Ухвала суду № 37117973, 21.01.2014, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим (м. Сімферополь)

№ справа:116/3218/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Хіневич Алла Миколаївна № провадження:11-кп/190/38/14Доповідач суду апеляційної інстанції:Крючков І. І. ________________

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"21" січня 2014 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Трясуна Ю.Р. Суддів -Крючкова І.І., Радіонова І.І., при секретарі -Шемлей І.І., розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 116/3218/13-к відносно:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ровно, Ровенської області, зареєстро-ваного за адресою: АДРЕСА_1, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця смт. Миколаївка, Сімферопольського району, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Кечилі Азербайджану, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України,

за участю прокурора - Сулейманової Д.Н.,

обвинувачених - ОСОБА_6,

ОСОБА_7,

ОСОБА_8,

захисників - ОСОБА_9,

ОСОБА_10,

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з вироку призначене ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов'язані із здійсненням функцій представника влади.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при винесенні вироку неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, зокрема апелянт вказує на те, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою обвинуваченого або із заняттям певною діяльністю. Обвинувачені ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення проходили службу в органах внутрішніх справ, будучи працівниками міліції, вчинені ними злочин пов'язаний із використанням службового становища та владними повноваженнями працівника правоохоронного органу, тому призначене додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов'язані із здійсненням функцій представника влади підлягає виключенню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження стосовно останнього закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. У разі, якщо суд апеляційної інстанції дійде до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, апелянт просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 365 КК України та призначити показання, що не пов'язане із позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд при винесенні вироку не звернув увагу, що потерпілий вказував на те, що ОСОБА_7 наніс йому удар по тулубу, однак висновок судово-медичної експертизи це не підтверджує, свідок ОСОБА_11 не бачив, як потерпілому наносили удари, у зв'язку з цим дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.365 КК України без такої кваліфікуючої ознаки як застосування насильства. Апелянт також вказує, що ОСОБА_7 діяв у відповідності до повноважень, що наданій йому законом, а порушення відомчих інструкцій та інших нормативно-правових актів, не є підставною для притягнення його до кримінальної відповідальності, окрім цього вказує на те, що суд першої інстанції лише формально дослідив особу обвинуваченого, також вказує, що не було враховано висновки та мотиви до яких дійшов Апеляційний суд АР Крим у своїй ухвалі від 20.12.2012 року, якою було скасовано вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 11.10.2012 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10, що діє в інтересах ОСОБА_7, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження стосовно останнього закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції ґрунтується тільки на показаннях потерпілого, які нічим не підтверджено, окрім цього вказує, що судове слідство проводилося з обвинувальним ухилом, окрім цього не було виконано обов'язкові вказівки апеляційної інстанції. Апелянт звертає увагу також на те, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував позитивну характеристику обвинуваченого, також те, що він має нагороди та заохочення за бездоганну службу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції стосовно нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та скасувати запобіжний захід.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції про доведеність його вини не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема вказує на те, що в його діях відсутній склад інкримінованого йому діяння, оскільки він діяв на підставі діючого законодавства, окрім цього вказує, що сума цивільного позову, що була задоволена завелика і вона нічим не підтверджена. Апелянт також вказує, що при призначені покарання суд не в повній мірі врахував, його дані про особу, а також його не було попереджено коли саме будуть проводитися судові дебати, тому він був не готовий до виступу у них.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12, що діє в інтересах ОСОБА_8, просить вирок суду першої інстанції стосовно останнього скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відповідно до показань потерпілого ОСОБА_8 насильства до потерпілого не застосовував і його не затримував та не розмовляв. Свідок ОСОБА_13 вказав, що ОСОБА_8 знаходився біля його автомобілю та розмовляв з ним і до нього ніяких насильницьких дій не застосовувалось, окрім цього не було виконано обов'язкові вказівки апеляційної інстанції, а судове слідство проводилося з обвинувальним ухилом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції стосовно нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку із відсутністю його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що він діяв у межах наданих йому повноважень у злочинну змову на незаконне затримання потерпілого не вступав, фізичного насильства не застосовував, окрім цього вказує на те, що судом першої інстанції не було враховано висновки та мотиви до яких дійшов Апеляційний суд АР Крим у своїй ухвалі від 20.12.2012 року, якою було скасовано вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 11.10.2012 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14, що діє в інтересах ОСОБА_6, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 змінити та призначити останньому покарання за ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України у виді 4 років позбавлення волі із застосування ст. 75 КК України встановивши випробувальний строк 3 роки.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не в повній мірі врахував всі характеризуючі матеріали відносно останнього, зокрема не було враховано відсутність судимості, позитивну характеристику за місцем проживання, за місцем проходження служби у Збройних силах України, сімейний стан, те що на даний час його дружина вагітна, окрім цього те, що на утриманні у обвинуваченого перебуває його дружина та вітчим, який є інвалідом другої групи.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції відносно нього змінити та застосувати до нього положення ст.75 КК України, або призначити більш м'яке покарання ніж призначено за вироком суду.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначені покарання в порушення ст. 65 КК України не врахував, що він не представляє загрози для суспільства, має міцні суспільні зв'язки, позитивно характеризується, раніше не судимий, на утриманні має батьків похилого віку, вагітну дружину з малолітньою дитиною.

