Вирок № 37258899, 23.01.2014, Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпра (до 25.04.2025 - Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська)

Справа № 1-624/11

(1/199/8/14)

ВИРОК

іменем України

23 січня 2014 року Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - Лисенка В.О.

при секретарі - Капацин Ю.В.

за участю прокурора - Самолевича А.А.,

захисника - ОСОБА_1,

підсудної - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпропетровську кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки сел. Костянтинівка Краснокутського району Харківської області, українки, громадянки України, освіта вища, вдови, пенсіонерки, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимої,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Підсудній ОСОБА_2 відповідно до постанови прокурора, який приймав участь при розгляді кримінальної справи судом, про зміну обвинувачення в суді від 16.01.2014 пред'явлено обвинувачення в тому, що вона являлась на підставі наказу № 1 від 11.11.2002 по Товариству з обмеженою відповідальністю «Сніжинка» (надалі ТОВ «Сніжинка»), розташованому за юридичною адресою: АДРЕСА_2, директором вказаного суб'єкта господарської діяльності, перереєстрованого рішенням № 04052092Ю0030554 виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 11.11.2002 з Закритого акціонерного товариства «Сніжинка», утвореного 30.06.1995 виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради народних депутатів з Державного комунального підприємства побутового обслуговування населення № 44 «Сніжинка», створеного розпорядженням № 511-р виконавчого комітету Амур-Нижньодніпровської районної ради народних депутатів міста Дніпропетровська від 29.07.1992.

На підставі свідоцтва № 03883227 від 07.07.1997, виданого Державною податковою інспекцією в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська, ТОВ «Сніжинка» було платником податку на додану вартість.

Займаючи посаду директора ТОВ «Сніжинка», ОСОБА_2, в силу покладених на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, передбачених п. 5.10 Статуту ТОВ «Сніжинка», затвердженого протоколом загальних зборів № 8 зборів учасників ТОВ «Сніжинка» від 07.02.2006, згідно якого: «Директор організовує поточне керівництво Товариством і вирішує всі питання фінансово-господарської діяльності Товариства, крім тих, які віднесені до виключної компетенції Зборів учасників. Директор має право без довіреності виконувати будь-які дії від імені Товариства. Директор Товариства має право підпису від імені Товариства», була службовою особою вказаного суб'єкта господарської діяльності та, відповідно до:

- ст. 9 Закону України «Про систему оподаткування» № 1251-ХІІ від 25.06.1991 (із змінами та доповненнями), згідно з якою платник податків зобов'язаний «вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечувати її збереження в терміни, встановлені законом. Надавати до державних податкових органів та інших державних органів відповідно до законів декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів (обов'язкових платежів). Оплачувати відповідні суми податків і зборів (обов'язкових платежів) у встановлені законом терміни»;

- ст. 11 вищевказаного Закону України, згідно з якою «відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та дотримання законів про оподаткування несуть платники податків і зборів (обов'язкових платежів) відповідно до законів України»;

- розділом 3 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-ХІV від 16.07.1999 (із змінами та доповненнями), згідно якого «питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів»;

- розділом 3 ч. 3 ст. 8 вищезазначеного Закону України, згідно якого «відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів»;

- розділом 3 ч. 5 ст. 9 вищезазначеного Закону України, згідно якого «господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені»;

- розділом 3 ч. 8 ст. 9 вищезазначеного Закону України, згідно якого «відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у ній даних несуть особи, які склали і підписали ці документи»;

- розділом 4 ч. 1 ст. 11 вищевказаного Закону України, згідно якого «на основі даних бухгалтерського обліку, підприємства зобов'язані складати фінансову звітність. Фінансова звітність підписується керівником та бухгалтером підприємства»;

- п.п. 2.12 п. 2 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» № 88 від 24.05.1995, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 за № 168/704, згідно якого «керівник підприємства, організації забезпечує фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій, які були зроблені, в первинних документах і виконання всіма підрозділами, службами та працівниками правомірних вимог головного бухгалтера по порядку оформлення та подання для обліку відомостей і документів»;

- п.п. 2.14 п. 2 вищезазначеного Положення, згідно якого «відповідальність за своєчасне і якісне складання документів, передачу їх у встановлені графіком документообігу терміни для відображення у бухгалтерському обліку, за достовірність даних, зазначених у документах, несуть особи, які склали і підписали ці документи»,

будучи відповідальною за організацію і ведення бухгалтерського обліку та звітності, а так само за обчислення податків, зборів та інших обов'язкових платежів при здійсненні фінансово-господарської діяльності керованого нею Товариства та надання звітності, в період з 29.08.2007 по 20.09.2007 включно, діючи умисно, шляхом заниження об'єкта оподаткування, ухилилася від сплати податків, що призвело до ненадходження до бюджету держави коштів у великих розмірах, а також вчинила службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

Так, 29.08.2007 між ТОВ «Сніжинка», виступаючим в ролі «Продавця», в особі директора ОСОБА_2 і ОСОБА_3, яка виступає в ролі «Покупця», укладено Договір купівлі-продажу нерухомості.

Згідно ст. 1 вищевказаного Договору «Продавець» зобов'язався передати у власність «Покупцеві» на умовах і в строки, передбачені цим Договором, нерухоме майно, вказане у статті 2 даного Договору, а «Покупець» зобов'язався прийняти це майно за передавальним актом і сплатити за нього зазначену статтею 3 Договору грошову суму, в розмірі 3400000 гривень.

Згідно ст. 2 вищевказаного Договору предметом купівлі-продажу були будівлі і споруди, розташовані за адресою: АДРЕСА_2, а саме: «будинок багатофункціонального призначення, літ. «А-2», поверхи І-ІІ, загальною площею 4771,0 м2, в тому числі: прибудова літ. «А2- 1», загальною площею 13,1 м2; прибудова літ. «А-1», загальною площею 4,2 м2; прибудова літ. «а1- 1»; ґанок літ. «а»; перила літ. «а1»; сходи літ. «а2»; будівля котельні літ. «Б- 2», загальною площею 614,4 м2, сходи літ. «б»; трансформаторна підстанція літ. «В»; ґанок літ. «в»; ґанок літ. «в1»; будівля компресорної літ. «Г-1», загальною площею 249,9 м2; будівля ангару літ. «Ж- 1», загальною площею 178,2 м2; будівля ангару літ. «З- 1», загальною площею 401,1 м2; господарська споруда літ. «І»; ґанок літ. «і»; будівля господарська тимчасова літ. «К»; будівля господарська тимчасова літ. «О»; навіс тимчасовий літ. «Л»; навіс тимчасовий літ. «М»; сарай тимчасовий літ. «Н»; сарай тимчасовий літ. «С»; огорожі та споруди № 1-21; поміст I-III».

29.08.2007 на виконання умов вищевказаного договору купівлі-продажу ТОВ «Сніжинка», в особі директора ОСОБА_2, на підставі передавального акта передало, а ОСОБА_3 прийняла будівлі та споруди, розташовані за адресою: АДРЕСА_2, передбачені ст. 2 Договору купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007.

Таким чином, відповідно до положень п.п. 6.1.1 п. 6.1. ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03.04.1997 (із змінами та доповненнями), згідно якого «податок складає 20 відсотків бази оподаткування, визначеної статтею 4 цього Закону, та додається до ціни товарів (робіт, послуг)», в процесі здійснення фінансово-господарської діяльності в серпні 2007 року, згідно первинних документів бухгалтерського обліку, податкові зобов'язання з податку на додану вартість ТОВ «Сніжинка» по фінансово-господарській операції, що мала місце 29.08.2007 з продажу об'єкта нерухомості ОСОБА_3 на загальну суму 3400000 гривень, склали 680000 гривень.

