Ухвала суду № 37074903, 11.02.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Дело № 2018/1 - 1314/11/05 Председательствующий 1 инстанции: Ефименко Н.В.

Производство № 11/790/142/14 Докладчик Протасов В.И.

Категория: ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 365,

ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 309 УК Украины

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

именем Украины

23 января 2014 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - судьи - - Протасова В.И.,

судей - - Глинина Б.В., Плетнева В.В.,

с участием прокурора - - Пресс А.С.,

защитника - адвоката - - ОСОБА_5,

осужденных - - ОСОБА_6, ОСОБА_7,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, осужденных: ОСОБА_7, ОСОБА_6 на приговор Киевского районного суда г. Харькова от 14 ноября 2013 года,-

У С Т А Н О В И Л А:

Указанным приговором,

ОСОБА_7, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_1 в г. Харькове, гражданин Украины, с высшим образованием, холост, не работающий, проживающий в АДРЕСА_1, ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 365 УК Украины к 4 (четырем) годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 (три) года и со штрафом в сумме 6800 грн.;

- по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 УК Украины к 3 (трем) годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 2 (два) года.

На основании ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательное наказание ОСОБА_7 назначено в виде 4 (четырех) лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 (три) года и со штрафом в сумме 6800 грн.

В соответствии со ст. 75 УК Украины ОСОБА_7 освобожден от отбытия основного наказания с испытанием, срок которого установлен 3 (три) года, с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 (три) года и со штрафом в сумме 6800 грн.

На него возложены обязанности, предусмотренные ст. 76 УК Украины.

ОСОБА_6, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_5 в г. Харькове, гражданин Украины, с высшим образованием, женат, имеет несовершеннолетнего ребенка, не работающий, проживающий в АДРЕСА_2, ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 365 УК Украины к 4 (четырем) годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 (три) года и со штрафом в сумме 6800 грн.;

- по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 УК Украины к 3 (трем) годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 2 (два) года;

- по ч. 1 ст. 309 УК Украины к 2 (двум) годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательное наказание ОСОБА_6 назначено в виде 4 (четырех) лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 (три) года и со штрафом в сумме 6800 грн.

В соответствии со ст. 75 УК Украины ОСОБА_7 освобожден от отбытия основного наказания с испытательным сроком на 3 (три) года с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 (три) года и со штрафом в сумме 6800 грн.

На него возложены обязанности в соответствии со ст. 76 УК Украины.

Как установлено приговором,

13 января 2009 года около 14 часов 10 минут участковые инспекторы милиции Киевского РО ГУМВДУ в Харьковской области ОСОБА_7 и ОСОБА_6, находясь вне зоны своего оперативного обслуживания в Московском районе г. Харькова на территории торговой площадки рынка «Новосалтовский» по адресу: г. Харьков, ул. Героев Труда, 15, остановили, а затем произвели досмотр ОСОБА_9

Обнаружив у него упаковку препарата «Терафун», за хранение которого не предусмотрена административная либо уголовная ответственность, о чем ОСОБА_7 и ОСОБА_6 было достоверно известно, в нарушение требований ст. 29 Конституции Украины, ст.ст. 14, 106, 106 - 1 УПК Украины, без оформления процессуальных документов, превышая предоставленные им властные полномочия, они незаконно задержали ОСОБА_9 и доставили его в опорный пункт Киевского РО, расположенного в г. Харькове по ул. Н. Ужвий, 60, где тот находился более 3-х часов.

При этом отсутствовали основания для задержания ОСОБА_9 и ограничения его свободы, а также доставления для разбирательства в органы внутренних дел, чем грубо были нарушены его конституционные права на свободу и личную неприкосновенность.

Находясь в помещении опорного пункта, ОСОБА_7 и ОСОБА_6, явно выходя за пределы предоставленных им полномочий, вступив между собой в предварительный сговор, применяя угрозы привлечения к уголовной ответственности, склонили ОСОБА_9 собственноручно написать объяснение с признанием факта изъятия у него 13 января 2009 года возле рынка «Солли+» в присутствии понятых газетного свертка с наркотическим средством - «коноплей», а также подписать протокол изъятия, согласно которому 13 января 2009 года около 14 часов 30 минут возле рынка «Солли+» на ул. Ак. Павлова, 232 у ОСОБА_9 в присутствии понятых ОСОБА_10 и ОСОБА_11 обнаружен и изъят газетный сверток с веществом серо - зеленого цвета растительного происхождения в измельченном виде.