Вироком Сімферопольського районного суду АР Крим від 28 жовтня 2013 року було визнано винним ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування, що пов'язані із здійсненням функцій представника влади, на строк 2 роки, та накладено штраф у розмірі 8500 гривень. На підставі ст.54 КК України ОСОБА_6 було позбавлено спеціального звання - лейтенант міліції.

Вироком Сімферопольського районного суду АР Крим від 28 жовтня 2013 року було визнано винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування, що пов'язані із здійсненням функцій представника влади, на строк 2 роки, та накладено штраф у розмірі 8500 гривень. На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 було позбавлено спеціального звання - капітан міліції.

Вироком Сімферопольського районного суду АР Крим від 28 жовтня 2013 року було визнано винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування, що пов'язані із здійсненням функцій представника влади, на строк 2 роки, та накладено штраф у розмірі 8500 гривень. У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_8 було звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 (три) роки. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 було покладено обов'язок повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без дозволу кримінально - виконавчої інспекції. На підставі ст.54 КК України ОСОБА_8 було позбавлено спеціального звання - лейтенант міліції.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 30 000 грн. відшкодування моральної шкоди.

Під час апеляційного розгляду, прокурор, обвинувачені та їх захисники підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити. Захисник ОСОБА_9, підтримав свою апеляційну скаргу в частині закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_6, будучи, згідно наказу начальника ГУ МВС України в АР Крим №41 о/с від 24.11.2011р. тимчасово виконуючим обов'язки оперуповноваженого відділення кримінальної міліції у справах дітей Центрального районного відділу Сімферопольського міського управління ГУ МВС України в АР Крим, маючи спеціальне звання - лейтенанта міліції, ОСОБА_7, згідно наказу начальника ГУ МВС України в АР Крим №51о/с від 10.02.2011р., будучи оперуповноваженим відділення кримінальної міліції у справах дітей Центрального районного відділу Сімферопольського міського управління ГУ МВС України в АР Крим, маючи спеціальне звання - капітан міліції, та ОСОБА_8, згідно наказу начальника ГУ МВС України в АР Крим №371 від 30.07.2010р., будучи оперуповноваженим відділення кримінальної міліції у справах дітей Центрального районного відділу Сімферопольського міського управління ГУ МВС України в АР Крим, маючи спеціальне звання - лейтенант міліції, виконуючи функцію відповідно до ст.ст. 1, 20 Закону України «Про міліцію», офіційних представників державного озброєного органу виконавчої влади, на яких згідно ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.3, ч.1 ст.5 Закону України «Про міліцію», ст.ст. 1, 2, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, покладено обов'язки діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений законами України, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, захищати і охороняти від протиправних посягань життя і здоров'я громадян, інтереси суспільства і держави, припиняти протиправні дії осіб, які їх вчиняють, а також дотримуватися функціональних обов'язків, до яких входить забезпечення в межах компетенції виконання чинного законодавства, що стосується правоохоронної діяльності на обслуговуваній сектором території, координацію оперативно-розшукової діяльності на території, що обслуговується, забезпечувати документування виявлених у напрямку роботи видів злочинної діяльності, в рамках своєї компетенції під час виконання своїх службових обов'язків здійснювати оперативний зв'язок з відділеннями кримінальної міліції у справах дітей ГУ МВС України в АР Крим, незважаючи на вимоги закону, перевищуючи владу і службові повноваження, діючи умисно, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, вступивши у злочину змову між собою, вчинили злочин у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

