтів банку, а також закамуфльовану відеокамеру, призначену для отримання пін-кодів, з метою подальшого незаконного знімання грошових коштів з чужих банківських рахунків. Після чого 1.06.2013 року близько 13 години ОСОБА_2 зняв з карто-приймального пристрою зазначеного банкомату вказаний спеціальний технічний засіб (скіммер), а також о 23 годині зняв закамуфльовану відеокамеру з незаконно отриманою ним інформацією у вигляді відео файлів з пін-кодами власників пластикових банківських карток.

5.06.2013 року приблизно о 4 годині ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне використання спеціальних технічних засобів отримання інформації, знову встановив на банкомат ПАТ «Реал Банк», розташований за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша, 25-А (ТЦ «Лето») спеціальні технічні пристрої: «скіммер», призначений для негласного зчитування інформації з пластикових карток клієнтів банку, а також закамуфльовану відеокамеру, призначену для отримання пін-кодів клієнтів банку для доступу до рахунків.

5.06.2013 року близько 16 години 45 хвилин ОСОБА_2 зняв з вказаного банкомату встановлений ним спеціальний технічний пристрій - «скіммер» з незаконно отриманими на ньому особистими даними з пластикових карток клієнтів банку з метою їх подальшого перенесення за допомогою наявних у нього технічних пристроїв на інші пластикові картки з магнітними стрічками, плануючи за їх допомогою зняття чужих грошових коштів в банкоматах міста Харкова.

Однак, в цей же день близько 18 годин ЗО хвилин ОСОБА_2 був затриманий співробітниками Управління СБУ в Харківській області.

Згідно висновку експерта УНДІСТСЕ СБУ №447/3 від 13.06.2013 року, вилучена в ході огляду місця події 5.06.2013 року з банкомата ПАТ «Реал Банк», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Отакара Яроша б. 25 А (ТЦ «Лето»), сіра планка з вмонтованою прихованою відеокамерою та технічний пристрій - «скіммер», що був вилучений 6.06.2013 року в ході огляду зазначеного місця події, відносяться до спеціальних технічних засобів і призначені для негласного отримання інформації та знаходяться в робочому стані.

6.06.2013 року під час затримання ОСОБА_2 у нього був виявлений та вилучений ноутбук червоно-чорного кольору фірми «Samsung» модель: NP-Р780, s/n ZVFY93BZ900740D із встановленим НТМД фірми «Ніtachi», s/n В7ЕJ68ВL ємність 500 GЬ, на якому згідно висновку експерта УНДІСТСЕ СБУ №102/2 від 8.08.2013 року серед інформації, що знаходиться у вільному просторі, було виявлено знаки посилання на інтернет-сайти, які містять інформацію щодо «скіммерів», крім того, в системному файлі pagefile.sys було виявлено інформацію, ще містить особисті дані власників пластикових банківських карток.

В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_2 вважає неправильною кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 359 КК України, що не відповідає фактичним обставинам, які він не оспорював, оскільки йому не було пред'явлено обвинувачення за вчинення злочину повторно чи групою осіб, внаслідок чого судом необґрунтовано призначено суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі винного. З урахуванням того, що він визнає свою вину у вчиненому злочині і щиро розкаюється, не представляє загрози для суспільства і бажає встати на шлях виправлення, просить змінити вирок і призначити більш м'яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу;

захисник ОСОБА_3 вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, дії ОСОБА_2 неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 359 КК України, оскільки кваліфікуючі ознаки цього злочину - повторність або вчинення групою осіб йому не інкримінувались, вони не зазначені ні в обвинувальному акті, ні в мотивувальній частині вироку суду. Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 359 КК України,за якою призначити йому покарання у виді штрафу;

прокурор вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому є незаконним, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м'якості, оскільки він не має джерела доходів, переслідує мету збагачення шляхом вчинення суспільно небезпечних діянь. Тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 359 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав подану ним і захисником апеляційні скарги щодо зміни судового рішення та пом'якшення призначеного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, захисника ОСОБА_1, який підтримав скаргу і просив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 359 КК України та призначити покарання у виді штрафу, прокурора, який вважав необґрунтованими апеляційні скарги сторони захисту, проте не підтримав позицію прокурора, який оскаржив судове рішення щодо необхідності призначення судом апеляційної інстанції більш суворого покарання обвинуваченому, оскільки вирок є законним, перевіривши матеріали кримінального і судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а скаргу прокурора визнає необґрунтованою і залишає без задоволення за таких підстав.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно ч. 4 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Із матеріалів судового провадження та даних фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу убачається, що суд першої інстанції згідно ч. 3 ст. 349 КПК України обрав скорочений порядок дослідження доказів і за згодою учасників судового провадження не досліджував докази щодо фактичних обставин, які ніким не оспорюються, в тому числі в апеляційному порядку.

Проте, заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника щодо необгрунтованого рішення суду про визнання ОСОБА_2 винуватим за ч. 2 ст. 359 КК України, яка не відповідає формулюванню обвинувачення згідно закону.

Так, за матеріалами кримінального провадження відповідно до обвинувального акта від 03.10.2013 року ОСОБА_2 висунуте обвинувачення у незаконному придбанні та використанні спеціальних технічних засобів отримання інформації та зазначена правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 359 КК України. Під час судового розгляду вказане обвинувачення та правова кваліфікація прокурором не змінювалась.

Між тим, відповідно до ч. 2 ст. 359 КК України за цією нормою особа несе кримінальну відповідальність лише у разі незаконного придбання, збуту або використання спеціальних технічних засобів отримання інформації, вчинених повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Однак, як правильно зазначено в апеляційних скаргах обвинуваченого і захисника, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_2 не висувалось обвинувачення у вчиненні вказаного злочину повторно чи за попередньою змовою групою осіб, проте його дії неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 359 КК України в редакції формулювання обвинувачення.

Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції ухвалив вирок, яким обґрунтовано визнав ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину - незаконного придбання і використання спеціальних технічних засобів отримання інформації, при цьому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 359 КК України за відсутності висунутого обвинувачення у вчиненні злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб, тим самим суд вийшов за межі пред'явленого обвинувачення.

Тому недодержання положень ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду вплинуло на ухвалення районним судом неправильного рішення про визнання ОСОБА_2 винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 359 КК України, у зв'язку з чим відповідно до вимог ст.ст. 408 і 413 КПК України колегія суддів вважає, що вирок у частині правової кваліфікації кримінального правопорушення підлягає зміні, а саме: дії обвинуваченого належить перекваліфікувати з ч. 2 ст. 359 КК України на ч. 1 ст. 359 КК України і за цим законом ОСОБА_2 з урахуванням ступеня тяжкості злочину, повного визнання своєї вини і щирого каяття як обставин, що пом'якшують покарання, даних про особу, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має матір пенсійного віку, яка має декілька хронічних захворювань, та за відсутності обтяжуючих обставин, призначити покарання у виді позбавлення волі на невеликий строк.

Враховуючи викладене, колегія суддів не убачає підстав для задоволення скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому суворішого покарання за ч. 2 ст. 359 КК України, а також визнає необґрунтованими доводи скарг сторони захисту щодо застосування правил ст. 69 КК України і призначення винуватому більш м'якого покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 і захисника ОСОБА_3 задовольнити частково, а скаргу старшого прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова Жук Є.В. залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_2 змінити.

Правову кваліфікацію про визнання ОСОБА_2 винуватим за ч. 2 ст. 359 КК України змінити на ч. 1 ст. 359 КК України, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії.

Судді

Струк І.Ф. Крамаренко Г.П. Шевченко Ю.П.