У денний час 19.09.2007 ОСОБА_2, будучи достовірно обізнаною про результати фінансово-господарської діяльності за серпень 2007 року в керованому нею ТОВ «Сніжинка», будучи службовою особою зазначеного суб'єкта господарської діяльності, маючи умисел на ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, при складанні «Декларації з податку на додану вартість» за серпень 2007 року, перебуваючи за юридичною адресою ТОВ «Сніжинка», розташованому за вищевказаною адресою, діючи в порушення:

1) п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03.04.1997 (із змінами та доповненнями), згідно якого база оподаткування операцій з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче, ніж звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг);

2) п. 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03.04.1997 (із змінами та доповненнями), згідно якого «податок складає 20 відсотків бази оподаткування, визначеної статтею 4 цього Закону, та додається до ціни товарів (робіт, послуг);

3) п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03.04.1997 (із змінами та доповненнями), згідно якого «датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

- або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, а за відсутності такої - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої - дата інкасації коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку;

- або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платника податку»,

внесла в зазначений офіційний документ, а саме: в графу 1 розділу 1 «Операції на митній території України, які оподатковуються за процентною ставкою 20 %, крім імпорту товарів» завідомо неправдиві відомості про їх загальну суму в розмірі 73938 гривень, а в графу 9 розділу 1 «Усього податкових зобов'язань», завідомо неправдиві відомості у вигляді не включення до складу податкових зобов'язань суми податку на додану вартість в розмірі 680000 гривень, по фінансово-господарській операції, що мала місце 29.08.2007, з продажу об'єкта нерухомості ОСОБА_3 на загальну суму 3400000 гривень, який завірила своїм особистим підписом та відбитком печатки ТОВ «Сніжинка» і 20.09.2007 представила, тобто видала до Державної податкової інспекції в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська, розташованої за адресою: місто Дніпропетровськ, пров. Універсальний, 12, що призвело до заниження податку на додану вартість за серпень 2007 року, що підлягає сплаті ТОВ «Сніжинка» і фактичному його ненадходженню до державного бюджету у розмірі 680000 гривень, що в 3400 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром, що спричинило тяжкі наслідки.

Прокурор, який приймав участь при розгляді кримінальної справи судом, в постанові про зміну обвинувачення в суді від 16.01.2014 кваліфікував дії підсудної ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, а саме:

- за ч. 2 ст. 212 КК України, як такі, що виразилися в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинені службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах;

- за ч. 2 ст. 366 КК України, як такі, що виразилися в службовому підроблені, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складанні та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

У судовому засіданні підсудна ОСОБА_2 вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України не визнала в повному обсязі і показала, що вона, як директор ТОВ «Сніжинка» умислу на ухилення від сплати податків не мала, всі податки сплачувала в повному обсязі, до жодних офіційних документів завідомо неправдивих відомостей не вносила, неправдивих документів не складала і до ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська не подавала. Дійсно нею був підписаний договір купівлі-продажу будівель та споруд, які належали ТОВ «Сніжинка», розташованих за адресою: АДРЕСА_2, проте цей договір був укладений у зв'язку з наявними боргами ТОВ «Сніжинка» перед покупцем ОСОБА_3 за попередніми господарськими операціями, як сплата боргу, у зв'язку з чим ТОВ «Сніжинка» на свій рахунок не отримувало коштів від покупця, вказаних у цьому договорі в сумі 3400000 гривень, при тому, що нежитлові будівлі покупцеві за передавальним актом від 29.08.2007 також не були передані, оскільки договір купівлі-продажу на час його укладення не був нотаріально посвідчений і в органах БТІ не зареєстрований, тому і передавальний акт, складений на підставі договору купівлі-продажу, як і сам договір купівлі-продажу, були нікчемні на час їх складання, підписання. В подальшому ТОВ «Сніжинка» було перереєстровано у ТОВ «Амулет 21», яке господарським судом визнано банкрутом. Під час ліквідації Товариства проводилась в тому числі і податкова перевірка, під час якої жодних порушень законодавства, в тому числі щодо сплати податків, виявлено не було, про що ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська видало довідку.

Безпосередньо дослідивши наявні у кримінальній справі докази в їх сукупності в межах пред'явленого прокурором підсудній ОСОБА_2 обвинувачення, заслухавши роз'яснення експертів, доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, суд вважає, що в діях підсудної ОСОБА_2 відсутні як суб'єктивна, так і об'єктивна сторона складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, виходячи з наступного.

Прокурор, який приймав участь при розгляді кримінальної справи судом, як і орган досудового слідства під час досудового розслідування кримінальної справи, вину підсудної ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, вважали повністю доведеною та підтвердженою доказами, зібраними під час досудового слідства, а саме: показами свідка ОСОБА_4 (Т. 4 а.с. 117-119); показами свідка ОСОБА_5 (Т. 4 а.с. 120-123); висновком фахівця ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська ОСОБА_4 від 26.03.2009 (Т. 3 а.с. 142-151); висновком судово-бухгалтерської експертизи № 52.36 від 17.08.2009 (Т. 3 а.с. 165-177); речовими доказами у справі, якими визнано: наказ № 1 по ТОВ «Сніжинка» від 11.11.2002; свідоцтво № 03883227 про реєстрацію платника податку на додану вартість від 07.07.1997; юридичну справу ТОВ «Амулет 21», перереєстрованого 08.02.2008 з ТОВ «Сніжинка»; декларації з податку на додану вартість ТОВ «Сніжинка» за січень-грудень 2007 року; декларації про прибуток ТОВ «Сніжинка» за 1 квартал 2007 року, за 1 півріччя 2007 року, за 3 квартал 2007 року, за 11 місяців 2007 року, за 2007 рік; декларації з податку на додану вартість ТОВ «Амулет 21» за січень-червень 2008 року; декларацію про прибуток ТОВ «Амулет 21» за 1 квартал 2008 року; фінансові звіти суб'єкта малого підприємництва ТОВ «Сніжинка» (Форма № 1-м і Форма № 2-м) за 1 півріччя 2007 року, за 3 квартал 2007 року, за 2007 рік; фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва ТОВ «Амулет 21» (Форма № 1-м та Форма № 2-м) за 1 квартал 2008 року; реєстраційну справу ТОВ «Амулет 21»; Статут ТОВ «Сніжинка» (нова редакція), зареєстрований 17.05.2007; виписка руху грошових коштів по розрахунковому рахунку № 26004148012001 - ТОВ «Сніжинка» у ЗАТ КБ «Приватбанк»; цивільна справа № 2-42569/07 Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровську за позовом ТОВ «Сніжинка» до ОСОБА_3 про розірвання договору та повернення майна; інвентарна справа № 33090 КП «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» на будинок АДРЕСА_2; (Т. 4 а.с. 129-130).

Зокрема, свідок ОСОБА_4 під час досудового розслідування показував, що з 13.03.2007 він є співробітником Державної податкової інспекції в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська та з цього моменту займав ряд посад у зазначеній інспекції. У березні 2009 року він обіймав посаду старшого державного податкового ревізора-інспектора сектору внутрішнього аудиту управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська. У березні 2009 року ним була проведена перевірка ТОВ «Амулет 21» на предмет повноти та своєчасності нарахування і сплати податків, в процесі реалізації договірних відносин за Договором купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 на загальну суму 3400000 гривень. В процесі перевірки правильності визначення повноти та своєчасності сплати податку на додану вартість ТОВ «Амулет 21» ним встановлено, що відповідно до умов договору купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 ТОВ «Сніжинка» продало, а приватний підприємець ОСОБА_3 придбала будівлі та споруди, розташовані за адресою: АДРЕСА_2, загальною вартістю 3400000 гривень. На виконання умов договору між продавцем і покупцем був складений акт передачі від 29.08.2007 (додаток № 1), згідно якого ТОВ «Сніжинка» передало громадянці ОСОБА_3, а остання прийняла будівлі та споруди, розташовані за адресою: АДРЕСА_2. В ході проведення вище зазначеної перевірки також було встановлено, що в порушення п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» ТОВ «Амулет 21» у серпні 2007 року не включило до складу податкових зобов'язань суму податку на додану вартість від операції з продажу будівель і споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_2, на загальну суму 680000 гривень, що призвело до заниження податку з ПДВ на вказану суму в даному звітному періоді і його не надходження до бюджету держави (Т. 4 а.с. 117-119).

