Ухвала суду № 37253618, 18.02.2014, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 729/876/13-к Головуючий у І інстанції Демченко Л. М. Провадження № 11-кп/795/75/2014 Категорія - ч.2 ст. 307 КК України Доповідач Шахова О. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіШахової О. Г. суддів: Антипець В.М., Заболотного В.

при секретарі Оскірко Ю.І.

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за №12013260200000021 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2013 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України;

з участю прокурора Гапєєвої Н.П., захисника - адвоката ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3,

В С Т А Н О В И Л А:

Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 закрити. Витребувати від прокурора Носівського району та дослідити результати розгляду повідомлення ОСОБА_3 від 31 липня 2013 року про злочини, вчинені працівниками міліції при фальсифікації кримінального провадження. Витребувати від Носівського РВ УМВС та дослідити матеріали кримінального провадження та прийнятого рішення за результатами розгляду повідомлення про смерть свідка ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 року, в тому числі копії скарг батька ОСОБА_5 та результати їх розгляду. Витребувати із Носівського районного суду та дослідити матеріали щодо адміністративної відповідальності ОСОБА_4 за ст. 44 КУпАП від 06 серпня 2013 року.

Обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити.

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2013 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України, призначено покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Після вступу вироку в законну силу постановлено заставу повернути заставодавцю.

Зараховано в строк відбування покарання перебування під вартою з 22 квітня по 20 травня 2013 року.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз 1271 грн.40 коп..

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_2 в апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наголошує, що не надано жодного належного і допустимого доказу винуватості ОСОБА_3 В мотивувальній частині вироку суд не вказав номер будинку, де в квартирі АДРЕСА_1 нібито зберігав 6,266 г. наркотичного засобу. Поза увагою залишився факт не встановлення обставин, при яких ОСОБА_3 придбав для подальшого збуту 20,195 г. каннабісу. Вказує, що з протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 березня 2013 року слідує, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснювалось без ухвали слідчого судді, без ідентифікаційних ознак - номера телефону. Протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16 квітня 2013 року складений з порушенням вимог ст. 265 КПК України, так як суду не надана ухвала слідчого судді на проведення вказаної негласної слідчої дії, а лише довідка про причини відсутності даної ухвали. Судом проігноровані вимоги ст. 266 КПК України, так як протокол про проведення негласних слідчих дій зобов'язаний складати слідчий, а не оперативний працівник. Роздруківка інформації, отримана при застосуванні технічних засобів, ніким не підписана і ніяким нормативним актом не передбачена. Тому вважає, що протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 березня 2013 року, 16 квітня 2013 року та інформація, отримана при застосуванні технічних засобів, не можуть бути речовими доказами, так як є недопустимими. Також не є доказом протокол тимчасового доступу від 05 квітня 2013 року, складений від імені слідчого ОСОБА_19, але не підписаний особою, яка його склала, що є порушенням вимог ст. 104 КПК України. Недопустимими доказами є показання свідка ОСОБА_4, дані під час досудового та судового слідства, так як він перебував під тиском з боку працівників міліції з приводу виявлення у нього наркотичних засобів. Крім того, перед тим, як покінчити життя самогубством, він повідомив ОСОБА_3 про затримку посилки, підкладання ним та працівниками міліції до посилки наркотичних засобів. Вказує на порушення права на захист ОСОБА_3, так як під час досудового розслідування його відмова відбулася без присутності захисника в порушення ст. 54 КПК України. Відхилення судом клопотань сторони захисту, спрямованих на збирання доказів, потягло за собою суттєве обмеження прав і законних інтересів обвинуваченого. В порушення вимог ст. 89 КПК України, суд, не видаляючись до нарадчої кімнати, відмовив у задоволенні клопотання захисту про визнання доказів недопустимими. Суд, в порушення вимог ч.4 ст.95 КПК України, як на доказ винуватості ОСОБА_3, послався на його визнавальні показання в якості підозрюваного. Також посилається на упередженість суду, оскільки ним проігноровані показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, дані в судовому засіданні, що залишки коноплі, знайдені в квартирі, належали її матері. Крім того, показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 не мають самостійного доказового значення, а показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 взагалі не являються доказом винуватості ОСОБА_3. Судом не наведено даних про існування у діях ОСОБА_3 корисного мотиву, тому застосування конфіскації майна є незаконним.