Эти действия осужденных ОСОБА_7 и ОСОБА_6 квалифицированы по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 365 УК Украины.

Кроме того, 13 января 2009 года, ОСОБА_7 и ОСОБА_6, находясь в помещении опорного пункта Киевского РО, расположенного в г. Харькове по ул. Н. Ужвий, 60, действуя умышленно по предварительному сговору, составили заведомо ложные официальные документы: рапорт от 13.01.2009г., протокол обнаружения и изъятия от 13.01.2009г., протоколы - объяснения ОСОБА_10 и ОСОБА_11 от 13.01.2009г., в которые внесли несоответствующие действительности сведения о задержании ими 13.01.2009г. в 14 часов возле рынка «Солли+», расположенного по ул. Ак. Павлова, 232 в г. Харькове ОСОБА_9, обнаружили и изъяли у последнего из кармана куртки в присутствии понятых ОСОБА_10 и ОСОБА_11 газетного свертка с веществом серо - зеленого цвета растительного происхождения весом около 5 граммов. При этом, фактическое задержание ОСОБА_9 происходило в ином месте, вышеуказанное вещество у него не изымалось, понятые при составлении протокола не присутствовали и своими подписями соответствие записей в протоколе выполненным действиям не удостоверяли, объяснений по данному факту не писали. В тот же день ОСОБА_7 и ОСОБА_6 представили в Киевский РО ГУМВДУ в Харьковской области для регистрации в установленном законом порядке заведомо ложные документы: рапорт от 13.01.2009г., протокол обнаружения и изъятия от13.01.2009г., протоколы - объяснения ОСОБА_10 и ОСОБА_11 от 13.01.2009г., которые зарегистрированы под № 123/485 от 13.01.2009г. в журнал регистрации заявлений и сообщений о преступлениях, совершенных, либо готовящихся Киевского РО.

Эти действия осужденных ОСОБА_7 и ОСОБА_6 квалифицированы по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 УК Украины.

Кроме того, ОСОБА_6 в неустановленное следствием время и месте, приобрел у неустановленных лиц особо - опасное наркотическое средство каннабис (марихуана высушенная), которое хранил при себе без цели сбыта. 14 января 2009 года при проведении осмотра места происшествия в присутствии работников 21-го ОВБ СВБ ГУБОП МВДУ в Харьковской области и понятых, у ОСОБА_6 обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет с каннабисом, массой в пересчете на сухое вещество 5,40 гр. опечатанный биркой с подписями лица, у которого изъято наркотическое вещество - ОСОБА_9 и понятых ОСОБА_10 и ОСОБА_11

Однако указанное наркотическое вещество фактически у ОСОБА_9 не изымалось, а приобретено ОСОБА_6 с целью создания искусственных показателей работы службы участковых инспекторов Киевского РО по выявлению правонарушений в сфере оборота наркотических средств.

Эти действия осужденного ОСОБА_6 квалифицированы по ч. 1 ст. 309 УК Украины.

На приговор поданы апелляции:

- прокурором, который просил приговор отменить, в связи с мягкостью назначенного наказания и неправильным применением уголовного закона, постановить новый приговор, которым назначить ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 365 УК Украины - 4 года лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 года и со штрафом в размере 6800 грн., по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 УК Украины - 3 года ограничения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 2 года, согласно ст. 70 УК Украины, окончательно назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 года и со штрафом в размере 6800 грн.; ОСОБА_6 по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 365 УК Украины - 4 года лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 года и со штрафом в размере 6800 грн., по ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 УК Украины - 3 года ограничения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 2 года, по ч. 1 ст. 309 УК Украины - 2 года лишения свободы, согласно ст. 70 УК Украины, окончательно назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 года и со штрафом в размере 6800 грн. В дополнительных доводах к апелляции просил назначить осужденным наказание, предложенное в апелляции, при этом на основании ст. 49 УК Украины освободить осужденных от назначенного наказания по ст. 366 УК Украины.

Свою апелляцию с дополнениями прокурор обосновал тем, что судом не в полной мере принято во внимание характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, кроме того судом применен закон, который не подлежит применению, а именно назначил наказание по ч. 1 ст. 366 УК Украины в виде лишения свободы, что не предусмотрено санкцией данной статьи.

Кроме того, санкции ст.ст. 365, 366 УК Украины не предусматривают дополнительное наказание в виде штрафа.

Помимо этого преступление, предусмотренное ст. 366 УК Украины, является преступлением небольшой тяжести и на момент вынесения приговора сроки привлечения к уголовной ответственности осужденных истекли.

- осужденными ОСОБА_7 и ОСОБА_6, которые просили приговор отменить, и постановить в отношении них оправдательный приговор.

Свои апелляции обосновали тем, что, по их мнению, суд при рассмотрении дела допустил односторонность и неполноту судебного следствия, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также были допущены нарушения уголовно - процессуального закона в ходе досудебного следствия, которые не позволяли постановить приговор.

Так, по мнению осужденных:

- им предъявлено не конкретное обвинение, что нарушает их право на защиту;

- досудебное следствие необоснованно было приостановлено, якобы в связи с их розыском;

- вещественное доказательство - вещество изъятое у ОСОБА_9, а впоследствии у ОСОБА_6 было утрачено и экспертам для исследования не представлялось;

- суд не принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_11, и взял в основу приговора показания свидетеля ОСОБА_10, однако должным образом не мотивировал в связи, с чем принял такое решение;

- суд, по их мнению, не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей ОСОБА_12, ОСОБА_13 и не разрешил ходатайство защитников и осужденных о проведении почерковедческой экспертизы для исследования подписи ОСОБА_6;

- по мнению осужденных, доказательства, взятые в основу приговора, добыты вопреки требованиям уголовно - процессуального закона.

Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции, и возражавшего против удовлетворения апелляций осужденных, защитника - адвоката ОСОБА_5 и осужденных, поддержавших доводы своих апелляций, и возражавших против удовлетворения апелляции прокурора, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей полагает, что они подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Доводы апелляции прокурора в части неправильного назначения осужденным наказаний по ч. 1 ст. 365 и ч. 1 ст. 366 УК Украины являются обоснованными.

Согласно приговору, осужденные совершили преступления в январе 2009 года, а потому, в соответствии со ст. 5 УК Украины, следовало применить уголовный закон, действовавший на момент совершения преступлений, а не в последующей редакции, поскольку уголовная ответственность за упомянутые преступления была усилена.

Санкция же ч. 1 ст. 366 УК Украины вообще не предусматривает, назначенное судом осужденным наказание, в виде лишения свободы.

Доводы осужденных о неконкретности предъявленного обвинения и допущенной неполноте досудебного следствия также основаны на материалах дела.

Так, из протокола осмотра места происшествия от 14 января 2009 года усматривается, что в ходе этого следственного действия следователем ОСОБА_14 у ОСОБА_6 изъят сверток с веществом растительного происхождения, который впоследствии был упакован и опечатан (т. 1 л.д. 25-27).

Указанный сверток был направлен для предварительного исследования эксперту НИЭКЦ, который в выводах специалиста от 14 января того же года описал предмет, направленный для исследования.

Из упомянутого документа усматривается, что на исследование поступил опечатанный полимерный пакет с пояснительной надписью: «вещество, изъятое у ОСОБА_6 14 января 2009 года» и имеются подписи понятых и оперуполномоченного ОСОБА_15.

В этом пакете имеется еще один пакет, опечатанный биркой с подписями, в том числе подписью ОСОБА_9 и пояснительной надписью (т. 1 л.д. 34).

По окончании исследования объекты исследования были опечатаны специалистом.

Необходимо отметить, что согласно упомянутому протоколу осмотра места происшествия, в ходе которого у ОСОБА_6 изымалось вещество растительного происхождения, этот процессуальный документ составлен следователем ОСОБА_14, а оперуполномоченный ОСОБА_15 не принимал участие в указанном следственном действии.

