Рішення № 37087666, 03.02.2014, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-55/13221-2012 03.02.14

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "ТОР"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні

відповідача: 1. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу - Мироник Оксана Вікторівна

2. Відділ державної виконавчої служби Солом'янського районного управління юстиції у м. Києві

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Судді Васильченко Т.В. (головуючий)

Марченко О.В.

Нечай О.В.

в присутності представників сторін:

від позивача: Орлов С.О. довіреність №109 від 16.10.2012:

від відповідача: не з'явилися;

від третіх осіб: не з'явилися.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "ТОР" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вчиненого 14.05.2012 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В., зареєстрованого в реєстрі за № 661 про повернення позивачем крана баштового Linden-Comansa Crane 10LC140 (40,6 m), 2008 року випуску, серійний номер 15569 на користь ТОВ "Укіо Банк Лізинг".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюваний виконавчий напис вчинений з порушенням строку, встановленого ст.88 Закону України "Про нотаріат", а також за документами, на підставі яких неможливо встановити безспірність вимог боржника. Крім того, позивач посилається на те, що згідно Закону України "Про фінансовий лізинг" передумовою для стягнення предмету лізингу за виконавчим написом нотаріуса є відмова від договору, а відтак, оскільки договір лізингу був розірваний за ініціативою банку в односторонньому порядку 23.09.2011, відповідач не мав права на подання його нотаріусу для вчинення спірного напису.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.01.2013 (суддя Івченко А.М.) припинено провадження у справі № 5011-55/13221-2012, на підставі п. 1-1 ст. 80 ГПК України.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2013 вказану ухвалу господарського суду міста Києва від 16.01.2013 скасовано, а справу № 5011-55/13221-2012 передано на розгляд до господарського суду міста Києва.

Розпорядженням №04-1/185 від 10.04.2013 призначено повторний автоматичний розподіл справи у господарському суді міста Києва, справу № 5011-55/13221-2012 передано для розгляду судді Васильченко Т.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.04.2013 справу № 5011-55/13221-2012 прийнято до провадження та призначено розгляд справи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.05.2013 зупинено провадження у справі №5011-55/13221-2012 та направлено справу для розгляду касаційної скарги.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.06.2013 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг" залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2013 без змін.

25.06.2013 матеріали справи № 5011-55/13221-2012 повернуто до господарського суду міста Києва.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.07.2013 поновлено провадження у справі №5011-55/13221-2012 та призначено розгляд справи на 29.07.2013.

В судовому засіданні 29.07.2013 у зв'язку зі складністю справи призначено колегіальний розгляд справи.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 29.07.2013 призначено колегіальний розгляд справи № 5011-55/13221-2012 у наступному складі суду: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді: Босий В.П., Ломака В.С.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.07.2013, на підставі ст.ст. 65, 86 ГПК України, справу № 5011-55/13221-2012 прийнято до провадження колегії суддів в наступному складі суду: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді: Ломака В.С., Босий В.П. та призначено справу до розгляду.

18.09.2013 відповідач через відділ діловодства суду подав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує в повному обсязі, з підстав того, що виконавчий напис вчинено відповідно до вимог чинного законодавства на підставі оригіналу договору фінансового лізингу №КL 080108 від 08.02.2008, рахунку №СФ-0002633 від 13.09.2011, направленого позивачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення та повідомлення про розірвання договору, з доказами його відправки позивачу. Також відповідач зауважує на тому, що розірвання договору в односторонньому порядку по своїй правовій суті є тотожним відмові від договору.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 30.09.2013 призначено колегіальний розгляд справи №5011-55/13221-2012 у наступному складі суду: Головуючий суддя: Любченко М.О., судді: Куркотова Є.Б., Марченко О.В., у зв'язку з перебуванням судді Васильченко Т.В. (Головуючий) на лікарняному, судді Ломаки В.С. у відпустці та судді Босого В.П. у відрядженні.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.09.2013, на підставі ст.ст. 65, 86 ГПК України, справу № 5011-55/13221-2012 прийнято до провадження колегії суддів в наступному складі суду: Головуючий суддя: Любченко М.О., судді: Куркотова Є.Б., Марченко О.В. та призначено справу до розгляду.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 28.10.2013 призначено колегіальний розгляд справи №5011-55/13221-2012 у наступному складі суду: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді: Куркотова Є.Б., Марченко О.В., у зв'язку з виходом судді Васильченко Т.В. (Головуючий) з лікарняного.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 28.10.2013, на підставі ст.ст. 65, 86 ГПК України, справу № 5011-55/13221-2012 прийнято до провадження колегії суддів в наступному складі суду: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді: Куркотова Є.Б., Марченко О.В. та призначено справу до розгляду.