Апеляційна скарга обвинуваченого містить аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі його захисника.

Інші учасники судового провадження апеляційні скарги на вирок не подавали.

В запереченнях на апеляційні скарги старший прокурор прокуратури Носівського району Пасіка В.М. зазначає, що винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому діянь повністю доведена сукупністю зібраних доказів, тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 задоволенню не підлягають.

При розгляді кримінального провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_3, в кінці вересня 2012 року, на смітнику поблизу с. Жовтень Носівського району Чернігівської області незаконно придбав наркотичний засіб, зірвавши гілки дикоростучої коноплі, перевіз їх за своїм місцем проживання у квартиру АДРЕСА_1, де в подальшому висушив гілки коноплі, подрібнив їх, виготовивши тим самим наркотичний засіб - каннабіс та зберігав його без мети збуту. 22 квітня 2013 року працівниками міліції під час обшуку було виявлено та вилучено вищезазначений наркотичний засіб, який у перерахунку на висушену речовину становить 6,266г.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_3, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу у місця позбавлення волі ОСОБА_15, який на даний час відбуває покарання у Катеринівській виправній колонії №46, матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження, повторно, 12 березня 2013 року, умисно, через відділення ТОВ «Нова Пошта», яке розташоване в м. Носівка по вул. Вокзальній, 2, незаконно переслав до складу №25 ТОВ «Нова Пошта», який розташований в м. Києві, пр-т Оболонський, 35, отримувачу на ім'я ОСОБА_16, матеріали відносно якого теж виділені в окреме провадження, та збув ОСОБА_15 в місця позбавлення волі особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою у перерахунку на висушену речовину 20,195 г., який 05 квітня 2013 року було вилучено працівниками міліції на складі № 25 ТОВ «Нова Пошта» за вище зазначеною адресою. Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, каннабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав доводи поданих ним та його захисником апеляційних скарг, в судових дебатах та останньому слові просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити, захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_2, який підтримав подані ним та його підзахисним апеляційні скарги з підстав, викладених в них, просив скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_3, думку прокурора, який вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині не застосування до обвинуваченого додаткової міри покарання - конфіскації майна, так як доводи захисника в цій частині є слушними, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, належних, допустимих, достовірних і достатніх у своїй сукупності, ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд дав належну юридичну оцінку.

ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в суді 1 інстанції не визнав і суду показав, що на початку березня 2013 року, на прохання дружини свого друга ОСОБА_15, який відбуває покарання в Катеринівській виправній колонії, вирішив надіслати йому через ТОВ «Нова Пошта» мобільний телефон «Нокіа», яким він не користувався. Взявши мобільний телефон, пачку цигарок «Президент» та картонну коробку з-під мобільного телефону, щоб в неї скласти всі ці речі, він пішов до свого друга ОСОБА_4, який працював в ТОВ «Нова Пошта» в м. Носівка, щоб відправити посилку. Він поспішав, тому попрохав ОСОБА_4 спакувати посилку та відправити її на склад в м. Київ, а йому надіслати СМС повідомлення та номер накладної, який він повинен був повідомити одержувачу посилки ОСОБА_16, якого вказав йому ОСОБА_15. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_4 та повідомив, що посилка пропала в м. Ніжині і про неї нічого не відомо. Крім мобільного телефону та пачки цигарок він більше нічого не бажав пересилати ОСОБА_15.