Згідно висновку фахівця ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська Глушка К.Г. від 26.03.2009, останнім встановлено, що в порушення п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» ТОВ «Сніжинка» у серпні 2007 року не включило до складу податкових зобов'язань суму податку на додану вартість від операції з продажу будівель і споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 на загальну суму 680000 гривень, що призвело до заниження податку на додану вартість на вказану суму в даному звітному періоді. Встановлено порушення п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, п.п. 8.4.5 п. 8.4 ст. 8 та п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994, що призвело до заниження податку на прибуток в розмірі 89169 гривень, у тому числі в 3 кварталі 2007 року в сумі 70112 гривень, у 4 кварталі в сумі 19057 гривень (Т. 3 а.с. 142-151).

Свідок ОСОБА_5 під час досудового розслідування показувала, що з червня 2006 року вона займає посаду провідного спеціаліста сектору економічних та товарознавчих досліджень НДЕКЦ при ГУМВС України на Придніпровській залізниці і має стаж роботи за вказаною спеціальністю більше 30 років. Вона брала участь у проведенні судово-бухгалтерської експертизи за постановою прокуратури міста Дніпропетровська на предмет повноти та своєчасності нарахування і сплати податків в процесі реалізації договірних відносин за договором купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 між ТОВ «Сніжинка» та ОСОБА_3, на загальну суму 3400000 гривень, яка проводилася головним експертом сектора спеціальних видів дослідження ОСОБА_7, яка має вищу економічну освіту та кваліфікацію судового експерта за спеціальністю «Судово-бухгалтерська експертиза». На дослідження був наданий договір купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007, укладений між ТОВ «Сніжинка» в особі директора ОСОБА_2 і ОСОБА_3 Згідно умов вказаного договору продавець зобов'язується передати у власність Покупцеві на умовах і в терміни, зазначених цим Договором, нерухоме майно, вказане у статті 2 даного Договору, а покупець зобов'язується прийняти це майно за передавальним актом і сплатити за нього зазначену статтею 3 грошову суму. Предметом купівлі-продажу є будівлі і споруди, розташовані за адресою: АДРЕСА_2. Продаж здійснено за договірною ціною, яка складає 3400000 гривень, яку Покупець зобов'язується перерахувати на розрахунковий рахунок Продавця № 26000110000001 в КБ «Приватбанк». На виконання умов договору між продавцем і покупцем складений акт передачі від 29.08.2007, згідно якого ТОВ «Сніжинка» передало громадянці ОСОБА_3, а остання прийняла будівлі та споруди, розташовані за адресою: АДРЕСА_2. У подальшому (як було встановлено з представлених на дослідження документів) ТОВ «Сніжинка» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_3 про розірвання договору та повернення майна, за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ТОВ «Сніжинка» про визнання договору купівлі-продажу дійсним та визнання права власності. За результатами розгляду позовів, рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 14.12.2007 договір купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007, укладений між ТОВ «Сніжинка» і ОСОБА_3, визнано дійсним і за ОСОБА_3 визнано право власності на будівлі та споруди, розташовані за адресою: АДРЕСА_2. За зустрічним позовом ОСОБА_3 від 07.12.2007 видно, що в період з січня 2004 року по 31.10.2007 між ТОВ «Сніжинка» та ПП ОСОБА_3 були укладені договори, за якими станом на 01.11.2007 сальдо на користь ПП ОСОБА_3 становить 3453800,71 гривень, про що свідчив акт звірки взаємних розрахунків від 01.11.2007 і дані факти підтверджувалися документами по фінансово-господарським взаємовідносинам: договорами на технічне обслуговування машин та механізмів, на прибирання території та вантажно-розвантажувальні роботи. Крім того, за вказаними договорами експерту на дослідження були надані приймально-здавальні акти, які відображені в Таблиці № 1 експертного висновку. В результаті проведених досліджень встановлено, що датою виникнення податкових зобов'язань з податку на додану вартість з операції з реалізації нерухомості для ТОВ «Сніжинка» є серпень 2007 року. В ході проведення експертизи встановлено, що ТОВ «Сніжинка» при здійсненні угоди з реалізації об'єкта нерухомості, а саме: будівель і споруд, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2, в період з 01.08.2007 по 31.08.2007 не були дотримані п.п. 6.1.1 п. 6.1 ст. 6, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 (зі змінами та доповненнями), в результаті, чого не було сплачено податок на додану вартість підприємства в серпні 2007 року в сумі 680000 гривень. Згідно документів, поданих до перевірки, відповідальним за повноту, правильність і своєчасність нарахувань податків в цей період в ТОВ «Сніжинка» була директор ОСОБА_2 (Т. 4 а.с. 120-123).

Відповідно до висновку експерта № 52.36 від 17.08.2009 за результатами судово-бухгалтерської експертизи, ТОВ «Сніжинка» при здійсненні угоди з реалізації об'єкта нерухомості, а саме: будівель і споруд, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 згідно договору купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 на загальну суму 3400000 гривень, в період з 01.08.2007 по 31.08.2007 не були дотримані наступні нормативно-законодавчі акти: п.п. 6.1.1 п. 6.1 ст. 6, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.2997 № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями), в результаті чого не був нарахований та сплачений податок на додану вартість підприємства в серпні 2007 року в сумі - 680000 гривень (Т. 3 а.с. 165-177).

Проаналізувавши перелічені вище докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Так, у відповідності до вимог ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого. Забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Статтею 64 КПК України (в редакції 1960 року) визначено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; 4) характер і розмір шкоди, завданої злочином та інше.

Одним із конституційних принципів, закладених в ст. 62 Конституції України, щодо прав, свобод та обов'язків людини і громадянина, визначено, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тому що доведення вини - це функція прокурора. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Досліджені в суді під час судового слідства докази, представлені стороною обвинувачення, щодо винності підсудної ОСОБА_2 в інкримінованих їй злочинах, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, дають суду зробити висновок щодо їх невідповідності основним процесуальним принципам належності та допустимості доказів.

Судом встановлено, що покази свідка ОСОБА_4 є похідними від складеного ним же висновку фахівця ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська від 26.03.2009. В свою чергу, покази свідка ОСОБА_5 є похідними від висновку судово-бухгалтерської експертизи № 52.36 від 17.08.2009, під час проведення якої ОСОБА_5 приймала участь в якості фахівця, про що вона поставила свій підпис у висновку.

Але, зі змісту висновку фахівця ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська ОСОБА_4 від 26.03.2009 і змісту висновку судово-бухгалтерської експертизи № 52.36 від 17.08.2009 слідує, що ці документи складені і отримані з грубим порушенням законодавства України, що потягло за собою істотні порушення вимог КПК України (в редакції 1960 року) при провадженні досудового слідства у справі.

Зокрема, 16.01.2009 постановою слідчого призначена «невиїзна документальна перевірка ТОВ «Амулет 21» (правонаступника ТОВ «Сніжинка») з питання дотримання законодавства України в частині повноти, своєчасності нарахування і сплати податків у процесі реалізації договірних відносин за договором купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 на загальну суму 3400000 гривень, проведення якої було доручено ДПІ у Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська (Т. 3 а.с. 138, 139-140).

На час призначення і проведення невиїзної документальної перевірки ТОВ «Амулет 21» діяв Наказ Державної податкової адміністрації України «Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» від 10.08.2005 № 327, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 за № 925/11205 (надалі - Порядок).

Пунктом 1.3. вказаного Порядку встановлено, що за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства - довідка. Цим же пунктом визначено, що:

- акт - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання;

- довідка - службовий документ, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Пунктом 1.8. Порядку визначено, що титульний аркуш акта невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок друкується на номерному бланку органу державної податкової служби для складання актів документальних перевірок. Зміст акту має відповідати вимогам пункту 2 Порядку.

Пунктом 2.5. Порядку визначено, що довідка складається аналогічно акту невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок з урахуванням особливостей щодо відсутності порушень.

Також Порядок містить і інші суттєві вимоги до складання і оформлення акту (довідки), їх реєстрації, ознайомлення з їх змістом керівників суб'єктів господарювання, які мають право на оскарження акту до вищестоящого органу податкової служби і до суду.