16.12.2013 відповідач через відділ діловодства суду подав пояснення по справі, в яких зазначив про те, що право вимоги відповідача на повернення предмету лізингу виникло 25.09.2011, а виконавчий напис про повернення предмету лізингу було вчинено 14.05.2012, тобто в межах строку, передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та що у виконавчому написі різниться лише сума пені.

23.12.2013 від Київського державного нотаріального архіву через відділ діловодства суду надійшли копія оскаржуваного виконавчого напису та документи на підставі яких він вчинений.

Розпорядженням в.о. Голови господарського суду міста Києва від 25.12.2013 у зв'язку із перебуванням судді Васильченко Т.В. (Головуючий суддя) у відпустці справу №5011-55/13221-2012 передано на розгляд колегії суддів у складі: Головуючий суддя: Босий В.П., судді: Куркотова Є.Б., Марченко О.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.12.2013, на підставі ст.ст. 65, 86 ГПК України, справу № 5011-55/13221-2012 прийнято до провадження колегії суддів в наступному складі суду: Головуючий суддя: Босий В.П., судді: Куркотова Є.Б., Марченко О.В. та призначено справу до розгляду.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 03.02.2014 призначено колегіальний розгляд справи № 5011-55/13221-2012 у наступному складі суду: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді: Марченко О.В., Нечай О.В., у зв'язку з виходом судді Васильченко Т.В. (Головуючий) з відпустки та перебуванням судді Куркотової Є.Б. на лікарняному.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.02.2014, на підставі ст.ст. 65, 86 ГПК України, справу № 5011-55/13221-2012 прийнято до провадження колегії суддів в наступному складі суду: Головуючий суддя: Васильченко Т.В., судді Марченко О.В., Нечай О.В. та призначено справу до розгляду.

В судовому засіданні 03.02.2014 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив задовольнити.

Представники відповідача та третіх осіб в судове засідання не з'явилися, хоча про час і місце судового засідання повідомлялись належним чином.

Відповідно до п. 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що неявка представників відповідача та третіх осіб не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні 03.02.2014 оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, які приймали участь під час розгляду справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

08.02.2008 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг" (лізингодавцем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "ТОР" (лізингоодержувачем) було укладено договір фінансового лізингу № КL 080108 (далі - договір лізингу), відповідно до умов якого лізингодавець, відповідно до заявки лізингоодержувача, набуває (купує) у продавця майно, вказане лізингоодержувачем, і надає лізингоодержувачу право на час строку лізингу володіти і користуватися ним в порядку цього договору та на умовах фінансового лізингу, а лізингоодержувач зобов'язується оплачувати лізингові платежі, встановлені в графіку платежів. Після завершення строку лізингу, при виконанні лізингоодержувачем всіх умов цього договору, майно передається у власність лізингоодержувачу.

У п.а розділу "Спеціальні умови фінансування" сторонами узгоджено, що предметом договору фінансового лізингу є кран баштовий Linden-Comansa Crane 10LC140 (40,6m), 2008 р.в., новий. Технічна характеристика: висота під гаком - 40,6 м; довжина стріли - 60,0м; вантажнопідйомність на кінці стріли - 2000 кг; максимальна вантажопідйомність - 8000 кг, вартістю 2255850,28 грн., в т.ч. ПДВ, у комплекті: контр-стріла в зборі з вантажами, анкерний пристрій, башта крану в зборі, стріла в зборі, електронні датчики, механізм повороту, візок з механізмом переміщення, механізм підйому, попереджувальна світлова сигналізація, координатний захист, кабіна в зборі, реєстратор параметрів, інструкція по експлуатації.

20.03.2008 між сторонами був підписаний акт прийому-передачі предмету лізингу.