22 квітня 2013 року в його квартирі АДРЕСА_1, яку він орендує у ОСОБА_7, був проведений обшук працівниками міліції, під час якого було виявлено коноплю. Він повідомив працівникам міліції, що до виявленого наркотичного засобу він не має ніякого відношення. В цей же день його затримали, запросили адвоката ОСОБА_3, який сказав, щоб він визнавав вину в придбанні, зберіганні та збуті наркотичного засобу. Він визнав себе винним, незважаючи на те, що ніяких протиправних діянь не вчиняв, правду вирішив розповісти в судовому засіданні. Номера телефону НОМЕР_1, який зазначений в матеріалах кримінального провадження, у нього ніколи не було. Повідомлення про проведення відносно нього негласних слідчих дій він не отримував.

В апеляційному суді обвинувачений підтримав зазначені показання.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_3, судом досліджені, перевірені та проаналізовані докази, які підтверджують вину обвинуваченого в незаконному придбанні, виготовленні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, а також незаконному пересиланні наркотичного засобу з метою збуту та його збут у місця позбавлення волі, вчинене повторно.

З показань свідка ОСОБА_4, даних в судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що 12 березня 2013 року до відділення ТОВ «Нова Пошта» в м. Носівка, де він працює, прийшов ОСОБА_3 та попросив відправити посилку. ОСОБА_3 віддав йому картонну коробку з-під мобільного телефону, в якому лежали листівки. Він поклав до коробки телефон «Нокіа», який вийняв із своєї кишені ОСОБА_3. Не пам'ятає, чи знаходилась там пачка цигарок, так як пройшов уже час. ОСОБА_3 поспішав, тому залишив йому дані про відправника та одержувача посилки та попрохав надіслати йому смс повідомленням номер товарно-транспортної накладної. Він обмотав коробку скотчем, вклав до фірмового пакету «Нової Пошти», оформив товарно-транспортну накладну, яку прикріпив до пакету та надіслав смс повідомленням ОСОБА_3 номер накладної. Наступного дня посилка була відправлена до м. Ніжина. Через деякий час йому зателефонував керівник «Нової Пошти» ОСОБА_13 та повідомив, що зникла посилка, назвавши номер накладної, що відповідав номеру відправленої посилки ОСОБА_3. Він зателефонував ОСОБА_3 і повідомив, що посилка зникла, також запитав, чи не пересилав він наркотичний засіб - коноплю, на що отримав стверджувальну відповідь, а також сказав, що саме він являється відправником, тому неприємностей у нього з посилкою не буде.

Такі ж показання він давав і на досудовому розслідуванні (а.с. 204-207 том 1).

Свідок ОСОБА_13, в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що він працює керівником Носівського та Бобровицького відділень ТОВ «Нова Пошта», ОСОБА_4 працював у Носівському відділенні. З приводу посилки, відправленої ОСОБА_3, показав, що вона була відправлена з м. Носівки 12 березня 2013 року, запакована в поліетиленовий пакет ТОВ «Нова Пошта», до якого прикріплена товарно-транспортна накладна із зазначенням даних відправника та одержувача. Він особисто ОСОБА_4 не телефонував і не повідомляв номер накладної та не прохав шукати посилку за даним номером.

З показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_11, вбачається, що 25 квітня 2013 року, він був запрошений працівниками міліції в якості понятого при огляді посилки на складі № 25 в м. Києві. Працівники міліції показали судове рішення, назвали номер товарно-транспортної накладної. Поліетиленовий пакет ТОВ «Нова Пошта» був без пошкоджень, при його відкритті виявлено коробку з-під мобільного телефону, всередині якої знаходились листівки, мобільний телефон, паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, пачка з-під цигарок, в якій знаходилась така ж речовина. Протокол про проведення даної слідчої дії був підписаний всіма присутніми особами. Також він підписав продовження до вказаного протоколу, який відповідає дійсності. Не може пояснити, чому продовження не підписане слідчим.

З протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 березня 2013 року та від 16 квітня 2013 року з додатками оптичних CD-R дисків вбачається, що проводилось прослуховування телефонних розмов ОСОБА_3, який користувався мобільним телефоном з номером оператора мобільного зв'язку «Київстар» НОМЕР_1. (а.п.28-30 том 1). В роздруківці телефонних розмов ОСОБА_3 вказані смс повідомлення щодо складу № 25 в м. Києві ТОВ «Нова Пошта», ім'я одержувача ОСОБА_16, номер товарно-транспортної накладної, відображені розмови між ОСОБА_3 та іншими особами щодо збуту наркотичного засобу посилкою, відправленою ОСОБА_3, а також знаходження наркотичного засобу в пачці з-під цигарок «Президент» (а.п.31-50 том 1).

З протоколу тимчасового доступу до речей та документів вбачається, що співробітниками міліції в присутності понятих ОСОБА_17, ОСОБА_18, з участю ОСОБА_11, старшого приймальника ТОВ „Нова пошта" складу №25, 05 квітня 2013 року, було виявлено поліетиленовий пакет з написом «Нова Пошта» з інформацією про одержувача ОСОБА_16 та номером товарно-транспортної накладної 59000006694959. При відкритті картонної коробки виявлено мобільний телефон «Нокіа», пачку з-під цигарок «Президент» з подрібненою речовиною зеленого кольору, паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору (а.п.67-75 том 1).

Висновком експерта № 360(х) від 06 квітня 2013 року встановлено, що подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яка містилася в пачці з-під цигарок та паперовому згортку, що вилучені з посилки на складі № 25 ТОВ «Нова Пошта» м. Київ, є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, обіг якого заборонено. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,681 г. та 19,513 г. (а.п.80-83 том 1).

Відповідно до протоколу обшуку від 22 квітня 2013 року в квартирі АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_3, який проведений в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9, в кухні в кухонній шафі було виявлено підручник «Родничок», в якому між сторінками виявлено подрібнену речовину зеленого кольору з характерним запахом коноплі, в газовій плиті також виявлений поліетиленовий файл, в якому також знаходилась подрібнена речовина сіро-зеленого кольору з насінням (а.п.109-116 том 1).

Свідки, поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали дані обставини слідчої дії.

Висновком експерта № 455(х) від 24 квітня 2013 року встановлено, що речовина рослинного походження зеленого кольору, яка вилучена під час обшуку у ОСОБА_3 в квартирі АДРЕСА_1, є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,872 г. та 5,394 г.. Насіння зелено-коричневого кольору, яке міститься в паперовому згортку та полімерному пакеті, є дозрілим насінням рослини роду коноплі, яке не містить наркотичних речовин та не являється наркотичним засобом (а.п.121-124 том 1).

З показань свідка ОСОБА_19, слідчого, даних в суді першої інстанції, вбачається, що в його провадженні знаходилось кримінальне провадження відносно ОСОБА_3. Всі слідчі дії проводились відповідно до вимог КПК України. Під час обшуку, який проводився в квартирі, де він тимчасово проживає, на підставі ухвали слідчого судді, в присутності двох понятих, в кухні в шафі та газовій плиті було виявлено наркотичний засіб, як пояснив ОСОБА_3, що він належить йому і він інколи його вживав. Він показував йому аркуш паперу з номером телефону НОМЕР_1 і ОСОБА_3 повідомив, що це його номер телефону. Відповідно до ухвал апеляційного суду Чернігівської області відбулось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особою. Протоколи даних слідчих дій та оптичні диски з записами розмов ОСОБА_3 визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження. Під час досудового розслідування ОСОБА_3 було повідомлено про втручання в приватне життя відповідно до закону. Вилучення посилки зі складу № 25 в м. Києві також здійснювалось на підставі ухвали слідчого судді, протокол про тимчасовий доступ до речей та документів складений в присутності двох понятих, які його підписали. При огляді посилки поліетиленовий пакет не був пошкоджений, всередині знаходились: мобільний телефон, паперовий згорток з речовиною зеленого кольору з характерним запахом коноплі, жовто-червоні листівки, пачка з-під цигарок «Президент», в якій також знаходилась аналогічна речовина. Продовження до даного протоколу ним помилково не підписане, але всі інші особи, які були присутні при даній слідчій дії, його підписали. Під час досудового розслідування ОСОБА_3 вину визнав в повному обсязі, як в присутності захисника ОСОБА_3, так і у його відсутність. Всі показання він дав добровільно, на нього не вчинявся тиск.