В дальнейшем орган досудебного следствия назначил судебно-химическую экспертизу и направил эксперту для исследования пакет с веществом растительного происхождении, изъятого у ОСОБА_6

Из заключения эксперта усматривается, что на исследование поступил пакет, в котором находится пакет с веществом растительного происхождения и бирка с пояснительной надписью «вещество, изъятое у ОСОБА_6 14 января 2009 года» подписи понятых и оперуполномоченного ОСОБА_15.

В то же время бирка с пояснительной надписью и подписью ОСОБА_9 отсутствует (т. 3 л.д. 106-109).

Из описательной части постановления о признании предмета вещественным доказательством и приобщении его к материалам дела усматривается, что следователь признал вещественным доказательством изъятый у ОСОБА_6 пакет с веществом растительного происхождения, опечатанный биркой с подписями понятых и ОСОБА_9 (т. 4 л.д.168).

При таких обстоятельствах, имеются разумные основания сомневаться в том, представлено ли эксперту для исследования именно то вещество, которое было изъято у ОСОБА_6 14 января 2009 года, поскольку изъятый у него пакет с веществом растительного происхождения имел индивидуальные особенности, а именно - был опечатан биркой с подписью понятых и ОСОБА_9

Судом были приняты меры для устранения указанных противоречий, однако, судебное поручение данное, в порядке, предусмотренном ст. 315-1 УПК Украины (в редакции 1960 года) исполнено не было по надуманным основаниям.

Являются обоснованными и доводы осужденных о неконкретности, предъявленного обвинения.

Так, из постановлений о привлечении в качестве обвиняемых ОСОБА_7 и ОСОБА_6 усматривается, что формулируя обвинение по ч. 1 ст. 365 УК Украины, следователь не указал какими нормативными актами, законом предусмотрены права и полномочия обвиняемых, которые они явно превысили.

В тех же процессуальных документах, давая правовую квалификацию действий обвиняемых, следователь процитировал диспозицию ч. 1 ст. 365 УК Украины, однако не указал, кому конкретно был причинен существенный вред действиями обвиняемых и в чем он выразился, какие именно права и интересы были нарушены.

При таких обстоятельствах, следует согласиться с доводами осужденных о том, что предъявленное им обвинение является не конкретным, что нарушает их право на защиту, однако судом первой инстанции это обстоятельство оставлено без внимания. Указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные как судом первой инстанции, так и органом досудебного следствия, являются существенными и исключали возможность вынесения приговора, а потому, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 374 УПК Украины (в редакции 1960 года) приговор подлежит отмене, а уголовное дело возвращению прокурору для организации дополнительного расследования.

В ходе которого, необходимо устранить указанные в определении недостатки досудебного следствия, с соблюдением и реализацией прав обвиняемых, в том числе права на защиту.

Судом первой инстанции также установлено, что хотя в материалах дела имеется постановление следователя о приостановлении производства по делу в связи с розыском обвиняемых, однако фактически их розыск не осуществлялся.

Поскольку данное обстоятельство имеет существенное значение для разрешения вопроса о сроках привлечения к уголовной ответственности, то в ходе дополнительного расследования необходимо проверить действительно ли обвиняемые уклонялись от следствия.

В соответствии с ч. 3 ст. 374 УПК Украины (в редакции 1960 года), отменяя приговор, апелляционный суд не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности либо недостоверности доказательств, о применении судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.

По этим основаниям суд не дает оценки доводам апелляций осужденных о достоверности и допустимости собранных доказательств, правильности правовой квалификации их действий, доказанности обвинения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, п. 1 ч. 1 ст. 374, 377 УПК Украины (в редакции 1960 года), п. 11 Переходных положений УПК Украины коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, осужденных ОСОБА_7, ОСОБА_6 удовлетворить частично.

Приговор Киевского районного суда г. Харькова от 14 ноября 2013 года в отношении ОСОБА_7 и ОСОБА_6 - отменить.

Уголовное дело в отношении ОСОБА_7 и ОСОБА_6 направить прокурору г. Харькова для организации дополнительного расследования.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_7 и ОСОБА_6 - подписку о невыезде с места жительства оставить без изменения.

Председательствующий -

Судьи: