Ухвала суду № 37207097, 18.02.2014, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 815/1471/2012

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

Председательствующий в 1-й инстанции

№ производства 11/778/12/14 Васильцов О.В.

Категория ч.1 ст. 309 Докладчик во 2-й инстанции

ч.1 ст.263 УК Украины Никитюк В.Д.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

12 февраля 2014 года город Запорожье

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:

председательствующего Никитюка В.Д.,

судей: Абрамова В.И., Джавага Г.Н.,

с участием прокурора Кметь А.Г.,

оправданного ОСОБА_1,

защитника - адвоката ОСОБА_2

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Мелитопольского горрайонного суда Запорожской области от 22 октября 2013 года, которым

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец и житель АДРЕСА_1, гражданин Украины, имеющий неполное среднее образование, не женатый, не работающий, ранее судимый 25.09.2009 года по ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 121 УК Украины к 5 годам лишения свободы с испытательным сроком 3 года,

оправдан в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 309 ч. 1,

263 ч. 1 УК Украины в связи с недоказанностью его участия в совершении преступления.

Мера пресечения в виде подписки отменена, постановлено сумму залога вернуть залогодателю ОСОБА_3

Вопрос о вещественных доказательствах решен в порядке ст. 81 УПК Украины (в ред. 1960г.).

Органом досудебного следствия ОСОБА_1 обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 309 УК Украины, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, и ч. 1 ст. 263 УК Украины, как незаконное ношение огнестрельного оружия и боевых припасов без предусмотренного законом разрешения.

Так, 19 октября 2009 года, примерно в 14 часов 30 минут, на территории фермы на окраине с.Вознесенка, Мелитопольского района Запорожской области, был произведен личный досмотр ОСОБА_1, во время которого, в правом нагрудном кармане куртки, в которую он был одет, было обнаружено и изъято наркотическое вещество каннабис (марихуана высушенная) весом 22,5 грамма, которую он незаконно хранил без цели сбыта, а так же в правом кармане этой же куртки обнаружен и изъят самодельный восьмизарядный револьвер калибра 5,6 мм, являющийся нарезным огнестрельным оружием, и один винтовочный патрон кольцевого воспламенения калибра 5,6 мм, являющийся боеприпасом, пригодным к производству выстрела, которые он носил без предусмотренного законом разрешения.

В апелляции прокурор считает приговор суда незаконным в связи с односторонностью и неполнотой судебного следствия, нарушением судом требований уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

При этом указывает, что показаниями свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 установлено, что местом проведения осмотра куртки, надетой на ОСОБА_1, является двор фермы. Также полагает, что суд, указывая на нарушение порядка осмотра, не принял во внимание причины и обстоятельства его проведения. Указывает, что принадлежность револьвера ОСОБА_1 подтверждается дактилоскопической экспертизой. Поясняет, что переупаковка вещественного доказательства - наркотического вещества произведена по причине повреждения первоначальной упаковки, связанной с прорывом системы центрального отопления в Мелитопольском ГО.

Просит приговор суда первой инстанции отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В возражении на апелляцию адвокат ОСОБА_2 указывает, что обвинение в отношении ОСОБА_1 построено на доказательствах, полученных незаконным путем. Так, сотрудники милиции незаконно проникли в жилище, в котором находился ОСОБА_1, и провели фактически личный обыск оправданного, что подтверждается показаниями свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_3 Также адвокат указывает, что в нарушение ст. 257 КПК Украины (в ред. 1960г.) суд не смог непосредственно осмотреть вещественное доказательство - самодельный восьмизарядный револьвер калибра 5,6 мм и патрон к нему, по причинам их уничтожения. Допрошенный в судебном заседании эксперт показал, что отпечаток левой руки на правой стороне револьвера не может быть образован при обыденном обращении с револьвером, что подтверждает доводы оправданного о том, что ему револьвер вложили в карман сотрудники милиции при проведении обыска, а затем, в кабинете следователя, надев на голову пакет, вероятнее всего, приложили руку к револьверу. Также предоставленное в судебное заседание наркотическое вещество, не является тем самым веществом, которое было отправлено на экспертизу. Просит апелляцию прокурора отклонить, оправдательный приговор оставить в силе.