З показань свідка ОСОБА_20, даних в суді першої інстанції, вбачається, що виконуючи доручення слідчого, було встановлено, що ОСОБА_3 проживає в АДРЕСА_1 та користується мобільним телефоном з номером НОМЕР_1. По даному кримінальному провадженню під час досудового розслідування проводились негласні слідчі дії на підставі ухвал апеляційного суду Чернігівської області та складались протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, при складанні яких були допущені механічні помилки. Правильність дат зазначених ухвал вказана в листі прокурора району.

Всі вищезазначені докази узгоджуються з доказами досудового провадження, а саме документами-протоколами допиту підозрюваного ОСОБА_3, де він в присутності захисника, а потім і без нього визнавав свою вину у вчинених правопорушеннях повністю та з відповідними деталями розповідав про обставини скоєних правопорушень, які були досліджені судом 1 інстанції (а.п.22-25,122-124 т.2).

За таких підстав вина ОСОБА_3 в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України доведена повністю, його дії за цією статтею кваліфіковані правильно, як незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та повністю доведена та правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне пересилання наркотичного засобу з метою збуту та його збут у місця позбавлення волі, вчинене повторно.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_3 своєї вини суд першої інстанції вірно розцінив як намагання уникнути відповідальності за інкриміновані йому кримінальні правопорушення, з чим колегія суддів погоджується.

Звернення уваги апелянтами на те, що проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж було здійснено без ухвал слідчого судді, не заслуговують на увагу, оскільки дозвіл на проведення вказаних негласних слідчих дій надано ухвалами апеляційного суду Чернігівської області №143 від 25 січня 2013 року та №274 від 28 лютого 2013 року. Відповідно до вимог Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/931687/5 розсекречування матеріальних носіїв інформації здійснюється тим органом, де їх засекречено, тобто апеляційним судом.

Посилання захисника та обвинуваченого на те, що судом першої інстанції проігноровані вимоги ст. 266 КПК України, оскільки протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій складений оперативним працівником, а не слідчим, безпідставні, так як відповідно до вимог п. 4.1 вище вказаної Інструкції, протокол про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу. Проведення негласних слідчих дій в рамках даного кримінального провадження у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж було доручено оперативним підрозділам, тому слідчий не приймав участі у їх проведенні. Механічні помилки в даних протоколах не свідчать про те, що була допущена фальсифікація процесуальних документів органами досудового розслідування.

Також безпідставним є твердження захисту стосовно того, що обвинувачений не був повідомлений про проведення відносно нього негласних слідчих дій, оскільки ОСОБА_3 у порядку та у строки, передбачені ст. 253 КПК України був повідомлений про проведення відносно нього даних слідчих дій, про що свідчить його підпис на повідомленні (а.п.161 том 2).

Суд першої інстанції зробив правильний висновок про відсутність підстав для визнання недопустимими доказами протоколів про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 березня та 16 квітня 2013 року та протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 05 квітня 2013 року, оскільки негласні слідчі дії були проведені та оформлені відповідно до вимог КПК України, законним способом отримання доказів.

Безпідставні також твердження захисту щодо порушення слідчим ОСОБА_19 вимог ст. 104 КПК України, а саме не підписання протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 05 квітня 2013 року. Даний протокол слідчим підписаний, не підписане лише продовження цього протоколу, викладене на окремому аркуші, але достовірність записів у продовженні протоколу підтверджено підписами понятих ОСОБА_18, ОСОБА_17, учасника ОСОБА_11, що вони і не заперечують.

Також суд належним чином виклав обґрунтування, чому не прийнято до уваги твердження захисника щодо визнання недопустимими доказами показання свідка ОСОБА_4 з причин тиску на нього працівниками міліції виявленням в його господарстві наркотичних засобів. Доказів, підтверджуючих застосування тиску щодо даного свідка при дачі ним показань, крім пояснень самого обвинуваченого, стороною захисту надано не було.

В судовому засіданні ОСОБА_4 зазначив, що ніхто ніякого тиску на нього не чинив. Його допит проводився відповідно до вимог ст. 352 КПК України.

Твердження апелянтів, що наркотичні засоби були підкинуті у посилку ОСОБА_4 та працівниками міліції, безпідставні та спростовуються показаннями ОСОБА_4, що у посилці, яку приніс ОСОБА_3, він бачив листівки та пачку цигарок, посилку він упакував у присутності обвинуваченого, обмотав її липкою стрічкою.

Дійсно, у мотивувальній частині вироку судом не зазначений номер будинку, де у квартирі АДРЕСА_1 зберігав наркотичні засоби. Однак, дану обставину не можна віднести до неконкретності обвинувачення, так як номер будинку встановлений матеріалами кримінального провадження та є доведеним у судовому засіданні, зокрема: повідомленням про підозру від 20 червня 2013 року, в якому зазначається адреса мешкання ОСОБА_3 та місце, де останній зберігав наркотичні засоби - квартира АДРЕСА_1 (а.п. 119-121 том 2); протоколом обшуку від 22 квітня 2013 року, який проведений за місцем мешкання ОСОБА_3, в квартирі АДРЕСА_1 (а.п. 109-116 том 1). Крім того сам обвинувачений не заперечує проти достовірності вищевказаної адреси.

Звернення уваги захисником на не встановлення судом обставин придбання ОСОБА_3 для подальшого збуту 20,195 г. наркотичного засобу є безпідставним. Дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, кваліфікуюча обставина придбання відсутня. Крім того, обставини знаходження у нього даного наркотичного засобу він пояснив в своїх показаннях на досудовому розслідуванні (а.п. 92-95, 122-124 том2).

Аргументи апеляційної скарги апелянтів з приводу того, що під час досудового розслідування допущено порушення права ОСОБА_3 на захист не заслуговують на увагу.

Відповідно до його заяви (а.п.72 т.2) про надання йому захисника, постановами слідчого органу (а.п.73,74т.2) його клопотання було задоволено і залучений адвокат ОСОБА_3 в якості захисника. При повідомленні ОСОБА_3 про підозру та допиті його в якості підозрюваного, де він повністю визнав свою провину в скоєному та детально розповів про події правопорушень, приймав участь і захисник. Ніяких заперечень щодо цього захисника він не висловлював. Далі вже, відмовляючись від захисника ОСОБА_3 (а.п.105,114 т.2) в присутності останнього, йому був пре доставлений той захисник, якого він сам побажав (а.п.12-16 т.3). Відсутність самої постанови слідчого про прийняття відмови підозрюваного від захисника не може свідчити само по собі про порушення права на захист.