Проте, за результатами невиїзної документальної перевірки ТОВ «Амулет 21» з питання дотримання законодавства України в частині повноти, своєчасності нарахування і сплати податків у процесі реалізації договірних відносин за договором купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 старшим державним податковим ревізором-інспектором ОСОБА_4 26.03.2009 на загальну суму 3400000 гривень складено висновок фахівця, в якому ОСОБА_4 прийшов до висновку про наявність порушень п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями), що призвело до заниження податку на додану вартість у серпні 2007 року у розмірі 680000 гривень (Т. 3 а.с. 141, 142-151).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 показав, що дійсно за результатами невиїзної перевірки суб'єкта господарської діяльності можуть бути складені довідка або акт. Однак ним, на виконання постанови слідчого про призначення невиїзної документальної перевірки, було самостійно прийнято рішення про складання висновку фахівця, при тому, що він таку посаду ніколи не займав, оскільки був ревізором-інспектором і не зміг суду пояснити, яким нормативним актом передбачено складання такого документу.

Таким чином, невиїзна документальна перевірка ТОВ «Амулет 21» під час досудового слідства у кримінальній справі проведена з грубим порушенням вимог:

- ст. 6 Конституції України, яка визначає, що органи законодавчої, виконавчої і судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України;

- ст. 19 Конституції України, яка визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

- ст. 3 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 (із змінами та доповненнями), яка визначає, що органи державної податкової служби України у своїй діяльності керуються Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами органів державної влади, а також рішеннями Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з питань оподаткування, виданими у межах їх повноважень;

- ст. 13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 (із змінами та доповненнями), відповідно до якої посадові особи органів державної податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції і законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права;

- в повному обсязі Наказу Державної податкової адміністрації України «Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» від 10.08.2005 № 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 за № 925/11205.

Крім того, допитаний в суді свідок ОСОБА_4 підтверджував, що для проведення невиїзної документальної перевірки до ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська не було надано документів по всіх операціях ТОВ «Сніжинка» за серпень 2007 року, тому вказаний висновок фахівця складено без аналізу інших фінансово-господарських операцій товариства, без дослідження бухгалтерських регістрів і первинних документів.

Оскільки висновок фахівця ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська, складений ОСОБА_4 26.03.2009, отриманий з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства України, а покази ОСОБА_4, як свідка, ґрунтуються виключно на цьому висновку, суд не може прийняти як допустимі відомості про факти, які містяться як у висновку фахівця ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська, складеного ОСОБА_4 26.03.2009 (Т. 3 а.с. 142-151), так і в показах свідка ОСОБА_4, допитаного як на досудовому слідстві (Т. 4 а.с. 117-119), так і в суді, що слідує з положень п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», оскільки закріплення результатів податкової перевірки ТОВ «Амулет 21» здійснено з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, а саме: ст.ст. 6, 19, 62 Конституції України, ст. 114 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки слідчим призначено перевірку за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами, ст. 1281 КПК України (в редакції 1960 року), яка передбачає участь спеціаліста при проведенні окремих слідчих дій, а не складання спеціалістом висновків щодо обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, при тому, що згідно норми ст. 66 КПК України (в редакції 1960 року), слідчий в справі, яка перебуває в його провадженні, вправі викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб виключно як експертів (а не фахівців) для дачі висновків.

Відповідно до постанови слідчого від 22.04.2009 у справі призначена судово-бухгалтерська експертиза, провадження якої було доручено експертам НДЕКЦ з обслуговування ЛУ на Придніпровській залізниці при УМВС України на залізничному транспорті (Т. 3 а.с. 152-153). За результатами судово-бухгалтерської експертизи складено висновок експерта № 52.36 від 17.08.2009 (Т. 3 а.с. 165-177).

Згідно зі ст. 200 КПК України (в редакції 1960 року) висновок експерта підписується виключно експертом.

Згідно з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (із змінами та доповненнями), експертизи проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Проте, дані вимоги нормативно-правових актів були грубо порушені під час досудового слідства, оскільки висновок експерта № 52.36 від 17.08.2009 підписано окрім судового експерта ОСОБА_7, також і особою, яка не є судовим експертом, - громадянкою ОСОБА_5, яка безпосередньо приймала участь в проведенні судово-бухгалтерської експертизи, іменуючи себе фахівцем (Т. 3 а.с. 165-177).

Оскільки з висновку експерта № 52.36 від 17.08.2009 слідує, що ОСОБА_5 не є судовим експертом і в матеріалах кримінальної справи не має даних, які б свідчили про допуск слідчим в якості експерта особи, яка таким не є, але має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань, зокрема ОСОБА_5, тим самим для проведення експертизи було допущено особу, яка не має права здійснювати таку діяльність.

Неодноразово допитана судом і учасниками судового розгляду в судових засіданнях свідок ОСОБА_5 показувала, що вона дійсно брала участь у проведенні судово-бухгалтерської експертизи: здійснювала практичну допомогу експерту ОСОБА_7 у підборі необхідних документів, оглядала документи, перераховувала розрахунки, зроблені експертом, перевіряла їх на наявність помилок. Далі вона підписала вищевказаний висновок експерта як фахівець, хоча не давала висновків як фахівець у справі, атестованим експертом не є, має лише диплом бакалавра про закінчення Дніпропетровського хіміко-технологічного технікуму за спеціальністю «бухгалтерський облік», про кримінальну відповідальність відповідно до норм ст.ст. 384, 385, 387 КК України не була попереджена. Свідок ОСОБА_5 також показувала, що свої свідчення, викладені на а.с. 120-123 в Т. 4, вона давала, ґрунтуючись на вказаний вище висновок експерта, хоча особисто не аналізувала саму експертизу. Також свідок ОСОБА_5 показувала, що вона не має юридичної освіти, не розрізняє юридичних термінів «нікчемний правочин», «недійсний правочин», не володіє достатніми економічними та податковими знаннями, необхідними для правильного визначення об'єкту оподаткування ПДВ (Т. 5 а.с. 96об.-97, 128-128об.).

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_7 показала, що ОСОБА_5 брала участь при проведенні експертизи і підписала висновок експерта, хоча ОСОБА_5 експертом не є. В 2013 році ОСОБА_5 звільнена з НДЕКЦ з обслуговування ЛУ на Придніпровській залізниці при УМВС України на залізничному транспорті у зв'язку з тяжким онкологічним захворюванням. Крім того, експерт ОСОБА_7, будучи неодноразово допитаною в судовому засіданні, підтвердила висновок експерта № 52.36 від 17.08.2009 та роз'яснила, що вона не розрізняє юридичних термінів «нікчемний правочин», «недійсний правочин», в ході проведення дослідження їй були надані матеріали кримінальної справи, які не містили відомостей щодо суми податку та оборотно-сальдові відомості, журнали, ордера, картки обліку основних засобів, податкові накладні, але загалом наданих матеріалів їй вистачило для об'єктивного і всебічного проведення експертизи. З податкових декларацій підприємства їй було видно, що операція з купівлі-продажу будівлі не була задекларована. Момент відчуження будівлі згідно акту прийому-передачі будівлі становив - 29.08.2007, дійсність договору купівлі-продажу нею не перевірялась, рішення господарського суду Дніпропетровської області щодо ТОВ «Сніжинка» їй не надавались. Вона прийшла до висновку про порушення податкового законодавства ТОВ «Сніжинка», але, в проведенні експертизи їй допомагала фахівець сектора економічних та товарознавчих досліджень ОСОБА_5, яка підписала висновок в якості спеціаліста, але про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку ОСОБА_5 не попереджалась та атестованим експертом Міністерства юстиції України або Міністерства внутрішніх справ України не була, ліцензії на проведення приватних експертиз не мала.

З вступної частини висновку експерта № 52.36 від 17.08.2009 випливає, що для вирішення питань, поставлених перед експертом, відповідно до ст. 13 Закону України «Про судову експертизу», ст. 77 КПК України (в редакції 1960 року), 26.05.2009 на адресу старшого слідчого прокуратури міста Дніпропетровська, який призначив судово-бухгалтерську експертизу, експертом направлявся запит № 17/12/6-865 від 26.05.2009 про надання додаткових бухгалтерських та податкових документів, необхідних для проведення експертизи.

