Ухвала суду № 37087292, 10.02.2014, Шевченківський районний суд міста Києва

Справа № 761/2749/14-к

Провадження №1-кп/761/261/2014

У Х В А Л А

іменем України

10 лютого 2014 року Шевченківський районний суд м.Києва в складі: головуючого судді Лінника О.П., при секретарі Лісачовій О.І., за участю прокурора Замкової К.П., захисника ОСОБА_1, підозрюваного ОСОБА_2, розглянувши клопотання прокурора прокуратури Шевченківського району м.Києва про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням амністії,

В С Т А Н О В И В:

До Шевченківського районного суду м.Києва надійшло клопотання прокурора прокуратури Шевченківського району м.Києва про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням амністії.

Клопотання обґрунтовується тим, що ОСОБА_2, згідно Розпорядження Київського міського голови №572 від 16.12.2008 року, призначений на посаду генерального директора Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» (код ЄДРПОУ 03362123, надалі - КО «Київзеленбуд»), зареєстрованого Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією 28.10.1992 року за №1074107000011705, за юридичною та фактичною адресою м. Київ, вул. Кудрявська, 23. В силу займаної ним посади, до покладених на нього організаційно-розпорядчих обов'язків та виконуючих ним адміністративно-господарських функцій входило:

· відповідно до ст.67 Конституції України - сплатити податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;

· відповідно до п.7 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-XIV від 16.07.99 (із змінами та доповненнями) - створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, організація бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах;

· відповідно до ст.ст.9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» №77/97-ВР від 18.02.97 (із змінами та доповненнями) - вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечити її зберігання у терміни, встановлені законами; подавати до податкових та інших державних органів, відповідно до Закону, декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов'язані з обчисленням та сплатою податків і зборів; правильно обчислювати, своєчасно сплачувати належних сум податків і зборів (обов'язкових платежів) у встановлені законом терміни;

· відповідно до ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997р. (із змінами та доповненнями) - достовірне і своєчасне обчислення та внесення податку на додану вартість до бюджету відповідно до законодавства України;

· відповідно до п.п.7.3.1 п.7.3 статті 7 Статуту Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд», затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації №63 від 18.01.2002 року, як генеральний директор КО «Київзеленбуд» - самостійно вирішує питання діяльності об'єднання в межах своєї компетенції, передбаченої цим Статутом;

· відповідно до п.п.7.3.2 п.7.3 статті 7 Статуту Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд», затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації №63 від 18.01.2002 року, як генеральний директор КО «Київзеленбуд» - несе персональну відповідальність за виконання покладених на об'єднання завдань, визначених цим Статутом та договорами між об'єднаннями та підприємствами, що входять до його складу, за іншими договорами, ефективне використання та збереження майна, закріпленого за об'єднанням, дотримання законодавства України;

· відповідно до п.8.6 статті 8 Статуту Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд», затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації №63 від 18.01.2002 року, як генеральний директор КО «Київзеленбуд» - самостійно сплачує податки та інші обов'язкові платежі і відрахування згідно чинного законодавства,

усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та діючи в порушення вказаних вимог нормативних документів у період березня-серпня 2009 року неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них при здійсненні нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді заподіянні шкоди охоронюваним законом державним інтересам, при наступних обставинах.

КО «Київзеленбуд» є територіальним об'єднанням підприємств зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста, що виконують комплекс робіт із зеленого будівництва, утримання зелених насаджень, що закріплені за підприємствами на праві повного господарського відання, технічного нагляду за зеленими насадженнями міста, закріпленими та підконтрольними їм, вирощування та реалізація садивного матеріалу декоративних дерев та кущів, квіткової та овочевої продукції, насіння газонних трав, надання послуг замовникам в озелененні та благоустрою території, виробництві та реалізації товарів народного споживання.

Відповідно до Свідоцтва платника податку на додану вартість №100095374 від 4.02.2008 року, КО «Київзеленбуд» присвоєно індивідуальний податковий номер 33621226650.

Здійснюючи відповідно до Статуту КО «Київзеленбуд» фінансово-господарську діяльність, а також виконуючи рішення, затверджені «Протоколом доручень, напрацьованих в ході наради у першого заступника голови Київської міської державної адміністрації ОСОБА_12 з питань фінансування, необхідності прискорення проектування і будівництва виробничої бази та об'єктів соціальної сфери Міського декоративного розсадника «Теремки» у с. Малютянка Києво-Святошинського району Київської області» №113 від 01.08.2007 року, ОСОБА_2, як генеральний директор КО «Київзеленбуд», в період березня-квітня 2009 року отримав по консолідації від структурного підрозділу КО «Київзеленбуд» МДР «Теремки» податкову декларацію з податку на додану вартість МДР «Теремки» за березень 2009 року та податкову накладну на загальну суму ПДВ 2 990 000 грн., виписану від імені ТОВ «НВК «Укртехбуд» на адресу ККО ЗБ ЕЗНМ «Київзеленбуд» МДР «Теремки» в рамках виконання зобов'язань по договору генерального підряду №04/11-2008 від 04.11.2008 року. Згідно зазначеного договору, ТОВ «НВК «Укртехбуд», як генпідрядник, приймає на себе від МДР «Теремки» - замовника, генеральний підряд на виконання робіт по будівництву виробничої бази та об'єктів соціальної сфери МДР «Теремки», відповідно та в обсягах до локального кошторису та договірної ціни, а замовник - МДР «Теремки» КО «Київзеленбуд», зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Роботи виконуються генпідрядником зі своїх матеріалів, на своєму обладнанні і своїми інструментами.

В свою чергу, податкова накладна №1/28 від 06.03.2009 року, яка отримана генеральним директором КО «Київзеленбуд» ОСОБА_2, являлась завідомо неправдивим документом, за своєю економічною природою не відповідала фактичним обставинам здійснення фінансово-господарської операції між МДР «Теремки» та ТОВ «НВК «Укртехбуд», оскільки службові особи зазначеного товариства, а саме директор ОСОБА_5, договору генерального підряду №04/11-2008 від 04.11.2008 року, а також податкової накладної №1/28 від 06.03.2009 року на адресу МДР «Теремки» не складав та не підписував. Жодних ліцензій ТОВ «НВК «Укртехбуд», необхідних для виконання робіт, передбачених договором генерального підряду №04/11-2008 від 04.11.2008 року, він не отримував.

При цьому, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що він, як службова особа КО «Київзеленбуд», зобов'язаний здійснювати керівництво на підприємстві у відповідності з діючим законодавством, несе повну відповідальність за наслідки прийнятих ним рішень, в тому числі і ті, що пов'язані з фінансово-господарською діяльністю, як генеральний директор КО «Київзеленбуд» до своїх службових обов'язків віднісся недбало і під час організації процесу складання бухгалтерського та податкового обліків КО «Київзеленбуд» не пересвідчився:

· у дійсних службових особах ТОВ «НВК «Укртехбуд», які мали право підпису первинних документах,

· у реальному існуванні підприємства, як юридичної особи, в тому числі юридичної та фактичної адреси товариства, контактні телефони,

· у достовірності наведених даних у консолідованій податковій декларації з ПДВ МДР «Теремки» за березень 2009 року та податковій накладній №1/28 від 06.03.2009 року,

· у реальній можливості ТОВ «НВК «Укртехбуд» виконати свої зобов'язання, встановлені договором генерального підряду №04/11-2008 від 04.11.2008 року,

· у наявності у ТОВ «НВК «Укртехбуд» відповідної ліцензії, необхідної для виконання робіт, передбачених договором генерального підряду №04/11-2008 від 04.11.2008 року,

тим самим самовідсторонився від господарської діяльності, недбало виконуючи свої службові обов'язки, які виразилися у злочинній бездіяльності.

Так, маючи можливість виконати службові обов'язки належним чином, ОСОБА_2, як генеральний директор КО «Київзеленбуд», цього не зробив та надав отримані по консолідації від МДР «Теремки» податкову накладну №1/28 від 06.03.2009 року та податкову декларацію з ПДВ МДР «Теремки» за березень 2009 року головному бухгалтеру КО «Київзеленбуд» ОСОБА_13 для відображення їх у бухгалтерському та податковому обліку КО «Київзеленбуд».

ОСОБА_13, як головний бухгалтер КО «Київзеленбуд», на яку покладено обов'язок забезпечення належного і правильного ведення бухгалтерського та податкового обліку КО «Київзеленбуд», перебуваючи в адміністративному приміщенні КО «Київзеленбуд» за адресою м. Київ, вул. Кудрявська, 23 на підставі отриманої від генерального директора ОСОБА_2 консолідованої податкової декларації з податку на додану вартість МДР «Теремки» за березень 2009 року та податкової накладної №1/28 від 06.03.2009 року складала бухгалтерський та податковий облік, до якого внесла дані про операції, пов'язані з виконанням зобов'язань згідно договору генерального підряду №04/11-2008 від 04.11.2008 року, укладеного між МДР «Теремки» та ТОВ «НВК «Укртехбуд». Крім того, у період березня-серпня 2009 року забезпечила складання податкових декларацій з податку на додану вартість за березень-серпень 2009 року, до яких внесла суми податкового кредиту, сформованого при взаємовідносинах КО «Київзеленбуд» з ТОВ «НВК «Укртехбуд».

ОСОБА_2, являючись службовою особою КО «Київзеленбуд», достовірно знаючи про те, що він є відповідальним за нарахування та повноту сплати податків КО «Київзеленбуд», через несумлінне ставлення до своїх службових обов'язків не пересвідчився у правильності формування податкового кредиту КО «Київзеленбуд», складені податкові декларації з податку на додану вартість за березень-серпень 2009 року в графі «керівник» підписав, скріпив печаткою КО «Київзеленбуд» та у період березня-серпня 2009 року подав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва.

Здійснюючи свої злочинні дії та являючись службовою особою МДР КО «Київзеленбуд», ОСОБА_2 не передбачав, що в результаті своєї поведінки можуть настати тяжкі наслідки у вигляді заподіянні шкоди охоронюваним законом інтересам, хоча повинен був і міг передбачити зазначені порушення податкового законодавства.

Відповідно до п.п.7.4.1 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» - податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської

діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Відповідно до п.п.7.4.1 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» - Якщо платник податку придбаває (виготовляє) товари (послуги) та основні фонди, які призначаються для їх використання в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 та пунктом 11.44 статті 11 цього Закону, то суми податку, сплачені у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включаються до складу податкового кредиту такого платника.

Згідно Акту №1790/23-02/03362123 від 19.07.2010 року «Про результати планової виїзної перевірки КК ОЗБЗН «Київзеленбуд» (код за ЄДРПОУ 03362123) з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 року по 31.03.2010 року», складеного ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС встановлено, порушення Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 ст. 7 ЗУ «Про податок на додану вартість», у результаті чого занижено податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 1 386 765 грн., в тому числі по періодам: березень 2009 року - 510 610 грн., квітень 2009 року - 177 466 грн., травень 2009 року - 433 881 грн., червень 2009 року - 224 610 грн., серпень 2009 року - 40 198 грн.

Таким чином, ОСОБА_2, маючи реальну можливість забезпечити належний контроль за фінансово-господарською діяльністю підприємства, правильним фіксуванням фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, правильне ведення бухгалтерського та податкового обліку, а також складання достовірної податкової звітності, неналежним чином виконав свої службові обов'язки генерального директора КО «Київзеленбуд», через несумлінне ставлення до них, в результаті чого не забезпечив належну організацію ведення бухгалтерського та податкового обліку на підприємстві, здійснивши службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 1 386 765 грн., що більше ніж в двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, є тяжким наслідком, та підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Вина ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.367 КК України повністю підтверджується зібраними доказами:

- актом №1790/23-02/03362123 від 19.07.2010 року «Про результати планової виїзної перевірки КК ОЗБЗН «Київзеленбуд» (код за ЄДРПОУ 03362123) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 року по 31.03.2010 року» складеного ДПІ у Шевченківському районі м.Києва ДПС, згідно якого встановлено заниження ПДВ на суму 2 303 957 грн.

- податковою декларацією з податку на додану вартість МДР «Теремки» за березень 2009 року;

- податковою накладною №1/28 від 06.03.2009 року, виписаною ТОВ «НВК «Укртехбуд» на ім'я ККО ЗБ ЕЗНМ «Київзеленбуд» МДР «Теремки»;

- податковою декларацією з податку на додану вартість та додатками до неї КО «Київзеленбуд» за березень 2009 року;

- протоколом доручень, напрацьованих в ході наради у першого заступника голови КМДА ОСОБА_12 з питань фінансування, необхідності прискорення проектування і будівництва виробничої бази та об'єктів соціальної сфери МДР «Теремки» у с.Малютянка Києво-Святошинського району Київської області;

- статутом КО «Київзелнбуд», затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації №63 від 18.01.2002 року;

- договором генерального підряду №04/11-2008 від 04.11.2008 року;

- протоколом допиту в якості свідка генерального директора КО «Київзеленбуд» ОСОБА_2;

- протоколом допиту в якості свідка бухгалтера МДР «Теремки» ОСОБА_7;

- протоколом допиту в якості свідка генерального директора КО «Київзеленбуд» ОСОБА_8;

- протоколом допиту в якості свідка директора МДР «Теремки» ОСОБА_9;

- протоколом допиту в якості свідка директора ТОВ «НВК «Укртехбуд» ОСОБА_5, який надав покази про те, що договору генерального підряду він не укладав, податкової накладної не складав, не підписував та нікого на це не уповноважував, ліцензії, необхідної для виконання будівельних робіт, передбачених договором генерального підряду, не отримував та нікого на це не уповноважував;

- протоколом огляду від 14.04.2011 року, згідно якого встановлено, що жодних робіт по будівництву виробничої бази та об'єктів соціальної сфери Міського декоративного розсадника «Теремки» у с. Малютянка Києво-Святошинського району Київської області не виконувалось;

- протоколом виїмки від 14.10.10 року, згідно якого в Районній державній адміністрації у Шевченківському районі м. Києва вилучено реєстраційну справу ККО ЗБ ЕЗНМ «Київзеленбуд».

- протоколом виїмки від 21.03.2011 року, згідно якого в ПАТ АБ «Синтез» вилучено документи, що містять банківську таємницю ТОВ «НВК «Укртехбуд», та встановлено, що 06.03.2009 року МДР «Теремки» на розрахункових рахунок ТОВ «НВК «Укртехбуд» перераховано грошові кошти в якості оплати за будівельні роботи по договору генерального підряду №04/11-2008 від 04.11.2008 року;

09.12.2013 року допитаний в якості підозрюваного гр. ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 показав, що з оголошеною йому підозрою згоден, вину щодо неналежного виконання своїх службових обов'язків на посаді генерального директора КО «Київзеленбуд», через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, визнає в повній мірі.

09.12.2013 року підозрюваний звернувся до слідчого управління ФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ Міндоходів у м. Києві із заявою про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі закону України «Про амністію у 2011 році» від 07.08.2011 року.

Відповідно до ч.1 ст.44 КК України, особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.88 КК України, амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання.

Відповідно до ст.6 закону України «Про амністію у 2011 році» від 07.08.2011 року, звільняються від кримінальної відповідальності особи, які підпадають під дію статті 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами.

Відповідно до ст.12 КК України - злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років.

Таким чином, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 підпадає під дію закону України «Про амністію у 2011 році» від 07.08.2011 року.

В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання та просив його задовольнити.

Захисник та підозрюваний не заперечують проти клопотання прокурора.

Суд, вислухавши учасників процесу, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали справи вважає, що клопотання прокурора підлягає задоволенню з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.3 ст.288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до пункту «в» ст. 1 закону України «Про амністію у 2011 році» від 07.08.2011 року, звільняються від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося

18 років, або дітей-інвалідів незалежно від їх віку.

Відповідно до свідоцтв про народження НОМЕР_1 та НОМЕР_2 встановлено, що ОСОБА_2 являється батьком двох малолітніх дітей, а саме: ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3

На підставі викладеного, беручи до уваги, що підозрюваний ОСОБА_2 вчинив злочин середньої тяжкості, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, згоден із звільненням від кримінальної відповідальності у зв'язку з амністією та закриттям кримінального провадження, суд приходить до висновку про можливість звільнення підозрюваного ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням до нього Закону України «Про амністію у 2011 році» 08.07.2011 №3680-VI.

На підставі викладеного, керуючись п.«в» ст.1, ст.6 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 №3680-VI, ст.44, ч.2 ст.86 КК України, п.1 ч. 2 ст.284, ст. ст. 285-288 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Клопотання прокурора прокуратури Шевченківського району м.Києва про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності у зв'язку із застосуванням амністії - задовольнити.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Буча, Київської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, на утриманні якого двоє малолітніх дітей, працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого, звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п.«в» ст.1, ст.6 Закону України «Про амністію у 2011 році» та закрити кримінальне провадження №32013110100000344 від 05.12.2013 за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду м.Києва протягом 7 днів з дня проголошення.