Відповідно до п.3.1 договору всі платежі, що виплачуються лізингодавцю на підставі цього договору, лізингоодержувач виконує в строки і на умовах, вказаних в "Спеціальних умовах фінансування" і уточненому графіку платежів.

За змістом п.10.4 договору, якщо лізингоодержувач порушує умови договору або відмовляється усунути порушення умов договору, лізингодавець має право провести повернення майна та/або стягнення заборгованості у беспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно із умовами п.11.5 договору останній може бути розірваний в односторонньому порядку, не звертаючись до суду, лізингодавцем, якщо лізингоодержувач істотно порушив цей договір або істотно порушує інший (інші) укладений (укладені) між сторонами договір (договори) фінансового лізингу незалежно від належного або не належного виконання цього договору. Розірвання договору відбувається шляхом направлення лізингоодержувачу повідомлення про розірвання договору за 10 календарних днів до дати розірвання. При цьому, істотним порушенням вважається, зокрема, ситуація, коли лізингоодержувач більше одного місяця прострочив оплату хоча б одного лізингового платежу або більш ніж на один місяць запізнюється з оплатою неустойки і/або штрафу, встановленого цим договором.

Пунктом 11.6 договору сторони узгодили, що коли лізингоодержувач істотно порушує даний договір, то лізингодавець має право вимагати, щоб лізингоодержувач через певний час, але не пізніше п'ятнадцяти робочих днів, усунув вчинене порушення, якщо це можливо за даних обставин. Лише у випадку, якщо лізингоодержувач не усунув порушення у вказаний строк, то лізингодавець має право вимагати, від лізингоодержувача заплатити за предмет лізингу лізингодавцю всі лізингові платежі і неустойку (пеню та штрафи), які залишилися, до кінця строку лізингу та після повної і належної оплати лізингоодержувача передати йому у власність предмет лізингу, або розірвати договір. Після розірвання даного договору лізингодавець має право вимагати від лізингоодержувача повернути йому предмет лізингу, заплатити лізингодавцю борги, строк оплати яких наступив до дня розірвання договору, неоплачену вартість предмету лізингу на дату розірвання договору та штраф у розмірі 30 (тридцять) відсотків від неоплаченої вартості предмету лізингу. Також лізингодавець має право вимагати від лізингоодержувача покрити всі витрати, які були пов'язані з розривом договору. Лізингоодержувач повинен повернути лізингодавцю предмет лізингу в такому стані, в якому одержав його, беручи до уваги нормальний знос. Коли лізингоодержувач не прибув, щоб передати предмет лізингу, то лізингодавець має право узяти його одноособово.

У разі виставлення вимоги у випадку дострокового розірвання даного договору, лізингоодержувач зобов'язується протягом 2 (двох) календарних днів з моменту розірвання даного договору передати лізингодавцю майно. Майно має бути передано уповноваженому представнику лізингодавця за місцем знаходженням лізингодавця або у іншому, заздалегідь вказаному лізингодавцем, місці (п. 11.7 договору).

Як свідчать матеріали справи, відповідачем було надіслано позивачу повідомлення №19/09 від 13.09.2011 про розірвання договору №KL 080108 від 08.02.2008, в якому повідомлялося про те, що у зв'язку з наявністю заборгованості позивача відповідач розриває з 23.09.2011 договір фінансового лізингу на підставі п. п. 11.5, 11.6 договору. Крім того, у зазначеному листі відповідачем також вказано на те, що у зв'язку з розірванням договору товариство з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг" вимагає від позивача не пізніше 26.09.2011 повернути кран баштовий Linden-Comansa Crane 10LC140 (40,6m), 2008 р.в., серійний номер 15569. Додатком до цього листа відповідачем було додано рахунок -фактуру №СФ-0002633 від 13.09.2011 на загальну суму 3733351,72 грн.

Факт отримання позивачем повідомлення про розірвання договору від 13.09.2011 за № 19/09 підтверджується повідомленням про вручення цінного листа.

Таким чином, договір лізингу був розірваний відповідачем в односторонньому порядку з 23.09.2011.

У зв'язку з не оплатою позивачем рахунку-фактури № СФ-0002633 від 13.09.2011 та невиконанням зобов'язання з повернення предмету лізингу, відповідач звернувся до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису № 02/04 від 10.04.2012.

До заяви відповідач додав оригінал договору фінансового лізингу №KL 080108 від 08.02.2008, копію рахунку-фактури № СФ-0002633 від 13.09.2011 з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення, копію повідомлення про розірвання договору лізингу, копію опису вкладення у поштове відправлення, копію фіскального чеку, повідомлення про вручення.

14.05.2012 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В. (третя особа-1) було вчинено виконавчий напис за № 661 про повернення лізингоодержувачем на користь лізингодавця предмета фінансового лізингу, а саме: кран баштовий Linden-Comansa Crane 10LC140 (40,6m), 2008 р.в., серійний номер 15569. Технічна характеристика: висота під гаком - 40,6 м; довжина стріли - 60,0м; вантажопідйомність на кінці стріли - 2000 кг; максимальна вантажопідйомність - 8000 кг, вартістю 1 697 585,05 грн., в т.ч. ПДВ, у комплекті: контр-стріла в зборі з вантажами, анкерний пристрій, башта крану в зборі, стріла в зборі, електронні датчики, механізм повороту, візок з механізмом переміщення, механізм підйому, попереджувальна світлова сигналізація, координатний захист, кабіна в зборі, реєстратор параметрів, інструкція по експлуатації, паспорт крану.

11.06.2012 відділом державної виконавчої служби Солом'янського районного управління юстиції у місті Києві була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження (ВП № 32954881), а 11.10.2012 постанова про закінчення виконавчого провадження (ВП № 32954881) відповідно до якої виконавчий документ (виконавчий напис № 661 від 14.05.2012) виконаний, відповідно до акту державного виконавця від 10.10.2012, дане майно прийнято стягувачем.

Втім, позивач вважає, що вказаний виконавчий напис повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням строку, встановленого ст.88 Закону України "Про нотаріат", а також за документами, на підставі яких неможливо встановити безспірність вимог кредитора.

Відповідач, в свою чергу, заперечує проти позову, з підстав того, що оспорюваний виконавчий напис вчинений у цілковитій відповідності до вимог чинного законодавства та на підставі належних документів.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню розглядаються за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В силу положень ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

При цьому, відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, відмова лізингодавця від договору лізингу повинна передувати у часі реалізації лізингодавцем права вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Вказана правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 04.10.2011 у справі № 9/61.

Відмова лізингодавця від договору лізингу та вчинення виконавчого напису раніше, ніж через 30 днів з моменту, коли боржник прострочив сплату лізингового платежу, порушує права останнього, визначені Законом.

Як вбачається з повідомлення про розірвання договору від 13.09.2011 за № 19/09 згідно уточненого графіку платежів позивач повинен був оплатити чергові лізингові платежі 15.07.2009 p., 15.08.2009 p., 15.09.2009 р, 15.10.2009 p., 15.11.2009 p., 15.12.2009 p., 15.01.2010 p., 15.02.2010 p., 15.03.2010 p., 15.04.2010 p., 15.05.2010 p., 15.06.2010 p., 15.07.2010 p., 15.08.2010 p., 15.09.2010 p., 15.10.2010 p., 15.11.2010 p., 15.12.2010 p., 15.01.2011 p., 15.02.2011 p. та 20.03.2011 p., однак вказані лізингові платежі не були сплачені лізингоодержувачем. Отже, станом на 13.09.2011 лізингоодержувач прострочив оплату лізингових платежів на 790 календарних дні.

При цьому, з картки рахунку 631 за період з 01.02.2008 по 30.09.2012, вбачається, що позивач сплатив на користь відповідача 1902341,47 грн. за договором лізингу і остання сплата відбулась 15.02.2011 на суму 10 000,00 грн.

Належних та допустимих доказів на підтвердження виконання зобов'язання зі сплати лізингових платежів в повному обсязі та у визначені договором строки позивачем не надано.

Відтак, суд дійшов висновку, що відповідач правомірно відмовився від договору лізингу після спливу тридцятиденного строку прострочення позивача та звернувся до нотаріуса про вчинення виконавчого напису.

При цьому слід зазначити, що згідно ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У зв'язку з наведеним суд відхиляє доводи позивача про те, що право на звернення стягнення на предмет лізингу шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису виникає лише у разі відмови від договору лізингу, оскільки надіславши повідомлення про розірвання договору відповідач фактично відмовився від нього в односторонньому порядку, так як це право було узгоджено сторонами.

Також, суд відхиляє доводи позивача про те, що оспорюваний виконавчий напис вчинений з порушенням строку, встановленого ст.88 Закону України "Про нотаріат", оскільки як свідчать матеріали справи, право вимоги щодо повернення від позивача предмету фінансового лізингу виникло у відповідача з 26.09.2011, виходячи з того, що саме такий строк виконання цього зобов'язання у зв'язку з розірванням договору вказаний відповідачем у листі №19/09 від 13.09.2011, а виконавчий напис №661 вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник Оксаною Вікторівною 14.05.2012, тобто в межах строку встановленого ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат".

Разом з тим, згідно ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п. 1 - 3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 1 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999, визначено, що для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

При цьому, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 11.12.2012 у справі № 15/5025/428/12).

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

В даному випадку, спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом на підставі заяви про вчинення виконавчого напису №02/04 від 10.04.2012, договору №KL080108 від 08.02.2008 фінансового лізингу, рахунку-фактури №СФ-0002633 від 13.09.2011; повідомлення №19/09 від 13.09.2011 про розірвання договору; опису вкладення у цінний лист на ім'я Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "ТОР"; квитанції Укрпошти про відправлення цінного листа на ім'я позивача та повідомлення про вручення поштового відправлення.

Втім, повідомлення про розірвання договору та рахунок-фактура, які складені відповідачем в односторонньому порядку, не є первинними документами, які підтверджують безспірність вимог банку до боржника, оскільки як зазначалося вище належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". (Аналогічна правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11); від 29.05.2012 р. у справі № 27/420, від 13.11.2012 р. у справі № 5006/28/32пн/2012; від 03.10.2012 р. у справі №5028/18/27/2012; від 19.09.2012 р. у справі № 20/5025/293/12; від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11); від 31.07.2012 р. у справі №5005/4385/2011; від 26.06.2012 р. у справі № 27/219; від 20.06.2012 р. у справі 33/284 та ін.).

Під час розгляду справи, відповідач до матеріалів справи не надав доказів на підтвердження того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні документи щодо здійснення часткового погашення лізингових платежів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), враховуючи заперечення позивача щодо розміру заборгованості, а тому суд приходить до висновку, що у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості лізингоодержувача перед лізингодавцем, як по сумі основного боргу так і по штрафним санкціям, є безспірними.

Надані матеріали нотаріальної справи також свідчать, що будь-яких первинних документів, на підставі яких нотаріусом у виконавчому написі №661 від 14.05.2012 було визначено, що розмір заборгованості позивача складає саме 3767497,17 грн., приватному нотаріусу відповідачем не надавалося та при вчиненні нотаріальних дій не витребовувалося.

При цьому, судом враховано, що рахунку-фактурі №СФ-0002633 від 13.09.2011, який за твердженням відповідача при вчиненні спірного виконавчого напису був прийнятий в якості належного доказу, що підтверджує безспірність вимог відповідача, містяться відомості стосовно необхідності оплати позивачем відповідачу за договором №KL080108 від 08.02.2008 фінансового лізингу внеску за частину майна в сумі 1414654,21 грн., винагороди лізингодавця (відсотки) в сумі 199384,39 грн. та пеню в розмірі 1836382,28 грн., всього - 3733351,72 грн. (з урахуванням ПДВ 282930,84 грн.).

В той час, як у виконавчому написі №661 від 14.05.2012 нотаріусом визначено, що предмет лізингу, кран баштовий Linden-Comansa Crane 10LC140 (40,6m), 2008 р.в., серійний номер 15569, підлягає поверненню Товариству з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг" за невиплачений лізинговий платіж за користування предметом лізингу у сумі: несплачені лізингові платежі та відсотки - 1896969,44 грн. та пеня - 1870527,73 грн., а всього 3767497,17 грн.

Тобто, розмір лізингових платежів, відсотків та пені, який визначений відповідачем у рахунку-фактурі №СФ-0002633 від 13.09.2011, є відмінним від розміру зазначених приватним нотаріусом у виконавчому написі аналогічних показників. При цьому, загальний розмір заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "ТОР", який визначений у виконавчому написі, є більшим, ніж той, що зазначений у рахунку-фактурі №СФ-0002633 від 13.09.2011.

Тоді як, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка стовідсотково підтверджує наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі, яка зазначається. Якщо у вимозі відповідача зазначена одна сума, проте як у виконавчому написі визначена інша, хоча вони і базуються на єдиних розрахунках, - сума боргу не є безспірною, що є необхідною умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 29.10.2012 р. у справі № 09/05/5026/889/2011).

Визначені приватним нотаріусом у виконавчому написі суми лізингових платежів, відсотків та пені відповідають аналогічним відомостям, які відображені відповідачем у заяві №02/04 від 10.04.2012 про вчинення виконавчого напису.

Проте, заява про вчинення виконавчого напису, підписана директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг", не є первинним документом, що фіксує наявність грошового зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "ТОР", а є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача та не може підтверджувати фактичні та правові підстави для стягнення відповідних сум та відповідно безспірність розміру грошових вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг" до позивача.

Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, що затверджений постановою №1172 від 29.06.1999 Кабінету Міністрів України також заява про вчинення виконавчого напису не віднесена до документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника.

До того ж, з матеріалів нотаріальної справи, вбачається, що для вчинення виконавчого напису відповідачем був представлений договір фінансового лізингу без додатків до нього, якими, зокрема є уточнений графік платежів, що за висновками суду, не відповідає приписам п.п.а п.8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, що затверджений постановою №1172 від 29.06.1999р. Кабінету Міністрів України.

Зазначене свідчить про те, що відповідачем неоднозначно визначено грошові зобов'язання при складанні повідомлення про розірвання договору лізингу та заяви про вчинення виконавчого напису, передчасно подано заяву до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, а нотаріусом із зазначеного помилково та передчасно зроблено висновок про те, що заборгованість є безспірною і вчинено такий виконавчий напис.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Зокрема, в силу вимог ст. ст. 33, 34 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідач та третя особа-1 під час розгляду справи не надали суду належні та допустимі докази на спростування заявлених позовних вимог.

За таких обставин, приймаючи до уваги, що під час вчинення спірної нотаріальної дії нотаріусом не перевірено факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушено вимоги ст.88 Закону України "Про нотаріат", позовні вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №661 від 14.05.2012 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Мироник Оксани Вікторівни про повернення позивачем на користь відповідача предмета фінансового лізингу - кран баштовий Linden-Comansa Crane 10LC140 (40,6m), 2008 р.в., серійний номер 15569, є правомірними та такими, що підлягають задоволенню, з покладенням витрат по сплаті судового збору на відповідача, відповідно до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 43, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В., зареєстрований в реєстрі за №661 про повернення Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "ТОР" крана баштового Linden-Comansa Crane 10LC140 (40,6 m), 2008 року випуску, серійний номер 15569. (Технічна характеристика: висота під гаком - 40,6 м; довжина стріли - 60,0м; вантажнопідйомність на кінці стріли - 2000 кг; максимальна вантажопідйомність - 8000 кг, вартістю 1 697 585,05 грн. (один мільйон шістсот дев'яносто сім тисяч п'ятсот вісімдесят п'ять грн. 05 коп.), в т.ч. ПДВ, у комплекті: контр-стріла в зборі з вантажами, анкерний пристрій, башта крану в зборі, стріла в зборі, електронні датчики, механізм повороту, візок з механізмом переміщення, механізм підйому, попереджувальна світлова сигналізація, координатний захист, кабіна в зборі, реєстратор параметрів, інструкція по експлуатації, паспорт крану) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг".

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укіо Банк Лізинг" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 5, ідентифікаційний код 34003114) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "ТОР" (03150, м. Київ, вул. Анрі Барбюса, 5-в, к.24, ідентифікаційний код 13671204) 1073 (одна тисяча сімдесят три) грн. 00 коп. витрат по оплаті судового збору, видати наказ після набрання рішенням суду законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 08.02.2014.

Головуючий суддя: Т.В. Васильченко

Судді: О.В. Марченко

О.В. Нечай