Так, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під приводом виконання оперативно-розшукових заходів, не ставлячи до відома керівництво Центрального РВ СМУ ГУ МВС України в АР Крим про проведення заходів за межами території, яка обслуговується сектором карного розшуку відділення кримінальної міліції у справах дітей Центрального РВ СМУ ГУ МВС України в АР Крим, перевищуючи владу і службові повноваження, 07.12.2011 р., о 19 годині 30 хвилин, біля будівлі №3 по вул. Шкільній в с. Перово Сімферопольського району, незаконно затримали мешканця м. Сімферополя ОСОБА_15., застосувавши фізичне насильство, заламали йому руки, повалили на землю, після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_6 нанесли більше 3-х ударів ногами і руками в область голови і ніжних кінцівок ОСОБА_15, тим самим заподіяли йому легкі тілесні ушкодження, після чого провели у відсутність понятих його огляд.

В цей час ОСОБА_8 на автомобілі «ВАЗ-2125», реєстраційний номер НОМЕР_1, перекрив рух автомобілю «ВАЗ-21099», реєстраційний номер НОМЕР_2, потерпілого, що знаходився поруч, оглянув салон автомобіля та у відсутність понятих провів догляд свідка ОСОБА_16, який знаходився у вищевказаному автомобілі «ВАЗ-21099».

Застосувавши насильство до ОСОБА_15, зломивши волю до опору, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, незаконно провели огляд його особистих речей, в ході якого виявили та незаконно вилучили паспорт громадянина України, ідентифікаційним код, посвідчення водія, довідку Сімферопольського об'єднаного міського комісаріату АР Крим та пластикову карту КРУ КБ «Приватбанк», і в порушення вимог ст.264 КУпАП, п.2.3, 3.1 Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, затвердженої наказом МВС України №400-04, та п.2.2.10 Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про злочини, інші правопорушення та події, затвердженої наказом МВС України від 04.10.2003 р. №1155, не склали жодних процесуальних документів, пов'язаних із затриманням та вилученням вказаних документів, не викликали слідчо-оперативну групу для проведення огляду місця події.

Після цього, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 посадили ОСОБА_15 в автомобіль «ВАЗ 21099», реєстраційний номер НОМЕР_2, і доставили його з місця затримання, з с. Перово Сімферопольського району АР Крим, на територію вул. Воровського в м. Сімферополь, а саме на автостоянку біля магазину Red Scorpio - територію обслуговування Київського РВ СМУ ГУ МВС України в АР Крим, де були затримані співробітниками оперативної групи Сімферопольського РВ ГУ МВС України в АР Крим.

Також у вироку зазначено, що своїми діями ОСОБА_6 у співучасті з ОСОБА_7, ОСОБА_8 заподіяли істотну нематеріальну шкоду як державним інтересам у вигляді дискредитації звання працівника міліції, наділеного правоохоронними функціями, так і інтересам особи, правосуддя, підірвали існуючий правопорядок, конституційний принцип верховенства права, авторитет і престиж правоохоронних органів - міліції, в особі Міністерства внутрішніх справ України, в цілому та зокрема, ГУ МВС України в АР Крим, заподіяли істотну нематеріальну шкоду і суспільним інтересам, та охоронюваним законом права громадянина ОСОБА_15