Суд 1 інстанції, з'ясовуючи розбіжності у показаннях свідка ОСОБА_7, щодо придбання та зберігання ОСОБА_3 наркотичних засобів в помешканні, де проживав останній і яке належить їй, даних у судовому засіданні та на досудовому розслідуванні, колегія суддів вважає, що суд вірно визнав протокол допиту свідка ОСОБА_7 (а.п.138-140 т.1) на досудовому розслідуванні як доказ вини ОСОБА_3 в правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.309 КК України, а до її показань в судовому засіданні віднісся критично. Процесуальними джерелами доказів, як зазначено в ч.2 ст.84 КПК, є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Показання, які свідчать про причетність обвинуваченого до скоєння вищезазначеного правопорушення свідок ОСОБА_7 давала при проведенні слідчим тих дій, які передбачені КПК, у встановленому порядку і закріплені в процесуальному документі - протоколі допиту. Доказами, відповідно до ч.1 ст.84 КПК визнаються як ті, що отримані на досудовому провадженні, так і ті, що досліджені в судовому засіданні. У п.2ч.3 ст.374 КПК наголошується, що у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин і досліджені безпосередньо в суді. Тобто, судові рішення обґрунтовуються лише доказами, дослідженими і визнаними судом. В даному випадку, суд досліджував процесуальний документ - показання свідка ОСОБА_7 слідчому і визнав саме його доказом. Ці її показання узгоджуються з даними, які зазначав сам обвинувачений в протоколах його допиту (а.п.22-25,124 т.2). Тому, доводи апелянта в порушенні судом вимог ч.4 ст.95 КПК щодо посилання ним у вироку на визнавальні показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_7 в період досудового розслідування - безпідставні.

Аргументи апеляційної скарги захисника з приводу того, що суд без видалення до нарадчої кімнати відмовив в задоволенні його клопотання про визнання доказів недопустимими не заслуговують на увагу. Відповідно до ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Розгляд же клопотання про визнання доказів недопустимими в процесі судового розгляду не передбачає його вирішення тільки в нарадій кімнаті.

Звернення уваги апелянтом на посилання суду першої інстанції у вироку, в супереч положення ч.7 ст.97 КПК України, у вироку на показання слідчого ОСОБА_19 та начальника сектору кримінального розшуку Носівського РВ УМВС ОСОБА_20 є безпідставним. Їх показання сторона захисту помилково вважає показаннями з чужих слів. Показання ОСОБА_19 та ОСОБА_20 свідчать про порядок проведення слідчих дій, складання процесуальних документів, підписанням чи не підписанням слідчим протоколу про тимчасовий доступ речей та документів, проведення негласних слідчих дій, чи добровільно давались показання обвинуваченим. Крім того, відповідно до ч.2 ст. 256 КПК України, особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Тому, не заслуговують на увагу висновки апелянта про недопустимість даних доказів, як і показань понятих.

Всі аргументи апеляційних скарг судом апеляційної інстанції перевірені та на переконання колегії суддів, істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, що б призвело до безумовного скасування вироку, допущено не було.

Щодо вимог захисника в своїй апеляційній скарзі про витребування деяких матеріалів від прокурора Носівського району, Носівського РВУ МВС та Носівського районного суду, то в судовому засіданні апеляційного суду дані клопотання апелянтами не заявлялися, а тому не ставилися на обговорення та не вирішувалися.

Отже, колегія суддів, не вбачає підстав для закриття судом кримінального провадження, як того просять апелянти.

Призначаючи обвинуваченому основне покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, їх характер та ступінь, обставини скоєння, особу обвинуваченого, його матеріальний та сімейний стан, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Всі обставини, на які посилався апелянт в судових дебатах, судом першої інстанції при призначенні покарання, враховані.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд призначив основне покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання.

Щодо призначення за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, то колегія суддів погоджується з доводами апелянтів щодо безпідставності його призначення.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині цього Кодексу. Дане покарання повинно призначатися за одночасної наявності трьох підстав: тяжкий (особливо тяжкий) злочин, корисливий мотив, наявність у санкції статті Особливої частини КК України даного виду покарання. Дані про те, що в діях обвинуваченого був корисливий мотив в матеріалах кримінального провадження відсутні, а тому не може бути в даному випадку призначене додаткове покарання - конфіскація майна.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2013 року щодо ОСОБА_3 - змінити.

На підставі ч.2 ст.59 КК України вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання, призначеного судом 1 інстанції у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання за ч.1 ст.309 КК та ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення .

СУДДІ:

Антипець В.М. Шахова О.Г. Заболотний В.М.