Згідно з п. 127 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (із змінами та доповненнями), економічна експертиза включає дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку та звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій, дослідження документів фінансово-кредитних операцій. При проведенні судово-економічних досліджень використовуються метод документальної перевірки і метод зіставлення наданих документів бухгалтерського та податкового обліку.

Роз'яснюючи в судовому засіданні висновок експерта № 52.36 від 17.08.2009, експерт ОСОБА_7 пояснила, що дійсно з метою вирішення питань, поставлених на експертизу, нею в порядку ст. 77 КПК України (в редакції 1960 року) на адресу старшого слідчого прокуратури міста Дніпропетровська направлялися запити про надання додаткових бухгалтерських та податкових документів, необхідних для проведення експертизи. Однак, запитувані експертом документи представлені не були, проте це не стало перешкодою експерту для дачі висновку у справі.

Таким чином, висновок експерта № 52.36 від 17.08.2009 складений за відсутності відомостей щодо дати зарахування коштів від покупця на банківський рахунок платника податку як оплату за продаж будівель та споруд, не містить відомостей щодо оприбуткування в касі платника податку таких коштів, не містить відомостей щодо інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку. При цьому експертом ОСОБА_7 також не враховано те, що передавальний акт від 29.08.2007 не містить в собі відомостей щодо грошового виразу договору купівлі-продажу від 29.08.2007, тому не може свідчити про виконання умов договору, в тому числі передачі об'єкту нерухомості покупцеві.

Викладене свідчить про те, що при проведенні експертизи та складанні висновку експерта № 52.36 від 17.08.2009 були грубо порушені вимоги ст.ст. 75, 196, 198, 200 КПК України (в редакції 1960 року), ст. 10 Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (із змінами та доповненнями).

У зв'язку з цим необхідно зазначити, що диспозиція ч. 2 ст. 212 КК України передбачає кримінальну відповідальність особи за умисне ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, тобто, передумовою кримінального переслідування згідно ст. 212 КК України за ухилення від сплати податків є існування реального та умисно непогашеного у строк податкового зобов'язання, невиконання якого обов'язково має обумовлювати фактичне ненадходження податків до бюджету.

Відповідно до положень п. 1.2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 (з наступними змінами і доповненнями), який діяв на час інкримінованих підсудній ОСОБА_2 діянь, податкове зобов'язання - це зобов'язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму коштів у порядку та у строки, визначені вказаним Законом або іншими законами України.

Відповідно до норм п. 1.3 ч. 1 ст. 1, ст. 4 та ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 (з наступними змінами і доповненнями), визначення розміру податкового зобов'язання будь-якого платника податків здійснюється шляхом його узгодження виключно двома способами: самостійно платником податків при поданні податкової декларації та в порядку апеляційного узгодження податкового зобов'язання.

Умовою кримінальної відповідальності особи за ст. 212 КК України є її ухилення від сплати податків (узгоджених податкових зобов'язань) до бюджету, тобто ухилення від сплати існуючого реального та умисно не погашеного особою у встановлений законодавством термін податкового боргу.

Встановлення наявності у платника податків податкового боргу здійснюється або у випадку не сплати платником до бюджету самостійно узгодженої ним у податковій декларації суми податку, або встановлюється за наслідками перевірки платника податків податковим (контролюючим) органом щодо своєчасності та повноти сплати відповідного податку.

В тому разі, якщо платник податку самостійно визначив у відповідній декларації суму податку (згідно норм п. 4.1.1. ст. 4, п. 5.1. ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 (з наступними змінами і доповненнями)) та повністю сплатив самостійно узгоджену суму податкового зобов'язання до бюджету у встановлений строк, відсутні будь-які порушення податкового чи кримінального законодавства України до того самого моменту, поки податковий орган не здійснить перевірку платника податку у встановленому законодавством України порядку, не виявить і не задокументує відповідні порушення податкового законодавства та не встановить наявність податкового боргу платника через здійснення процедур апеляційного узгодження податкового зобов'язання.

За матеріалами кримінальної справи встановлений факт самостійного визначення ОСОБА_2 у серпні 2007 року суми податку з ПДВ у відповідній декларації у сумі 73938 гривень та сплати ТОВ «Сніжинка» вказаної самостійно узгодженої суми податку з ПДВ до бюджету в повному обсязі (Т. 2 а.с. 78-79, Т. 5 а.с. 39).

В матеріалах кримінальної справи відсутні докази того, що податковий (контролюючий) орган у відповідності до норм п. 4.2., 4.3. ст. 4, п. 5.2. ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 (з наступними змінами і доповненнями) визнав неправильним та неповним визначення ТОВ «Сніжинка» самостійно узгодженої платником податку суми податку з ПДВ у сумі 73938 гривень, що були внесені ОСОБА_2 до декларації з податку на додану вартість за серпень 2007 року та в подальшому подані до податкового органу; сторона обвинувачення не надала доказів того, що податковий орган здійснив самостійне визначення суми податкового зобов'язання ТОВ «Сніжинка» (ТОВ «Амулет 21») з податку на додану вартість, надіслав ТОВ «Сніжинка» (ТОВ «Амулет 21») відповідне податкове повідомлення та узгодив із ТОВ «Сніжинка» (ТОВ «Амулет 21») у відповідності до норм п. 5.2.1. ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 (з наступними змінами і доповненнями) нараховане податкове зобов'язання платника податків.

Згідно положень ст. 19 Конституції України та ст.ст. 5, 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 (з наступними змінами і доповненнями) виключно податковий орган вправі самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків шляхом надіслання платникові відповідного податкового повідомлення; з моменту несплати платником податків суми податкового зобов'язання (що визначене у податковому повідомленні, яке набрало законної сили) виникає податковий борг, саме умисна несплата якого платником податку й може становити в даному випадку суб'єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Законодавство України на час інкримінованих ОСОБА_2 діянь не передбачало права та порядку визначення жодним іншим суб'єктом правозастосування (окрім платника податку та податкового органу) способу визначення податкового зобов'язання (податкового боргу), ніж той порядок та спосіб, що був передбачений нормами Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 (з наступними змінами і доповненнями).

ТОВ «Сніжинка» в особі його директора ОСОБА_2 повністю сплатило до бюджету суму податкового зобов'язання з ПДВ за серпень 2007 року, самостійно узгоджений ним у податковій декларації з податку на додану вартість за серпень 2007 року у сумі 73938 гривень, а ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська не здійснювало камеральної чи іншої перевірки ТОВ «Сніжинка» щодо повноти та своєчасності уплати ним податку на додану вартість у періоді, що включає серпень 2007 року, а так само не надсилала ТОВ «Сніжинка» відповідного податкового повідомлення щодо несплати Товариством податку на додану вартість на суму 680000 гривень, що обумовило б виникнення у Товариства податкового зобов'язання (податкового боргу) зі сплати ПДВ на вказану суму.

При цьому судом долучена до матеріалів справи копія довідки ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська від 11.02.2008 за № 2837/10/24-046 (Т. 5 а.с. 39), згідно якої встановлена відсутність у ТОВ «Сніжинка» заборгованості з податків і зборів станом на 11.02.2008, оригінал якої був витребуваний судом та досліджений в судовому засіданні (Т. 5 а.с. 94об.).

Сторона обвинувачення не надала доказів того, що податковий (контролюючий) орган визначив в порядку п. 4.2., 4.3. ст. 4, п. 5.2. ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 (з наступними змінами і доповненнями) наявність у ТОВ «Сніжинка» податкового боргу (недоїмки) щодо податку на додану вартість на суму 680000 гривень, а, отже, з урахуванням вимог ст. 62 Конституції України, суд встановлює відсутність у ТОВ «Сніжинка» податкового боргу (недоїмки) щодо податку на додану вартість на суму 680000 гривень за наслідками укладення договору купівлі-продажу від 29.08.2007.

В матеріалах кримінальної справи відсутні допустимі та належні докази, які б свідчили про наявність у ТОВ «Сніжинка» податкового боргу (недоїмки) щодо податку на додану вартість на суму 680000 гривень за наслідками господарської діяльності у серпні 2007 року, підтвердженого несвоєчасно сплаченим ТОВ «Сніжинка» податковим рішенням, що набрало законної сили, винесеним за результатом проведення податковим органом перевірки правильності та повноти самостійного визначення товариством суми ПДВ у декларації за серпень 2007 року, який би підтверджував фактичне ненадходження від ТОВ «Сніжинка» до відповідного бюджету коштів у розмірі 680000 гривень в якості податку на додану вартість.

Стороною обвинувачення не надано доказів як на підтвердження обов'язку ТОВ «Сніжинка» щодо сплати до бюджету податку на додану вартість на суму 680000 гривень за наслідками укладення договору купівлі-продажу від 29.08.2007, так і на підтвердження факту ненадходження від ТОВ «Сніжинка» до державного бюджету коштів у розмірі 680000 гривень в якості податку на додану вартість, тому висновок органу досудового слідства і прокурора щодо, нібито, фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, що, начебто, мало місце в період з 29.08.2007 по 20.09.2007 внаслідок умисних дій ОСОБА_2, як директора ТОВ «Сніжинка», є бездоказовим припущенням.

За вищезазначених обставин, з урахуванням довідки ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська про відсутність заборгованості з податків і зборів станом на 11.02.2008 за № 2837/10/24-046, суд приходить до висновку про відсутність у ТОВ «Сніжинка» реального та умисно не погашеного у встановлений законодавством термін податкового боргу з податку на додану вартість, сума якого була б визначена у встановленому податковим законодавством України порядку.

Таким чином, підсудна ОСОБА_2 в Декларації з ПДВ за серпень 2007 року самостійно визначила суму податкових зобов'язань Товариства у розмірі 73938 гривень та забезпечила їх перерахування до бюджету, а хибність вказаного самостійного визначення податкового зобов'язання не встановлена податковим органом в порядку п. 4.2., 4.3. ст. 4, п. 5.2. ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 (з наступними змінами і доповненнями), тому станом на час складання Декларації з ПДВ ТОВ «Сніжинка» не мало податкового боргу на суму 680000 гривень за наслідками господарської діяльності у серпні 2007 року, тобто ОСОБА_2, як директор ТОВ «Сніжинка», не мала обов'язку щодо відображення у декларації з ПДВ за серпень 2007 року суми податку з ПДВ на суму 680000 гривень.

За таких обставин у кримінальній справі відсутні докази наявності у діяннях ОСОБА_2 у період з 29.08.2007 по 20.09.2007 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Як зазначено вище, в ході судового розгляду справи встановлена недопустимість зібраних на досудовому слідстві доказів винності підсудної ОСОБА_2 в інкримінованих їй злочинах, передбачених ч. 2 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України.

Так, слідчим під час досудового слідства по справі здійснене юридично невірне припущення щодо укладення 29.08.2007 між ТОВ «Сніжинка» (в особі директора ОСОБА_2) та ОСОБА_3 договору купівлі-продажу нерухомого майна, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2, яке в подальшому обумовило хибний висновок про дійсність вказаного договору купівлі-продажу нерухомого майна станом на серпень 2007 року та необхідність відображення ТОВ «Сніжинка» у податковому обліку (при поданні декларації з ПДВ за серпень 2007 року) наслідків юридично нікчемного правочину.

Даний висновок суду ґрунтується на вимогах ЦК України, згідно якого договори, предметом яких є нерухоме майно, як правило, підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню, наприклад: купівля-продаж земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового буднику (квартири) або іншого нерухомого майна (ст. 657), тощо. Сторони такого договору набувають відповідних прав та обов'язків, якщо його форма відповідає вимогам закону - письмова, він нотаріально посвідчений, пройшов державну реєстрацію.

Недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору згідно ч. 1 ст. 220 ЦК України обумовлює нікчемність такого договору, при тому, що нікчемний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю, а з урахуванням того, що за рішенням Амур-нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 14.12.2007 договір купівлі-продажу нерухомого майна, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 був визнаний дійсним відповідно до норм ч. 2 ст. 220 ЦК України лише 14.12.2007, лише після набрання законної сили вказаним рішенням суду (з 25.12.2007) і його державної реєстрації 08.02.2008 в КП «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» зазначений договір набув юридичного статусу дійсного.

Саме з моменту державної реєстрації рішення суду щодо вказаного договору купівлі-продажу ТОВ «Сніжинка» могло набути юридичних підстав для відображення у податковому обліку результатів вказаної господарської операції, тому припущення слідчого щодо необхідності відображення у декларації з ПДВ за серпень 2007 року результатів нікчемного станом на серпень 2007 року правочину не відповідає законодавству України.

Юридично невірне тлумачення фактичних обставин справи (обставин щодо моменту укладення і дійсності договору купівлі-продажу нерухомого майна, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та моменту відображення результатів господарської операції у податковому обліку (моменту відображення у податковій декларації з ПДВ відповідних сум податкових зобов'язань) не тільки обумовило хибне спрямування досудового слідства по кримінальній справі, а й спричинило отримання по кримінальній справі неналежних та недопустимих доказів, нібито, винності ОСОБА_2 в інкримінованих їй злочинах.

Суд критично оцінює покази свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які посилаючись на норми п. 4.1. ст. 4, п. 6.1.1. ст. 6, п. 7.3.1. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», стверджували про порушення ТОВ «Сніжинка» податкового законодавства в частині, начебто, протиправного не включення до податкових зобов'язань у серпні 2007 року суми податку на додану вартість з операції купівлі-продажу нерухомого майна, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2, оскільки на момент підписання 29.08.2007 ТОВ «Сніжинка» в особі директора ОСОБА_2 та ОСОБА_3 договору купівлі-продажу нерухомого майна вказаний договір був нікчемний та не обумовив настання жодних юридичних наслідків.

В той же час, податкове законодавство України, на порушення норм п. 4.1. ст. 4, п. 6.1.1. ст. 6, п. 7.3.1. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» якого посилались свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, у п. 3.1.1. ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» визначає об'єктом оподаткування операції з поставки товарів на митній території України, тобто (в сенсі п. 1.4. Закону України «Про податок на додану вартість») операції за відповідними договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу. Виконання же умов договору можливе лише за умови дійсності договору, що відповідає законодавству України, а нікчемний договір (на підставі ч. 1 ст. 216 ЦК України) не створює жодних юридичних наслідків та не обумовлює виникнення права відстрочення оплати та обов'язку передачі права власності на майно не пізніше дати останнього платежу.

З урахуванням того, що у серпні 2007 року договір купівлі-продажу нерухомого майна від 29.08.2007 між ТОВ «Сніжинка» в особі директора ОСОБА_2 та ОСОБА_3 був нікчемний, ТОВ «Сніжинка» у серпні 2007 року не здійснило операцію з поставки товарів на митній території України на суму 3400000 гривень (операція з продажу/реалізації нерухомого майна станом на серпень 2007 року була юридично нікчемною), та, відповідно, у серпні 2007 року не мало об'єкту оподаткування ПДВ на суму 3400000 гривень за договором і не було зобов'язане відображати результати вказаної юридично нікчемної операції у декларації з податку на додану вартість за серпень 2007 року.

За таких обставин, у ОСОБА_2 як директора ТОВ «Сніжинка» були відсутні правові підстави для включення до декларації з податку на додану вартість за серпень 2007 року податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 680000 гривень від нікчемної (станом на серпень 2007 року) операції з продажу/реалізації вказаного нерухомого майна, а невірне тлумачення положень законодавства України щодо нікчемності правочинів та визначення об'єкту оподаткування ПДВ з боку ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обумовили отримання від них показань, що не відповідають дійсності.

Будучи неодноразово допитаний у судових засіданнях, свідок ОСОБА_4 також показував, що документи для проведення перевірки були надані йому співробітниками прокуратури міста Дніпропетровська, а саме: договір купівлі-продажу майна з передавальним актом та податкові декларації підприємства в яких були відображені не всі угоди за звітний період. Відомостей, щодо суми несплаченого податку на додану вартість в договорі купівлі-продажу та в передавальному акті не було. Інформації про зарахування на розрахунковий рахунок ТОВ «Сніжинка» грошових коштів у нього не було і цей факт він не встановлював, в касі підприємства кошти в розмірі 3400000 гривень не знаходились. Складений ним висновок фахівця ОСОБА_2 не надавався і остання фактично була позбавлена права на його адміністративне узгодження. Також свідок ОСОБА_4 під час допиту у судових засіданнях показав, що самовільне складання ним висновку фахівця «за результатами розгляду матеріалів відносно ТОВ «Амулет 21» замість проведення невиїзної документальної перевірки було обумовлене неможливістю проведення невиїзної документальної перевірки щодо ТОВ «Амулет 21» з огляду на його ліквідацію станом на 2009 рік.