Колегія суддів, виконавши вимоги ст. 405 КПК України, вважає, що апеляційні скарги обвинувачених, їх захисників не підлягають задоволенню, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних мотивів.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винність обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в скоєнні ними злочину за якій вони засуджені знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду і підтверджується сукупністю доказів ретельно досліджених судом першої інстанції у судовому засіданні, яким суд дав належну правову оцінку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_9, обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_12, стосовно того, що у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення передбачений ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України є безпідставними.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Так, потерпілий, у суді першої інстанції пояснив, що 7 грудня 2011 року, приблизно о 19 годині, він і ОСОБА_11, приїхали на автомобілі в с. Перово Сімферопольського району АР Крим, щоб забрати заробітну плату. Автомобіль припаркували біля будівлі в АДРЕСА_4. Він вийшов з автомобілю, попрямував до офісу ОСОБА_23, який знаходився в будівлі, за отриманням розрахунку за виконану роботу. Коли підійшов до вхідних дверей, на нього несподівано накинувся ОСОБА_6, який схопив за куртку і почав викручувати руки за спину. До ОСОБА_6 на допомогу підбіг ОСОБА_7 Вони удвох вивернули йому руки, нахилили вперед і, завдаючи фізичний біль, вивели з будівлі та повалили обличчям в бруд та завдали удари що спричинили фізичний біль. ОСОБА_15 бачив, що ОСОБА_11 витягнув з машини ОСОБА_8 і почав його обшукувати, після чого, ОСОБА_7 представився співробітником міліції. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 сказали, що ОСОБА_15 може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за наркотики, які нібито були знайдені у кишені останнього. Поруч з автомобілем, на якому він приїхав, стояв ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на декілька хвилин відійшли, а повернувшись запропонували йому відкупитися за 5 000 грн. Він злякався та погодився на їх умови. ОСОБА_15 посадили в автомобіль, ліворуч та праворуч від нього сіли ОСОБА_6 та ОСОБА_18, після чого усі разом поїхали на вул. Воровського в м. Сімферополь.

Також потерпілий пояснив, що він не міг вільно пересуватись, тому що біля нього постійно знаходився ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а коли вони відійшли, біля нього був ОСОБА_8. Дорогу його автомобілю також перегородив ОСОБА_8.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, який вважав показання потерпілого достовірними та такими, що відповідають дійсності, оскільки вони послідовні, логічні та підтверджені іншими, дослідженими у суді першої інстанції доказами.

Об'єктивність показань потерпілого ОСОБА_15 підтверджуються показаннями даними у суді першої інстанції свідка ОСОБА_11, який пояснив, що 07.12.2012 року після 19 години, разом із ОСОБА_15 на автомобілі приїхали в с. Перове. По приїзду, ОСОБА_15 вийшов із машини, а ОСОБА_11 залишився. Через деякий час до машини підійшов ОСОБА_8 та запропонував йому вийти з машини, після чого провів огляд його особистих речей. Бачив, що ОСОБА_15 вивили з будівлі ОСОБА_6 та ОСОБА_7, чув звуки схожі на удари та слова ОСОБА_15, який просив щось припинити, після чого ці чоловіки оглянули ОСОБА_15 та сказали, що у нього знайшли «чеки», а потім представилися співробітниками міліції. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відійшли, а ОСОБА_8 залишився поруч із ОСОБА_15 Певернувшись, ОСОБА_6 запропонував «вирішити питання» за 5 000 грн. Поїхати з місця події вони не могли, оскільки їх автомобілю перегородив дорогу автомобіль ОСОБА_8.

При проведенні огляду, понятих не було, ніяких документів за наслідками огляду не складалося, ніякий опір, вони з ОСОБА_15 не чинили, оскільки були дуже налякані. Він бачив, на обличчі ОСОБА_15, садни, яких у останнього до приїзду в с. Перове не було. ОСОБА_15 йому сказав, що його побили. З поведінки міліціонерів, він зрозумів, що головним був ОСОБА_6, а ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтримували його, один одному не перешкоджали, їх дії були узгоджені.

Показання свідка ОСОБА_11, узгоджується з показаннями ОСОБА_15 стосовно того, що вони розцінювали дії обвинувачених як затримання, особистий обшук у відсутності понятих та без складання процесуальних документів.

Крім того, об'єктивність показань потерпілого, підтверджується показаннями даними у суді першої інстанції свідка ОСОБА_18 який пояснив, що 07.12.2011 року ОСОБА_6 запропонував йому бути понятим при затриманні, він разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 поїхали в с. Перове, де обвинувачені затримали потерпілого. ОСОБА_15 заперечував, що наркотичний засіб, на який вказували співробітники міліції, належав йому. Потерпілий не міг вільно покинути місця події. ОСОБА_18 чув, як співробітники міліції говорили ОСОБА_15, що той «попав», бачив у потерпілого тілесні ушкодження, ніяких прав йому не роз'яснювалось, іншого понятого не було, жодних документів, не складалось.

Сукупність викладених вище обставин, свідчить, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 є суб'єктом складу злочину передбаченого ст.365 КК України, оскільки обвинувачені діяли як посадові особи, однак незаконними методами перевищили свої службові повноваження

Доводи апелянтів про те, що в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутня така кваліфікуюча ознака як застосування насильства, на думку колегії є неспроможними.

Так, насильство при перевищенні службових повноважень може бути як фізичним так і психічним. Фізична полягає у незаконному позбавленню волі, завданні удару, побоїв, легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчинені дій, що мають характер мордування, або катувань, а психічне насильство, у створенні реальної погрози застосування насильницьких дій щодо потерпілого.

Як вбачається із показань потерпілого ОСОБА_15, обвинувачені ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 завдаючи фізичний біль потерпілому, вивернули йому руки під час затримання.

Крім того, як вбачається із показань потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_11, всі дії обвинувачених були узгоджені, ОСОБА_8 перегородив дорогу автомобілю, на якому приїхав потерпілий, та весь час, поки ОСОБА_6 і ОСОБА_7 займалися потерпілим, він був поруч з ОСОБА_11, здійснив огляд його особистих речей, при цьому ОСОБА_8 не перешкоджав діям ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а в той час коли останні відлучалися, знаходився поруч з потерпілим ОСОБА_15, тобто своєю присутністю та поведінкою, підтримуючи дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ОСОБА_8 створював реальну погрозу застосування насильницьких дій щодо потерпілого.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 супроводжувалися насильством.

Посилання апелянтів у своїх апеляційних скаргах на неврахування судом першої інстанції висновків суду апеляційної інстанції, до яких він дійшов переглядаючи справу є неспроможними, оскільки суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про наявність попередньої змови між обвинуваченими на вчинення перевищення влади.

Це вбачається з показань даних у суді першої інстанції свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_18, які зазначили, що всі дії обвинувачених були узгоджені, обвинувачені схвалювали дії один одного. Про це також свідчить і те, що при під'їзді на місце події, не домовляючись безпосередньо на місці події, ОСОБА_8 одразу перегородив дорогу автомобілю, на якому приїхав потерпілий, і весь час, поки ОСОБА_6 і ОСОБА_7 займалися потерпілим, знаходився біля друга потерпілого - свідка ОСОБА_11. Коли ОСОБА_6 і ОСОБА_7 відлучалися, ОСОБА_8 також знаходився з потерпілим.

В суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 зазначав, що йому подзвонили ОСОБА_6 і ОСОБА_7 і просили допомогти затримати особу, назвали марку і колір автомобіля, на якому ця особа під'їде на місце.

Змова про вчинення злочину між обвинуваченими відбулася до вчинення злочину, про що свідчить приїзд обвинувачених в певне місце та в певний час, а також те, що по приїзду на місце події, обвинувачені діяли узгоджено, не домовляючись про це на місці події.

Отже матеріалами кримінального провадження і висновками суду першої інстанції підтверджений факт наявності попередньої змови між обвинуваченими на вчинення протиправних дій стосовно потерпілого.

Колегія суддів зазначає, що при поверненні справи на додаткове розслідування, обвинуваченим було інкриміновано скоєння трьох злочинів, а саме за ч.2 ст.365, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368, ч.2 ст.307 КК України. Під час додаткового розслідування, кримінальне провадження за ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 ч.2 ст.307 КК України відносно обвинувачених було закрито. Таким чином вказівки апеляційного суду, що вказані в ухвалі від 20.12.2012 року стосувалися обвинувачення, що було висунуте підсудним на той час за ч.2 ст.365, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368, ч.2 ст.307 КК України.

Посилання на те, що судом не була надана належна оцінка показанням потерпілого, також є неспроможними, оскільки показання потерпілого в повній мірі відображені у вироку суду, а посилання апелянтів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не бив потерпілого по тулубу, а експерт підтвердив відсутність пошкоджень у потерпілого в районі тулубу, не свідчить про те, що до потерпілого з боку обвинувачених не застосовувалось насильство.

Не може бути прийнято до уваги посилання захисників ОСОБА_9, ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд при ухваленні вироку лише формально дослідив особу обвинуваченого ОСОБА_7, оскільки це не відповідає змісту вироку, з якого вбачається, що суд, першої інстанції повно та всебічно дослідив данні про особу обвинуваченого ОСОБА_7

Колегія вважає, що посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що сума цивільного позову, яка була задоволена завелика і вона нічим не підтверджена, суперечить матеріалам кримінального провадження, оскільки застосування фізичного насильства до людини, є порушення її немайнових прав, що тягне за собою моральні страждання, які повинні і можуть бути відшкодовані в тому числі грошима. Сума, що була задоволена судом першої інстанції в рахунок відшкодування моральної шкоди потерпілому, на думку колегії відповідає глибині та тривалості фізичних і душевних страждань потерпілого.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що його не було попереджено коли саме будуть проводитися судові дебати, у зв'язку із чим останній в повній мірі не підготувався до виступу у них не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до ч.3 ст.363 КПК України перехід до судових дебатів можливий лише тоді, коли у учасників судового процесу відсутні будь-які клопотання, або якщо такі клопотання були подані, після їх вирішення. Як вбачається із аудіо запису судового засідання 24.10.2013 року, головуючий по справі з'ясовував думку учасників судового розгляду про можливість закінчення встановлення обставин справи та переходу до судових дебатів, заперечень з цього приводу від учасників не надходило.

На думку колегії посилання захисника ОСОБА_10 на те, що судове слідство проводилося з обвинувальним ухилом є неспроможними, оскільки з матеріалів кримінального провадження це не вбачається, окрім цього суду не надано будь-яких доказів які би вказували на це.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі обставини справи, оцінивши досліджені в ході судового засідання докази в їх сукупності які не викликають сумніву в їх об'єктивності і достовірності, у зв'язку із чим обґрунтовано дійшов до висновку про винність ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєні ними кримінального правопорушення, за викладених у вироку обставин, правильно кваліфікувавши їх дії за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.

Також на думку колегії безпідставними є посилання захисника ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що суд при призначенні покарання останньому не в повній мірі врахував данні про особу ОСОБА_6, та не звільнив його від покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Також на думку колегії безпідставними є посилання захисника ОСОБА_9 на те, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував данні про особу ОСОБА_7, та не звільнив його від покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У відповідності зі ст.12 КК України вчинений обвинуваченими злочин відноситься до тяжких злочинів.

Покарання, призначене ОСОБА_6 близьке до мінімального, а покарання призначене ОСОБА_7 є мінімальним за санкцією ч.2 ст.365 КК України.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного, обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 який за місцем проживання характеризується позитивно, не судимий, спиртними напоями не зловживає, за місцем проходження служби у Збройних силах України зарекомендував себе виключно з задовільного боку, за гарне виховання сина батькам ОСОБА_6 командуванням частини вручена подяка, одружений, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_10, на даний час дружина перебуває у стані вагітності, за місцем служби в органах МВС характеризується посередньо, в лютому 2012 року звільнений з ОВС за п.64 «Ж», має на утриманні дружину ОСОБА_20 і вітчима ОСОБА_21, інваліда 2 групи.

Також суд при призначені покарання врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, не судимий, нагороджений медаллю «За бездоганну службу», має подяки профспілкової організації Управління по боротьбі з організованою злочинністю за вагомий внесок у розвиток демократії, неодружений.

Беручи до уваги обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого, враховуючи тяжкість скоєного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, про можливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в умовах ізоляції від суспільства, належним чином вмотивовані.

Переконливих доводів про необхідність призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 менш суворого покарання у апеляційних скаргах не наведено.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, та є достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як самими обвинуваченими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю.

Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, під час скоєння кримінального правопорушення проходили службу у міліції і злочин, що їм було інкриміновано, безпосередньо пов'язаний із займаними ними посадами в органах внутрішніх справ.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про міліцію» міліція в Україні це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Призначаючи обвинуваченим покарання у виді позбавлення права займати посади в правоохоронних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування, що пов'язані із здійсненням функцій представника влади, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що скоєне кримінальне правопорушення не пов'язано із займанням посад в органах місцевого самоврядування, тому посилання в частині заборони займати посади в органах місцевого самоврядування обвинуваченими є зайвим та підлягає виключенню.

Разом з тим, посилання прокурора в своїй апеляції про необхідність виключення з вироку суду першої інстанції заборони обіймати обвинуваченими посади в органах державної влади є безпідставними, оскільки відповідно до ст.1 Закону України «Про міліцію», міліція є органом державної влади, тобто правові підстави для задоволення в цій частині апеляції прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та їх захисників ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_12, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Сімферопольського районного суду АР Крим від 28 жовтня 2013 року - змінити, виключивши з його резолютивної частини призначене ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення права займати посади в органах місцевого самоврядування.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

Ю.Р. Трясун І.І. Крючков І.І. Радіонов