Заслушав судью-докладчика по делу, доводы прокурора в поддержку апелляции, пояснения оправданного и его защитника, которые считали приговор суда первой инстанции законным и обоснованным, предоставив участникам судебного процесса, в соответствии с требованиями ст. 362 УПК Украины (в ред. 1960 г.), слово в прениях, а также оправданному ОСОБА_1 последнее слово, в котором он просил оставить приговор без изменения, а апелляцию прокурора без удовлетворения, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей находит, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит.

В соответствии с требованиями ч. 4 ст. 327 УПК Украины (в ред. 1960 г.) оправдательный приговор постановляется в случаях, если не установлено событие преступления, если в деянии подсудимого нет состава преступления, а также, если не доказано участие подсудимого в совершении преступления.

Коллегия судей полагает, что местный суд выполнил все требования закона, в связи с чем, отсутствуют какие-либо правовые основания для отмены оправдательного приговора.

Согласно ст. 62 Конституции Украины обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица трактуются в его пользу.

Конституционный суд Украины в решении по делу № 1-31/2011 от 20 октября 2011 года разъяснил, что обвинение в совершении преступления не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, то есть, обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности уполномоченным на то лицом без соблюдения конституционных положений или с нарушением порядка, установленного законом.

Согласно разъяснений, содержащихся в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» № 9, признание лица виновным в совершении преступления может иметь место только при условии доказанности его вины. При этом следует иметь ввиду, что в соответствии со ст.62 Конституции Украины обвинение не может основываться на предположениях, а также на доказательствах, полученных незаконным путем, например, тогда, когда их собирание и закрепление совершено или с нарушением гарантированных Конституцией Украины прав человека и гражданина, установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка, или не уполномоченным на это лицом или органом, или с помощью действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Оправдывая ОСОБА_1 по ст.ст. 309 ч. 1, 263 ч. 1 УК Украины, суд исходил из того, что виновность ОСОБА_1 в совершении инкриминируемых ему преступлений не доказана, поскольку ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании не добыто необходимой совокупности достоверных доказательств, которые бы подтвердили вину ОСОБА_1 в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Допрошенный в качестве подсудимого ОСОБА_1 виновным себя в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал и пояснил, что 18 октября 2009 года он приехал в жилой дом, расположенный на территории фермы в с. Вознесенка, вместе со своей сожительницей, ОСОБА_3, которая является собственником дома. В этом доме он ночевал вместе с ОСОБА_3, также в доме ночевал его знакомый ОСОБА_10. На следующий день, ОСОБА_10 начал мыть его автомобиль во дворе фермы, а он, собравшись искупаться, разделся. В этот момент во двор заехали несколько легковых автомобилей, из которых вышли работники милиции. Работники милиции задержали ОСОБА_10, после чего зашли в дом, где на оправданного одели наручники, после чего накинули на него какую-то кожаную куртку, положили в эту куртку пакет, как позже выяснилось с коноплей, а в другой карман положили револьвер, принадлежащие ему золотой крестик и ключи, после чего завели понятых, в присутствии которых изъяли эти наркотики, револьвер, ключи и золотой крестик. В тот же день его привезли в Мелитопольский ГО УМВД Украины, где ему на голову надели непрозрачный полиэтиленовый пакет, застегнули руки за спиной наручниками, после чего приложили к ладони металлический предмет, как позже выяснилось, револьвер, после чего провели дактилоскопическую экспертизу.

Обвинение ОСОБА_1 в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 309 ч. 1, 263 ч. 1 УК Украины основано на показаниях понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_4, оперуполномоченных ОСОБА_5 и ОСОБА_6, данными, содержащимися в протоколах личного досмотра, осмотра изъятого револьвера от 19.10.2009г., заключениями баллистической, дактилоскопической экспертиз и экспертизы наркотического вещества.

Исследовав эти доказательства, суд в приговоре указал, что показания свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_6, понятых ОСОБА_9, ОСОБА_4, положенные в основу обвинения, а также показания оправданного ОСОБА_1 не согласуются между собой.

В ходе досудебного следствия, так и в ходе судебного следствия оперуполномоченные ОСОБА_5 и ОСОБА_6 дали показания о том, что ОСОБА_1 был ими задержан в жилом помещении, и к задержанному были применены наручники. При досмотре ОСОБА_1, в карманах одетой на него кожаной куртки были обнаружены пакет с коноплей и самодельный револьвер с одним патроном калибра 5,6 мм.

Однако при этом ОСОБА_6 утверждал, что на момент задержания ОСОБА_1 в комнате находились он и ОСОБА_5, который, возможно, одевал на ОСОБА_1 наручники. В момент задержания ОСОБА_1 был одет в кожаную куртку и штаны. На вопрос прокурора в судебном заседании ОСОБА_6 ответил, что ОСОБА_1 было задержан в комнате, где находились матрац, кухонный стол, а на вопрос адвоката он же ответил, что осмотр и задержание ОСОБА_1 происходили в коридоре дома, при выходе из него. При этом ОСОБА_1 был одет в спортивные штаны.

Опрошенный 03 марта 2011 года при проверке жалобы ОСОБА_1 о применении к нему недозволенных методов ведения дознания и следствия, ОСОБА_6 не указал место задержания ОСОБА_1

Допрошенный 08 августа 2012 года в ходе судебного следствия ОСОБА_5 показал, что наручники к ОСОБА_1 не применялись, на нем были одеты трусы. В ходе судебного следствия он утвердительно ответил на вопрос прокурора, что осмотр задержанных он не производил и при осмотре не присутствовал. Изымались ли у ОСОБА_1 наркотики и пистолет, он не помнит, но в судебном заседании на вопрос суда, ответил, что настаивает на тех показаниях, которые он дал в ходе досудебного следствия, согласно которым к ОСОБА_1 применялись наручники. На вопрос суда пояснил, что не помнит обстоятельств задержания ОСОБА_1 и изъятия у него оружия и наркотиков, поэтому настаивает на своих показаниях, которые он давал в ходе досудебного следствия, когда говорил о том, что осмотр ОСОБА_1 и изъятие у наркотических средств и револьвера производились в присутствии ОСОБА_5 и понятых.

Опрошенный 24 апреля 2012 года при проверке заявлений ОСОБА_1 о применении к нему недозволенных методов ведения дознания и следствия, ОСОБА_5 пояснил, что не присутствовал при осмотре ОСОБА_1 и изъятии у него наркотиков и пистолета, но видел, как другие сотрудники Мелитопольского МВ, находившиеся в то время во дворе на территории фермы, показывали всем, в том числе и понятым, находившимся во дворе, изъятый у ОСОБА_1 пистолет. Он так же пояснил, что ОСОБА_1 раздетым бегал по двору фермы, и был задержан в сарае им, ОСОБА_5, и ОСОБА_6. При личном досмотре он не присутствовал.

Суд критически отнесся к показаниям свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_6, данными во время судебного следствия, полагая, что указанные показания существенно противоречат их ним же показаниям, данными на досудебном следствии.

Показания понятых, положенные в основу обвинения, так же являются противоречивыми и не последовательными.

Так, допрошенные 29 октября 2009 года, ОСОБА_9 и ОСОБА_4 показали, что 19.10.2009 года сотрудники милиции пригласили их присутствовать в качестве понятых. На окраине этого с. Вознесенка они с работниками милиции заехали на ферму, где во дворе ОСОБА_10 и ОСОБА_3 Увидев работников милиции, ОСОБА_10 и ОСОБА_3 забежали в дом, но ОСОБА_10 сразу же выбежал из дома с ружьем в руках, а женщину работники милиции задержали в доме. В этом же доме, в одной из комнат, понятые увидели ОСОБА_1, который был одет в трусы и кожаную куртку. На руках у него были наручники. При личном досмотре ОСОБА_1, из правого бокового кармана одетой на нем куртки работники милиции изъяли револьвер, а из правого нагрудного кармана - пакет с коноплей. Все эти предметы были запакетированы и опечатаны бирками с их, понятых, подписями. Был так же составлен протокол изъятия, в котором понятые расписались. После этого они приехали в Мелитопольский ГО, где вскрыли пакет, в котором находился пистолет, эксперт осмотрел пистолет, обнаружив в его барабане один патрон, обработал этот пистолет и на рукоятке обнаружил след руки, который был откопирован на прозрачный скотч и помещен на фототаблицу.