Суд також звертає увагу на те, що висновок судово-бухгалтерської експертизи № 52.36 від 17.08.2009 (Т. 3 а.с. 165-177) складений за відсутності відомостей щодо дати зарахування коштів від покупця на банківський рахунок платника податку як оплату за продаж будівель та споруд, не містить відомостей щодо оприбуткування в касі платника податку таких коштів, не містить відомостей щодо інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку. Експертом ОСОБА_7 не було враховано те, що передавальний акт від 29.08.2007 не містить в собі відомостей щодо грошового виразу договору купівлі-продажу від 29.08.2007, висновок експерта також, як і висновок фахівця ОСОБА_4, ґрунтується на невірному тлумаченні положень законодавства України щодо нікчемності правочинів та визначення об'єкту оподаткування ПДВ.

В той же час, судом під час судового слідства за клопотанням сторони обвинувачення по справі було призначено повторну судово-економічну експертизу, за наслідком проведення якої складений висновок експерта № 3113/3114-12 від 27.07.2012, згідно якого, враховуючи, що в матеріалах кримінальної справи відсутні документи бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Сніжинка», відповісти на питання чи були своєчасно нараховані та сплачені податки (прибуток, ПДВ) ТОВ «Сніжинка» по виконанню угоди з реалізації об'єкта нерухомості (будівель та споруд), які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 згідно договору купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 на загальну суму 3400000 гривень та які нормативно-законодавчі акти не були дотримані по виконанню даної угоди підприємством ТОВ «Сніжинка» (Т. 3 а.с. 152-152), не надається за можливе. Враховуючи, що в матеріалах кримінальної справи відсутні документи бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Сніжинка», відповісти на питання, які нормативно-законодавчі акти не були дотримані по виконанню даної угоди підприємством ТОВ «Сніжинка», не надається за можливе (Т. 5 а.с. 219-225).

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_8 підтвердив висновок експерта № 3113/3114-12 від 27.07.2012, в якому серед іншого зазначено, що для визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток підприємства за звітний період (три квартали, рік), необхідно дослідити регістри бухгалтерського обліку підприємства з первинними документами, що підтверджують валові доходи та валові витрати підприємства, які не надані на дослідження; в матеріалах кримінальної справи відсутні документи, підтверджуючі зарахування коштів від покупця ОСОБА_3 на банківський рахунок платника податку ТОВ «Сніжинка». Експерт ОСОБА_8 роз'яснив, що повторна судово-економічна експертиза не припускає яких-небудь нових даних та документів, так як експертом, який провів первинну експертизу було дано висновок на поставлені питання за наявними матеріалами справи, таким чином, повторна експертиза проведена за тим обсягом документів, який надавався для проведення первинної експертизи.

Судом за клопотанням сторони обвинувачення були витребувані матеріали господарської справи № Б38/24/198-08 про банкрутство ТОВ «Амулет 21» та по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_2 за клопотанням прокурора призначено комісійну судово-економічну експертизу.

Відповідно до висновку комісійної судово-економічної експертизи № 4167/4168-12 від 05.12.2012 відповісти на питання чи були своєчасно нараховані та сплачені податки (прибуток, ПДВ) ТОВ «Сніжинка» по виконанню угоди з реалізації об'єкта нерухомості (будівель та споруд), які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 згідно договору купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 на загальну суму 3400000 гривень, не надається за можливе з наступних причин: по податку на прибуток: у зв'язку з відсутністю в матеріалах кримінальної справи та матеріалах господарської справи № Б38/24/198-08 про банкрутство ТОВ «Амулет 21» документів бухгалтерського та податкового обліку, не надається за можливе встановити, чи був своєчасно нарахований та сплачений податок на прибуток ТОВ «Сніжинка» по виконанню угоди з реалізації об'єкта нерухомості (будівель та споруд), які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 згідно договору купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 та чи було зазначене задекларовано ТОВ «Сніжинка» в податкових деклараціях з податку на прибуток підприємств; по податку на додану вартість: 1. Відповідно до п.п. 7.1 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168/97-ВР, поставка товарів (робіт, послуг) здійснюється за договірними (контрактними) цінами з додатковим нарахуванням податку на додану вартість. Договір купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 та передавальний акт від 29.08.2007 не містять відомостей про суму податку на додану вартість, а саме: чи міститься сума ПДВ в складі 3400000 гривень, чи на дану суму необхідно нарахувати податок на додану вартість; 2. Правова оцінка договірних відносин суб'єктів господарювання, а саме збільшення вартості об'єкта нерухомості на суму податку на додану вартість не належить до компетенції експерта; 3. Не надається за можливе встановити дату виникнення податкових зобов'язань за договором купівлі-продажу від 29.08.2007, відповідно до вимог п.п. 7.3.1. Закону України «Про податок на додану вартість» (що вважати першою подію - дату укладення договору купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007, чи дату визнання даного договору дійсним згідно рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 14.12.2007 (справа № 2-4269/07), яке було зареєстровано в КП «ДМБТІ» Дніпропетровської обласної ради 08.02.2008). Враховуючи, що в матеріалах кримінальної справи відсутні документи бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Сніжинка» відповісти на питання, які нормативно-законодавчі акти не були дотримані по виконанню договору купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 підприємством ТОВ «Сніжинка», не надається за можливе (Т. 6 а.с. 35-42).

Допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підтвердили в повному обсязі висновок комісійної судово-економічної експертизи № 4167/4168-12 від 05.12.2012.

Окрім того, суд вважає, що стороною обвинувачення по кримінальній справі не надані докази наявності умислу ОСОБА_2 на вчинення інкримінованих їй злочинів, враховуючи, що норми ст.ст. 212, 366 КК України передбачають кримінальну відповідальність за вчинення умисних дій, зокрема, за несплату у встановлений строк податків і зборів (обов'язкових платежів), тобто умисне ухилення від їх сплати, коли особа має намір взагалі не виконувати (повністю або частково) покладені на неї податкові зобов'язання та має умисел на обман держави в особі її контролюючих органів та вчинення у зв'язку із цим службового підлогу.

Стороною обвинувачення не доведено належними доказами наявність у ОСОБА_2 прямого або непрямого умислу на несплату податку на додану вартість, враховуючи і те, що особа, яка не сплачує обов'язковий платіж податкового характеру, лише у тому разі усвідомлює суспільну небезпеку своєї поведінки, коли вона знає про покладений на неї податковим законодавством обов'язок і про те, як належним чином його слід виконувати.

При цьому суд критично оцінює покази ОСОБА_2, які були надані нею в якості обвинуваченої 26.03.2010 під час перебування під вартою, перед вирішенням слідчим питання щодо обрання їй запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, в яких вона заявила про часткове визнання своєї вини, пославшись на те, що вона не мала умислу приховувати доходи від оподаткування, що в документах податкової звітності за серпень 2007 року вказана угода не була відображена, оскільки вона думала, що не всі дії по договору купівлі-продажу нерухомості від 29.08.2007 виконані сторонами, а саме: вказаний договір не був завірений нотаріально, тому відображати його неможна. Не відображення вказаної угоди при здачі наступних звітів, пояснювала тим, що просто забула це зробити, оскільки в той час її підприємство приймало участь в декілької судових спорах, чим була викликана велика завантаженість і постійні емоційні хвилювання, які в значній мірі відволікали її від виконання покладених на неї обов'язків директора ТОВ «Сніжинка» (Т. 4 а.с. 141).

Згідно ст.ст. 73, 74 КПК України (в редакції 1960 року), показання підозрюваного і обвинуваченого, в тому числі і такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання підозрюваним і обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, які є в справі.

Однак, як встановлено судом, крім формального зазначення слідчим в протоколі допиту обвинуваченої ОСОБА_2 її показів про часткове визнання вини, від яких підсудна ОСОБА_2 фактично відмовилася в судовому засіданні, іншої сукупності належних і допустимих доказів, у тому числі письмових, які б беззастережно і об'єктивно підтверджували обсяг обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_2, в матеріалах кримінальної справи немає.

Незважаючи на заяву про часткове визнання обвинуваченою ОСОБА_2 своєї вини під час її допиту 26.03.2010, суд не може прийняти таке визнання як доказ вчинення будь-яких дій і з тих підстав, що стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу того, що розуміння ОСОБА_2 юридичної природи нікчемного правочину та тлумачення нею податкового законодавства України, а саме неможливість відображення у податковому обліку за серпень 2007 року наслідків нікчемного правочину, є невірними та таким, що обумовлене наявністю у неї умислу на порушення норм податкового законодавства України.

Крім того, суд не може взяти до уваги вказану заяву ОСОБА_2 в якості обвинуваченої про часткове визнання своєї вини у даній справі через їх суперечливий характер, оскільки ця заява суперечать показам ОСОБА_2, даних нею в якості підозрюваної і обвинуваченої в період з 21 по 24.03.2010, так і під час судового розгляду. Ці свідчення, як зазначала в суді ОСОБА_2, були дані нею в стресовій ситуації, коли вона, як літня жінка перебувала в ізоляторі тимчасового утримання. Визнання таких показань як доказів, на думку суду, створило б підстави для можливого несправедливого слухання справи, що не узгоджується з положеннями Конвенції про захист прав людини та основних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гаусхільдт проти Данії» № 10486/83 від 09.10.1986).

Також суд звертає увагу на те, що мотиви ухилення від сплати обов'язкових платежів, що належать до системи оподаткування, вчинення якого інкримінується ОСОБА_2 та які мають бути доказані слідчим і прокурором відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 64 КПК України (в редакції 1960 року), взагалі не встановлені, не доведені і не зазначені як в обвинувальному висновку, так і в постанові про зміну обвинувачення в суді від 16.01.2014, що додатково свідчить про надуманість висунутого ОСОБА_2 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України.

Суд звертає увагу і на те, що за диспозицією ч. 2 ст. 366 КК України вчинення службового підроблення здійснюється службовою особою лише з прямим умислом та з об'єктивної сторони полягає у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складанні та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Проте, ОСОБА_2, як під час допиту в якості обвинуваченої 26.03.2010 (Т. 4 а.с. 141), так і під час допитів в суді в якості підсудної пояснювала, що вона не мала умислу на несплату податків, а невідображення у відповідній податковій накладній суми податку з операції по договору купівлі-продажу нерухомого майна пояснила нікчемністю вказаного договору станом на серпень 2007 року.

Стороною обвинувачення суду не надано доказів того, що відомості, внесені ОСОБА_2 до декларації з податку на додану вартість за серпень 2007 року, усвідомлювались нею як завідомо неправдиві та їх внесення до офіційного документу здійснювалось для ухилення від сплати податків.

Як зазначено вище, під час досудового слідства у кримінальній справі не отримано жодного доказу наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, ідеальну сукупність з яким (на думку сторони обвинувачення) становить інкримінований ОСОБА_2 злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України.

З урахуванням того, що наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, в діях ОСОБА_2 є припущенням сторони обвинувачення, не підтвердженим жодним доказом, в діях ОСОБА_2 також відсутній і прямий умисел на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

За таких обставин, у кримінальній справі за звинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні сукупності злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України, відсутні належні та допустимі докази невідповідності дійсності та завідомої неправдивості відомостей, внесених ОСОБА_2 до податкової декларації за серпень 2007 року, а також відсутні докази наявності усвідомлення ОСОБА_2 внесених відомостей як завідомо неправдивих та умисного їх внесення до офіційного документу з метою ухилення від сплати податків.

Крім того, сторона обвинувачення не надала суду у відповідності до вимог КПК України (в редакції 1960 року) розумних доводів того, що речові докази, зібрані по кримінальній справі під час досудового слідства (Т. 4 а.с. 129-130), неспростовно свідчать про наявність ознак складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України, а також винності ОСОБА_2 в інкримінованих їй злочинах.

Як зазначено вище на даний час ТОВ «Амулет 21» ліквідовано у відповідності до законодавства України та відсутня жодна бухгалтерська документація по цьому товариству, в зв'язку з чим відсутня можливість отримання будь-яких нових доказів, які могли б бути підставою для обвинувачення ОСОБА_2 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України, так і за іншими статтями КК України.

За таких обставин слід зазначити, що згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов'язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого».

Із матеріалів справи вбачається, що слідчі органи вживали заходів до виявлення додаткових бухгалтерських і податкових документів, яких на думку експертів економістів їм не вистачало для дачі повних і обґрунтованих висновків за наслідками призначених експертиз, але встановити їх не змогли, і на даний момент всі можливості для цього втрачені. Отже, немає підстав для направлення справи на додаткове розслідування.

Відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведене участі підсудного у вчиненні злочину.

Згідно ч. 13 ст. 335 КПК України (в редакції 1960 року) в резолютивній частині виправдувального вироку вказується, що підсудний в пред'явленому обвинуваченні визнаний невинним і по суду виправданим.

Враховуючи вищевикладене, судом не встановлено наявності складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України в діях ОСОБА_2, при цьому під час судового розгляду справи встановлено, що обвинувачення ОСОБА_2 в цілому має сумнівну основу, а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011), тому підсудна ОСОБА_2 підлягає визнанню невинною і по суду виправданою у пред'явленому обвинуваченні на підставі п. 2) ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) - за відсутністю в діяннях складів вказаних злочинів.

Керуючись ст.ст. 323, 324, 327 КПК України (в редакції 1960 року), п. 11 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, визнати невинною і по суду виправдати на підставі п. 2) ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) - за відсутністю в її діяннях складів вказаних злочинів.

Речові докази:

- наказ № 1 по ТОВ «Сніжинка» від 11.11.2002; свідоцтво № 03883227 про реєстрацію платника податку на додану вартість від 07.07.1997; юридичну справу ТОВ «Амулет 21», перереєстрованого 08.02.2008 з ТОВ «Сніжинка»; декларації з податку на додану вартість ТОВ «Сніжинка» за січень-грудень 2007 року; декларації про прибуток ТОВ «Сніжинка» за 1 квартал 2007 року, за 1 півріччя 2007 року, за 3 квартал 2007 року, за 11 місяців 2007 року, за 2007 рік; декларації з податку на додану вартість ТОВ «Амулет 21» за січень-червень 2008 року; декларацію про прибуток ТОВ «Амулет 21» за 1 квартал 2008 року; фінансові звіти суб'єкта малого підприємництва ТОВ «Сніжинка» (Форма № 1-м і Форма № 2-м) за 1 півріччя 2007 року, за 3 квартал 2007 року, за 2007 рік; фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва ТОВ «Амулет 21» (Форма № 1-м та Форма № 2-м) за 1 квартал 2008 року; реєстраційну справу ТОВ «Амулет 21»; Статут ТОВ «Сніжинка» (нова редакція), зареєстрований 17.05.2007; виписку руху грошових коштів по розрахунковому рахунку № 26004148012001 - ТОВ «Сніжинка» у ЗАТ КБ «Приватбанк» (Т. 4 а.с. 129-130) - зберігати в матеріалах кримінальної справи;

- цивільну справу № 2-42569/07 Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровську за позовом ТОВ «Сніжинка» до ОСОБА_3 про розірвання договору та повернення майна (Т. 4 а.с. 129-130) - повернути до канцелярії Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська;

- інвентарну справу № 33090 Комунального підприємства «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» Дніпропетровської обласної ради на будинок АДРЕСА_2 (Т. 4 а.с. 129-130) - повернути до Комунального підприємства «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» Дніпропетровської обласної ради.

На вирок можуть бути подані апеляції в 15-денний термін з моменту його проголошення до судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області через Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська.

Суддя: В.О. Лисенко