Опрошенные непосредственно после задержания ОСОБА_1 19 октября 2009 года понятые ОСОБА_9, ОСОБА_4 пояснили оперуполномоченному Циомашко, что ОСОБА_1 был задержан работниками милиции во дворе фермы, где находился до приезда работников милиции, он был одет в кожаную куртку, спортивные штаны и темную обувь. Досмотр ОСОБА_1 производился работниками милиции во дворе фермы возле хозпостроек. Из кожаной куртки, одетой на ОСОБА_1 работники милиции изъяли его личные вещи, а так же пистолет с патроном и наркотические средства.

Допрошенный 23 февраля 2011 года в ходе судебного следствия ОСОБА_9 показал, что когда он зашел в дом на территории фермы, на полу в одной из комнат лежал ОСОБА_1, на руки которого были надеты наручники и работники милиции уже производили его обыск. ОСОБА_1 был одет в куртку и трусы. Во время обыска из кармана куртки, одетой на нем, был изъят пистолет.

Опрошенный 08 мая 2012 года при проверке заявлений ОСОБА_1 о применении к нему недозволенных методов ведения дознания и следствия понятой ОСОБА_4 показал, что 19 октября 2009 года в помещения, расположенные на ферме, на окраине с. Вознесенка, они не заходили, а находились в автомобиле работников милиции. Из одного из сараев работники милиции вывели ОСОБА_1, который был в куртку и спортивные штаны. Во дворе фермы работники милиции провели досмотр ОСОБА_1 и из куртки изъяли пистолет и коноплю. ОСОБА_1 при изъятии говорил, что эти вещи ему не принадлежат. При этом ОСОБА_4 уточнил, что не знает была ли женщина (ОСОБА_3 вместе с задержанными или проходила мимо.

Аналогичные пояснения дал 11 мая 2012 года второй понятой - ОСОБА_9

Таким образом, по мнению судебной коллегии, суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к показаниям понятых.

Из показаний сотрудника милиции ОСОБА_8, данными им в ходе досудебного и судебного следствий, усматривается, что досмотр ОСОБА_1 проводился во дворе фермы, что и отражено в протоколе осмотра ОСОБА_1

Исходя из того, что свидетель ОСОБА_8 указывал, что осмотр ОСОБА_1 проводился во дворе фермы, свидетель ОСОБА_3 и оправданный ОСОБА_1 настаивали на том, что обыск производился в жилом помещении, понятые ОСОБА_9 и ОСОБА_4 многократно меняли показания, суд первой инстанции пришел к обоснованному о невозможности установления место проведения осмотра ОСОБА_1, что опровергает соответствующие доводы апелляции прокурора.

В соответствии со ст. 14-1 УПК Украины (в ред. 1960г.), обыск может проводиться только на основаниях и в порядке, установленных этим Кодексом.

Согласно ч. 1 ст.177 УПК Украины (в ред. 1960г.) обыск проводится в тех случаях, когда имеются достаточные основания считать, что орудия преступления, вещи и ценности, добытые преступным путем, а так же иные предметы и документы, которые имеют значение для установления истины по делу, находятся в определенном помещении или у какого-либо лица. В соответствии с частью 3 этой же статьи, для проведения обыска обязательно наличие мотивированного постановления следователя, санкционированного прокурором.

Статьей 184 УПК Украины (в ред. 1960г.) предусмотрена возможность обыска лица, однако предусмотрено, что такой обыск проводится в порядке, предусмотренном ст.ст.177, 178 УПК Украины.

Частью 3 ст.184 УПК Украины предусмотрена возможность проведения обыска лица без постановления судьи, однако частью четвертой ст.177 УПК Украины предусмотрена обязанность уведомления прокурора в течение суток о таком обыске.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что обыск ОСОБА_1 проведен с нарушением установленного законом порядка его проведения при отсутствии процессуальных оснований для его проведения, поскольку мотивированное постановление следователя о проведении обыска ОСОБА_1 или помещения, в котором он находился, отсутствовало, после проведения обыска прокурор не был уведомлен о его проведении.

В соответствии со ст. 323 КПК Украины (в ред. 1960г.) суд обосновывает приговор только на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.

Суд первой инстанции был лишен возможности непосредственно в судебном заседании исследовать вещественные доказательства по делу - изъятые 19 октября 2009 года у ОСОБА_1 револьвер и наркотическое вещество.

Согласно заключения эксперта № 463 след папиллярного узора размером 37х31 мм обнаружен на правой поверхности рукоятки револьвера (под спусковым крючком) и откопирован на отрезок ЛТ размером 50х32 мм.

В судебном заседании эксперт ОСОБА_11, проводивший дактилоскопическую экспертизу № 463, пояснил, что он не может указать в каком месте револьвера был обнаружен след участка ладони, являющийся предметом исследования, поскольку сам револьвер отсутствует, в связи с указанным определить входит ли в границы параметров размера пистолета размер отпечатка руки ОСОБА_1, он не может.

При исследовании было установлено, что отпечаток ладони руки на пистолете оставлен частью ладони левой руки ОСОБА_1 Однако, в повседневном обращении невозможно оставить отпечаток ладони левой руки на правой поверхности пистолета в том месте, где был обнаружен этот отпечаток.

По мнению коллегии судей, отсутствие вещественного доказательства - револьвера лишило суд первой инстанции возможности дать оценку достоверности пояснения ОСОБА_1 в части механизма оставления им отпечатка ладони на пистолете, проверить соответствие размеров отпечатка ладони с размерами поверхности пистолета, на котором этот отпечаток был обнаружен и проверить возможность оставления отпечатка ладони левой руки на правой поверхности пистолета под спусковым крючком. В связи с чем, соответствующие доводы апелляции прокурора являются необоснованными.

Согласно заключению эксперта №66 от 19.11.2009 года, вес изъятого у ОСОБА_1 наркотического вещества каннабиса составил 22,5 г. В процессе проведения экспертизы было израсходовано 0,2 г этого вещества, остаток вещества составляет 21,92 г, что в сухом весе составляет 20,01 г. После проведения экспертизы наркотическое вещество было упаковано вместе с первичной упаковкой, опечатано и скреплено подписями экспертов ОСОБА_12 и ОСОБА_13, что в судебном заседании подтвердил эксперт ОСОБА_13

Однако в суде первой инстанции был исследован пакет с засушенным и измельченным веществом растительного происхождения, упаковка которого подписана лишь экспертом ОСОБА_12

Пояснения эксперта ОСОБА_12 о замене упаковки без составления соответствующего акта в связи с ее повреждением, связанной с прорывом системы центрального отопления в Мелитопольском ГО, проверены служебным расследованием, проведенным по указанию суда, однако выводы проведенной служебной проверки не содержат достоверных данных, подтверждающих факт прорыва системы центрального отопления, а также подтверждающих факт повреждения упаковки вещественного доказательства, что опровергает соответствующие доводы апелляции прокурора.

Согласно заключения Харьковского НИИСЭ №7322 от 16.08.2013 г., проведенному по требованию суда для определения того, является ли вещество, представленное суду как вещественное доказательство, тем самым наркотическим веществом, которое изъято у ОСОБА_1 19 октября 2009 года, масса предоставленного вещества, являющегося особо опасным наркотическим средством каннабисом, в пересчете на высушенное состояние на момент исследования составляет 21,91 г.

Вышеуказанные обстоятельства лишили суд первой инстанции возможности установить и признать, что представленное в судебное заседание вещество, тем самым, что было изъято у ОСОБА_1 19 октября 2009 года, и исследовать его в судебном заседании.

Принимая во внимание вышеизложенное, коллегия судей считает, что местный суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности вины ОСОБА_1 в совершении инкриминированных ему преступлений.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины (в ред. 1960г.), коллегия судей

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, оставить без удовлетворения, а оправдательный приговор Мелитопольского горрайнного суда Запорожской области от 22 октября 2013 года в отношении ОСОБА_1 без изменения.

Председательствующий

Судьи: