Рішення № 37063748, 06.02.2014, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2014 р. Справа № 5015/2540/11

Колегія суддів в складі:

Судді Запотічняк О.Д. - головуюча

Судді Долінської О.З.

Судді Козак І.Б.

при секретарі М. Драгус

розглянула справу за позовом: Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "АС", м. Львів,

до відповідача: спільного українсько-бельгійського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна", м. Львів,

про: стягнення 1 148 323,47 грн.

та за зустрічним позовом Спільного українсько-бельгійського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна", м. Львів,

до Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "АС", м. Львів,

про стягнення 828 669,20 грн.

За участю представників:

Від позивача: Червонюк С.Л., Гаращак І.В. - представники;

Від відповідача: Крижанівський І.І., Терлецький М.М. - представники, Кашутін В.О. - директор.

Суть спору: Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "АС" звернулося з позовом до спільного українсько-бельгійського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна" про стягнення 672 690,63 грн.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що на виконання умов договору підряду від 05.05.2009року №05-05/09 ним було виконано ремонтно-будівельні роботи по реконструкції корпусу санаторію відповідача в с.Поляна Закарпатської області. Однак відповідач всупереч умов договору тільки частково оплатив виконані роботи. Так в грудні 2009 року було виконано роботи на суму 767454,00 грн., проте відповідач оплатив їх тільки частково в сумі 307454,00 грн. у зв'язку з чим у відповідача виникла заборгованість в сумі 460 000,00 грн.

Окрім того просить суд стягнути з відповідача за неналежне виконання умов договору пеню в сумі 128142,67 грн., 21446,19 грн. - 3% річних та 75051,82 грн. інфляційних втрат.

Спільне українсько-бельгійське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна" звернулося з зустрічним позовом до Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "АС" про стягнення 828669,20 грн.

Зустрічні позовні вимоги відповідач обґрунтовує тим, що під час експлуатації санаторію в с.Поляна Закарпатської області було виявлено численні приховані недоліки у виконаних позивачем будівельно-монтажних роботах та інших підрядних роботах. Факт неякісного виконання робіт підтверджується технічним звітом складеним ТзОВ «НВП «Тріада». Просить суд зменшити вартість виконаних відповідачем робіт за договором підряду від 05.05.2009 року №05-05/09 на суму в розмірі 828 669,20 грн. та стягнути дану суму з ПП «ВКФ «АС».

Обставини справи: На розгляд господарського суду Львівської області подано позов Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "АС" звернулося до спільного українсько-бельгійського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна" про стягнення 672 690,63 грн.

Розглянувши подані матеріали суд визнав їх достатніми для прийняття заяви до розгляду і ухвалою від 13.05.2011 року порушив провадження у справі та призначив судове засідання на 26.05.2011року.

В судовому засіданні 26.05.2011 року розгляд справи було відкладено на 14.06.2011 року у зв'язку з неявкою представників сторін та подачею відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи.

01.06.2011 року відповідач подав зустрічний позов в якому просив зменшити вартість виконаних відповідачем робіт за договором підряду від 05.05.2009 року №05-05/09 на суму в розмірі 395 840,00 грн. та стягнути дану суму з ПП «ВКФ «АС».

Ухвалою від 01.06.2011 року зустрічну позовну заяву приєднано до первісного позову та призначено до розгляду в судовому засіданні на 14.06.2011 року.

10.06.2011 року відповідач за первісним позовом подав відзив на позовну заяву в якому просить суд застосувати до позовних вимог позивача про стягнення пені наслідки спливу строків позовної давності відповідно до ст. 258 та ст. 267 ЦК України, відмовити в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.

В судовому засіданні 14.06.2011 року розгляд справи було відкладено на 29.06.2011 року у зв'язку з неявкою представника позивача.

29.06.2011 р. позивачем було подано клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи для з'ясування питання вартості фактично-виконаних позивачем робіт по санаторію в с. Поляна Закарпатської області (в даний час - готелю "Рейкарц-Поляна"), відповідності якості цих робіт вимогам ДБН та вартості робіт, необхідних для усунення недоліків, якщо такі є.

Ухвалою від 29.06.2011 року суд зупинив провадження у справі та призначив по справі судову будівельно-технічну експертизу.

14.08.12р. на адресу господарського суду Львівської області повернулися матеріали справи №5015/2540/11 з висновком експертизи №2835 в якому зазначено, що якість виконаних ПП «ВКФ «АС» ремонтно-будівельних робіт по реконструкції корпусу санаторію в с.Поляна Закарпатської області, не відповідає вимогам ДБН. Вартість робіт та матеріалів необхідних для усунення недоліків становить 828 669,20 грн.

У зв'язку з призначенням судді Костів Т.С. на посаду судді Львівського апеляційного господарського суду, автоматизованою системою документообігу господарського суду Львівської області для розгляду справи №5015/2540/11 визначено суддю Запотічняк О.Д.

Ухвалою від 17.08.2012 року суд поновив провадження у справі та призначив розгляд справи в судовому засіданні на 29.08.2012 року.

В судовому засіданні 29.08.2012 року розгляд справи було відкладено на 18.09.2012 року у зв'язку з неявкою представників сторін та подачею відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи.

13.09.2013 року позивач за зустрічним позовом подав заяву про збільшення розміру позовних вимог в якій просив суд зменшити вартість виконаних ПП «ВКФ «АС» робіт за договором підряду від 05.05.2009 року №05-05/09 на суму в розмірі 828 669,20 грн. грн. та стягнути дану суму з ПП «ВКФ «АС». Подану заяву про збільшення розміру зустрічних позовних вимог відповідач обґрунтовує тим, що у висновку експертизи №2835 експертом встановлено, що частина робіт виконаних позивачем з недоліками, і для їх усунення потрібні кошти в сумі 828 669,20 грн.

В судовому засіданні 18.09.2012 року розгляд справи було відкладено на 27.09.2012 року у зв'язку з неявкою представника позивача в судове засідання.

Представник позивача в судове засідання 27.09.2012 року не з'явився, через канцелярію суду подав клопотання, в якому повідомив, що позивачем змінено фактичну адресу свого місцезнаходження (79000, м. Львів, вул. Дорошенка,6), у зв'язку з чим просить суд повідомити про поновлення провадження у справі.

Оскільки ухвала про поновлення провадження у справі надсилалася позивачу на адресу, вказану у позовній заяві, а саме: 79065, м. Львів, вул. Зелена, 96 а ухвала від 29.08.12р. про відкладення розгляду справи надсилалася позивачу на адресу, вказану позивачем у клопотанні від 03.09.12р., а саме: 79014, м. Львів, вул. І. Вільде,5/2, з метою належного повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи суд відклав розгляд справи на 09.10.2012року.

08.10.12р. позивач за первісним позовом подав через канцелярію суду клопотання про призначення у справі повторної експертизи, так як експерт не дав чіткої відповіді на поставлені питання, а висновки експерта є не категоричними. Зокрема, Позивач за первісним позовом звертає увагу суду на те, що у висновку експерта не зазначено:

1. Який тип тріщин (поздовжні, поперечні, горизонтальні, вертикальні, похилі), виявлених на стінах та стелі цокольного, першого, другого та третього поверхів, які їх параметри та причини їх виникнення?

2. За допомогою якого інструменту вимірювались відхилення штукатурного шару на поверхнях стін та стелі, наскільки дані відхилення перевищують допустимі вимоги будівельних норм?

3. Які саме порушення вимог ДБН та СНиП були допущені при наклеюванні шпалер на стіни першого, другого та третього поверхів?

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що провадження у справі слід зупинити, та зобов'язати експерта надати письмове роз'яснення по наданому висновку.

Ухвалою від 09.10.2012 року суд зупинив провадження у справі до надання експертом письмової відповіді на питання, які виникли в ході дослідження експертного висновку.

Оскільки на адресу суду надійшло пояснення експерта на висновок №2835 від 30.07.12року, ухвалою від 29.11.2012 року суд поновив провадження у справі та призначив розгляд справи в судовому засіданні на 06.12.2012 року.

В судовому засіданні 06.12.12р. позивачем подано клопотання про призначення повторної судової будівельно - технічної експертизи з тих самих питань, які ставились перед експертом, оскільки, після ознайомлення з поясненнями експерта на висновок від 30.07.12р. № 2835 позивач вважає, що експерт провів огляд приміщень без участі представників позивача, причини пошкоджень не визначив, та не надав відповіді на питання поставлені позивачем у попередньому клопотанні.

Ухвалою від 06.12.2012 року суд зупинив провадження у справі та призначив по справі повторну судову будвівельно-технічну експертизу. Окрім того, оскільки в суду виникли додаткові питання, суд призначив також додаткову судову будвівельно-технічну експертизу та поставив перед експертом додаткові питання. Проведення експертизи було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

21.01.13р. матеріали справи були повернені Київським НДІСЕ на адресу господарського суду Львівської області без проведення експертизи у зв'язку з значним поточним навантаженням експертів інституту з виконання будівельно-технічних експертиз різної категорії складності по кримінальних, цивільних та господарських справах, та знаходженням об'єкта дослідження поза зоною обслуговування інституту.

Ухвалою від 29.01.2013 року суд поновив провадження у справі та призначив розгляд справи на 12.02.2013 року.

У зв'язку з надходженням апеляційної скарги Спільного українсько-бельгійського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна" на ухвалу господарського суду Львівської області від 06.12.2012 року в частині призначення по справі нової та повторної судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі, матеріали справи 01.02.2013 року було скеровано до Львівського апеляційного господарського суду.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 19.02.2013 року в задоволенні апеляційної скарги було відмовлено а ухвалу господарського суду від 06.12.2012 року залишено без змін.

26.02.2013 року матеріали справи було повернено на адресу господарського суду Львівської області.

Ухвалою суду від 28.02.2013 року було призначено колегіальний розгляд справи в складі трьох суддів. За результатами автоматизованого розподілу членами колегії було визначено суддів Козак І.Б. та Долінську О.З.

Ухвалою від 28.02.2013 року розгляд справи в колегіальному складі було призначено на 07.03.2013 року.

04.03.2013 року відповідач за первісним позовом подав клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу технічними засобами.

06.03.2013 року позивач за первісним позовом подав клопотання в якому просив суд призначити повторну та нову судову будівельно-технічну експертизу з питань зазначених в ухвалі суду від 06.12.2012 року та доручити проведення експертизи Львівському НДІСЕ.

В судовому засіданні 07.03.2013 року оголошувалась перерва до 27.03.2013 року.

26.03.2013 року ПП «ВКФ «АС» подало відзив на зустрічний позов в якому підтримав первісний позов та просив суд відмовити в задоволенні зустрічного позову.

В судовому засіданні 27.03.2013 оголошувалась перерва до 28.03.2013 року .

Ухвалою від 28.03.2013 року суд зупинив провадження у справі та призначив по справі нову та повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Львівському НДІСЕ.

Оскільки матеріали справи №5015/2540/11 та Висновок Львівського НДІСЕ від 16.12.2013 року №1268 складений за результатами повторної судової будівельно - технічної експертизи повернулися на адресу суду і таким чином відпали підстави зупинення провадження у справі, суд ухвалою від 13.01.2014 року поновив провадження у справі та призначив розгляд справи на 21.01.2014 року.

20.01.2014 року відповідач за первісним позовом подав клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості ознайомитись з висновком експертизи та подати пояснення по суті предмету спору з врахуванням даного висновку.

В судове засідання 21.01.2014 року з'явилися представники позивача, надали додаткові документи в підтвердження позовних вимог та заяву про збільшення розміру позовних вимог від 20.01.2014року №04-01/14.

Зокрема, посилаючись на висновок повторної експертизи від 16.12.2013 року №1268 позивач просить крім суми боргу, зазначеної в позовній заяві стягнути з відповідача кошти в сумі 432 393,49 грн., які неоплачені відповідачем у зв'язку з неприйняттям робіт за актами виконаних робіт:

- № 1 за жовтень 2009 року на суму 99372,00 грн.;

- № 2 за жовтень 2009 року на суму 29684,40 грн.;

- № 1 за листопад 2009 року на суму 5110,80 грн.;

- № 1 за листопад 2009 року на суму 66363,60 грн.;

- № 1 за лютий 2010 року на суму 37732,80 грн.;

- № 1 за лютий 2010 року на суму 148867,56 грн.;

- № 1 березень 2010 року на суму 45262,33 грн.

Також, позивач просить стягнути з відповідача штраф в розмірі 10% від вартості неприйнятих робіт, а саме 43239,35 грн.

Суд відклав розгляд справи на 29.01.2014 року, зобов'язав позивача надати деталізований розрахунок штрафних санкцій а відповідача - пояснення по суті спору з врахуванням висновку експертизи. Явка уповноважених представників в судове засідання була визнана судом не обов'язковою.

28.01.2014 року позивач подав через канцелярію суду уточнений розрахунок пені, 3% річних та індексу інфляції та просить суд стягнути з відповідача 128 142,67 грн. -пені, 21446,19 грн. -3 % річних,75051,82 грн. - інфляційних втрат.

Загальна сума боргу, яку позивач просить стягнути з відповідача з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог становить 1 148323,47 грн.

Відповідач подав через канцелярію суду клопотання від 28.01.2014 року про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що ухвала про відкладення розгляд у справи на 29.01.2014 року отримана ним 27.01.2014року що унеможливлює виконання ним вимог ухвали суду. Також відповідач повідомляє, що директор товариства та уповноважені представники не зможуть з'явитись в судове засідання яке відбудеться 29.01.2014 року оскільки директор перебуває на лікарняному а представники перебуватимуть у відрядженні в м. Запоріжжі. Дані факти підтвердив копіями наказів та листка непрацездатності.

В судовому засіданні 29.01.2014 року розгляд справи відкладався до 05.02.2014 року.

31.01.2014 року позивач подав суду копії виписка по особовому рахунку за 25.05.2010 року в підтвердження того, що відповідачем було проведено часткову оплату робіт в сумі 307 454,00 грн., виконаних по акту приймання-передачі виконаних робіт за грудень 2009 року.

04.02.2014 року позивач подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, однак для ознайомлення з матеріалами справи не з'явився.

В судове засідання 05.02.2014 року з'явилися представники сторін, надали пояснення по суті предмету спору. Відповідач подав заперечення на заяву позивача про збільшення позовних вимог та заперечення на висновок експертизи №1268.

Також представником відповідача було заявлено усне клопотання про призначення повторної експертизи та просив направити справу на експертизу в іншу експертну установу.

Дане клопотання суд відхилив, зважаючи на те, що призначивши по справі нову та повторну експертизу суд доручав її проведення Київському НДІСЕ, однак останній відмовився проводити таку експертизу у зв'язку з знаходженням об'єкта дослідження поза зоною обслуговування інституту. Окрім того відповідач не довів, що повторна експертиза проведена неякісно. Як вбачається із висновку експерта, вона проведена скрупульозно, висвітлено всі питання, а відтак відсутні підстави для призначення у справі 3-ї експертизи.

В судовому засіданні 05.02.2014 року оголошувалась перерва до 06.02.2014 року.

В судове засідання 06.02.2014 року з'явилися представники сторін. Позивач подав заяву в якій просив суд винести в порядку ст. 90 ГПК України окрему ухвалу щодо протиправних дій СП ТзОВ «Рейкарц і партнери Україна » в якій зобов'язати останнього не допускати в подальшому відвертого порушення законів України.

Відповідно до ст. 90 ГПК України господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

У поданій заяві позивач стверджує, що відповідач вдався до фальсифікації доказів та вводить суд в оману, долучивши до справи підроблені акти виконаних робіт, нібито здійснених товариством «НКТ-СТРОЙ-ГРУП», єдиним засновником якого є СП ТзОВ «Рейкарц і партнери Україна».

Колегія суддів вважає, що позивач збільшивши позовні вимоги у заяві від 20.01.2014року №04-01/14 фактично змінив підставу позову з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3.10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або

зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

В позовній заяві поданій до суду 12.05.2011 року позивач стверджує, що за відповідачем числиться заборгованість яка виникла у зв'язку з неповною оплатою акту приймання-передачі виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року, який підписаний сторонами 30.12.2009 року. Зокрема позивач просить стягнути з відповідача основний борг в сумі 460 000,00 грн. а також штрафні санкції нараховані на цю суму боргу. Таким чином позовні вимоги позивача викладені в позовній заяві ґрунтуються на підставі акту виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року на суму 767454,00 грн. Жодних вимог щодо стягнення з відповідача заборгованості за актами виконаних робіт які не були підписані зі сторони відповідача, позивач не заявляє.

Відповідно до ст.22 ГПК України позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Відповідно до п.3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви.

Заяви про зміну предмета або підстави позову, які подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

З огляду на викладене колегія суддів прийшла до висновку, що заяву позивача про збільшення позовних вимог, фактично є заявою про зміну підстави позову тому її слід залишити без розгляду.

Враховуючи, що заява про збільшення первісних позовних вимог залишена без розгляду суд не розглядає заяву позивача про винесення окремої ухвали.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та оцінивши докази в їх сукупності, встановив наступне:

05 травня 2009 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна" (замовник) та Приватним підприємством виробничо-комерційною фірмою «АС»(підрядник) було укладено договір підряду №05-05/09 за умовами якого замовник доручив а підрядник прийняв на себе зобов'язання по проведенню ремонтно-будівельних робіт по реконструкції корпусу санаторію в с.Поляна Закарпатської області. Відповідно до п. 1.2 договору обсяг, характер та вартість ремонтно-будівельних робіт, визначаються проектно-кошторисною документацією узгодженою сторонами, а також протоколом угоди про ціну, що є невід'ємною частиною договору.

Виконання робіт здійснюється відповідно до календарного плану у термін з 05.05.2009 року по 30.11.2009 року.

Відповідно до п. 3.2 та п. 3.3 роботи здійснювались з матеріалів підрядника і тільки за умови окремих додаткових угод частина робіт могла здійснюватись з матеріалів замовника. При виконання робіт зі своїх матеріалів підрядник несе відповідальність за їх доброякісність.

Відповідно до п. 4.2 договору здача-приймання робіт оформляється приймально-здавальними актами.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні вимоги передбачені ст. 193 ГК України.

В позовній заяві позивач стверджує, що в грудні 2009 року ним було виконано роботи на суму 767454,00 грн., що підтверджується актом приймання-передачі виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року. Однак відповідач всупереч умов договору провів тільки часткову оплату в сумі 307454,00 грн. у зв'язку з чим в нього виникла заборгованість в сумі 460 000,00 грн.

Як уже зазначалося, ухвалою від 29.06.2011р. суд зупиняв провадження у справі в зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої було доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

За результатами проведення експертизи було складено висновок від 30.07.2012 року №2835.

Відповідно до ст. 42 ГПК України висновок експерта не є обов'язковим для господарського суду та оцінюється за загальними правилами оцінки доказів.

В ході розгляду справи було встановлено, що висновок експертизи №2835 містить багато неточностей, зокрема експертом не було прийнято до уваги ряд довідок та актів про вартість підрядних робіт і в той же час досліджувались та оцінювались роботи які позивач не виконував. В зв'язку з наведеним даний висновок експертизи судом не береться до уваги.

Ухвалою від 28.03.2013 року суд призначив по справі нову та повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Львівському НДІСЕ.

Зокрема перед експертом було поставлено питання щодо встановлення вартості робіт, фактично виконаних приватним підприємством "Виробничо-комерційна фірма "АС" на об'єкті: "Ремонтно-будівельні роботи по реконструкції корпусу санаторію в с. Поляна Закарпатської області" та чи відповідає якість виконаних робіт вимогам ДБН.

Як вбачається з висновку експерта від 16.12.2013 року № 1268 під час проведення дослідження експертом досліджувалась вартість виконаних позивачем робіт на підставі актів які підписані сторонами та окремо предметом дослідження були роботи на підставі актів які відповідачем не підписані.

Так експертом встановлено, що на виконання умов договору позивачем було виконано роботи на суму 7 671 825,60 грн., що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт, які підписані обома сторонами:

- Акт №1 за червень 2009 року (Договір №05-05/09) - на суму 257 268,00 грн.

( Том-1 а.с. 112-116);

- Акт №2 за липень 2009 року (Договір №05-05/09) - на суму 89 581,20 грн.

(Том-1 а.с. 118-120);

- Акт №1 за липень 2009 року (Додаткова угода №1) - на суму 105 843,60 грн.

( Том-1 а.с. 122-123);

- Акт №3 за серпень 2009 року (Договір №05-05/09) - на суму 72 392,40 грн.

( Том-1 а.с. 125-129);

- Акт №1 за серпень 2009 року (Додаткова угода №2) - на суму 180 016,80 грн.

( Том-1 а.с. 131-132);

- Акт №1 за серпень 2009 року (Додаткова угода №3) - на суму 42 093,60 грн.

( Том-1 а.с. 134-136);

- Акт №1 за серпень 2009 року (Додаткова угода №4) - на суму 324 765,60 грн.

( Том-1 а.с. 138-147);

- Акт №1 за серпень 2009 року (Додаткова угода №5) - на суму 118 755,60 грн.

( Том-1 а.с. 149-151);

- Акт №1 за серпень 2009 року (Додаткова угода №7) - на суму 30 847,20 грн.

( Том-2 а.с. 2-4);

- Акт №4 за вересень 2009 року (Договір №05-05/09) - на суму 424 777,20 грн.

( Том-2 а.с. 6-17);

- Акт №2 за вересень 2009 року (Додаткова угода №1) - на суму 92 614,80 грн.

( Том-2 а.с. 19-20);

- Акт №2 за вересень 2009 року (Додаткова угода №2) - на суму 92 870,40 грн.

( Том-2 а.с. 22-23);

- Акт №2 за вересень 2009 року (Додаткова угода №3) - на суму 153 756,00 грн.

( Том-2 а.с. 25-28);

- Акт №2 за вересень 2009 року (Додаткова угода №4) - на суму 89 324,40 грн.

( Том-2 а.с. 30-34);

- Акт №2 за вересень 2009 року (Додаткова угода №7) - на суму 94 436,40 грн.

( Том-2 а.с. 36-38);

- Акт №5 за жовтень 2009 року (Договір №05-05/09) - на суму 1 132 064,40 грн.

( Том-2 а.с. 40-58);

- Акт №3 за жовтень 2009 року (Додаткова угода №1) - на суму 115 984,80 грн.

( Том-2 а.с. 60-61);

- Акт №3 за жовтень 2009 року (Додаткова угода №3) - на суму 156 502,80 грн.

( Том-2 а.с. 63-66);

- Акт №3 за жовтень 2009 року (Додаткова угода №4) - на суму 43 336,80 грн.

( Том-2 а.с. 68-70);

- Акт №3 за жовтень 2009 року (Додаткова угода №7) - на суму 14 504,40 грн.

(Том-2 а.с. 72-74);

- Акт №1 за жовтень 2009 року (Додаткова угода №9) - на суму 44 630,40 грн.

( Том-2 а.с. 76-78);

- Акт №6 за листопад 2009 року (Договір №05-05/09) - на суму 1 132 872,00 грн.

( Том-2 а.с. 80-97);

- Акт №4 за листопад 2009 року (Додаткова угода №1) - на суму 47 589,60 грн.

( Том-2 а.с. 99-100);

- Акт №3 за листопад 2009 року (Додаткова угода №2) - на суму 186 038,40 грн.

( Том-2 а.с. 102-103);

- Акт №4 за листопад 2009 року (Додаткова угода №3) - на суму 10 158,00 грн.

( Том-2 а.с. 105-106);

- Акт №4 за листопад 2009 року (Додаткова угода №4) - на суму 69 079,20 грн.

( Том-2 а.с. 108-110);

- Акт №4 за листопад 2009 року (Додаткова угода №7) - на суму 31 809,60 грн.

( Том-2 а.с. 112-114);

- Акт №1 за листопад 2009 року (Додаткова угода №8) - на суму 747 146,40 грн.

( Том-2 а.с. 116-123);

- Акт №2 за листопад 2009 року (Додаткова угода №9) - на суму 30 075,60 грн.

( Том-2 а.с. 125-127);

- Акт №7 за грудень 2009 року (Договір №05-05/09) - на суму 767 454,00 грн.

( Том-2 а.с. 129-147);

- Акт №1 за листопад 2009 року (Додаткова угода №11) - на суму 124 078,80

грн. ( Том-2 а.с. 149-150);

- Акт №5 за листопад 2009 року (Додаткова угода №4) - на суму 63 943,20 грн.

( Том-3 а.с. 2-5);

- Акт №1 за лютий 2010 року (Додаткова угода №4) - на суму 59 958,00 грн.

( Том-3 а.с. 7-Ю);

- Акт №1 за лютий 2010 року (Додаткова угода №6) - на суму 282 927,60 грн.

( Том-3 а.с. 12-14);

- Акт №1 за лютий 2010 року (Додаткова угода №8) - на суму 105 478,80 грн.

( Том-3 а.с. 16-18);

- Акт №1 за лютий 2010 року (Додаткова угода №11) - на суму 72 384,00 грн.

( Том-3 а.с. 20-21);

- Акт №1 за березень 2009 року (Договір №05-05/09) - на суму 229 208,40 грн.

( Том-3 а.с. 23-34);

- Акт №1 за березень 2009 року (Договір №05-05/09) - на суму 35 257,20 грн.

( Том-3 а.с. 36-37);

Позивач за первісним позовом стверджує, що відповідач перерахував йому згідно умов договору від 05.05.2009року №05-05/09 та додаткових угод до нього кошти в сумі 7 211 825,00 грн.(довідка а.с.99 том 6). Таким чином залишок непогашеного боргу по наведених вище актах становить 460 000,00 грн.

Однак, експертом також встановлено, що частина робіт передбачена у наведених вище актах була виконана позивачем неякісно. Вартість неякісних робіт становить 23 078,40 грн. Визначаючи фактичну вартість виконаних робіт на підставі наведених вище актів приймання-передачі, експерт виходив з різниці між загальною сумою по актах приймання виконаних робіт та вартістю робіт які виконані неякісно або неналежним чином. Таким чином експертизою встановлено, що фактична вартість виконаних позивачем робіт становить 7 648 747,20 грн.

З огляду на викладене, враховуючи фактичну вартість виконаних позивачем робіт, без врахування вартості неякісних робіт, та враховуючи проплату здійснену відповідачем суд прийшов до висновку, що за відповідачем числиться заборгованість в сумі 436921,60 грн.

Згідно висновку експерта всі роботи були виконані в межах кошторису згідно всіх укладених угод між сторонами.

Відповідно до п. 6.3 договору при простроченні оплати виконаних робіт замовник сплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Нацбанку України від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України: боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивач просить суд стягнути з відповідача 128 142,67 грн. - пені, 21446,19 грн. -3 % річних, 75051,82 грн. - інфляційних втрат, 43 239,35 грн. - штрафу за необґрунтовану відмову від прийняття робіт.

Як вбачається з поданого розрахунку штрафних санкцій наданих позивачем нарахування пені, 3% річних та інфляційних нарахувань позивач здійснював на суму боргу яка утворилась у зв'язку із частковою оплатою відповідачем вартості виконаних робіт за грудень 2009 року .

Відповідно до п. 5.1 договору розрахунки за договором здійснюються платіжними дорученнями замовника протягом трьох банківських днів з дня пред'явлення чергового етапу виконаних робіт до приймання-здачі і після підписання акта приймання.

В матеріалах справи міститься Акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року, який підписано сторонами 30.12.2009 року. У поданому розрахунку позивач врахував особливість режиму роботи банків у зв'язку з новорічними святами та вважає, що обов'язок відповідача по оплаті робіт наданих згідно акту виконаних підрядних робіт від 30.12.2009 року настав 06.01.2010 року. Тому нарахування штрафних санкцій позивач здійснює за період з 07.01.2010 року по 26.04.2011 року. При проведенні розрахунку позивачем враховано часткову оплату виконаних робіт проведену відповідачем 25.05.2010року на суму 307 454,00 грн. Однак позивачем не взято до уваги вартість неякісно виконаного ремонту, тому сума боргу повинна бути зменшена на суму неякісно виконаних робіт.

Судом проведено перерахунок штрафних санкцій за період з 07.01.2010 року по 26.04.2011 року. та встановлено:

Розмір пені -124697,98 грн.

Розмір 3% річних - 20806,95 грн.

Розмір інфляційних втрат - 72721,72 грн.

Однак у відзиві на позовну заяву позивач просить суд застосувати строк позовної давності до вимог про стягнення пені.

Відповідно до ст. 258 ЦК України до позовних вимог про стягнення неустойки (штрафу,пені) застосовується позовна давність в один рік.

Оскільки сторони в договорі не погодили, що пеня нараховується протягом всього періоду аж до повного погашення боргу та враховуючи заяву відповідача про застосування річного строку позовної давності до вимог позивача про стягнення пені, суд прийшов до висновку, що до стягнення підлягає пеня за період з 26.04.2010 року по 26.04.2011 року розмір якої становить -77715,08 грн.

Таким чином первісний позов підлягає до задоволення частково в сумі 608 165,35 грн. з яких : 436 921,60 грн. основний борг, 3% річних - 20806,95 грн., інфляційні втрати - 72721,72 грн., пеня - 77715,08 грн.

Щодо зустрічних позовних вимог суд зазначає наступне.

Позивач за зустрічним позовом стверджує, що під час експлуатації санаторію в с.Поляна Закарпатської області було виявлено численні приховані недоліки у виконаних позивачем будівельно-монтажних роботах та інших підрядних роботах. Факт неякісного виконання робіт підтверджується технічним звітом складеним ТзОВ «НВП «Тріада». Просить суд зменшити вартість виконаних відповідачем робіт за договором підряду від 05.05.2009 року №05-05/09 на суму в розмірі 828 669,20 грн. та стягнути дану суму з ПП «ВКФ «АС».

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги ТзОВ «Рейкарц і партнери» також посилається на висновок експертизи від 30.07.2012 року №2835. Однак, як уже зазначалося судом, даний висновок суд до уваги не взяв та призначив по справі нову і повторну експертизу.

Висновком експертизи від 16.12.2013 року № 1268 встановлено що фактична вартість виконаних відповідачем за зустрічним позовом робіт становить 7 648 747,20 грн. Дана вартість робіт встановлена експертом шляхом виключення із загальної вартості робіт (7 671 825,00 грн.), вартості робіт, які виконані неякісно (23 078,40 грн.)

При розгляді первісного позову, суд встанови, що розмір основного боргу Спільного українсько-бельгійського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна" перед Приватним підприємством "Виробничо-комерційна фірма "АС" становить 436 922,20грн. При цьому судом враховано вартість робіт виконаних неякісно на суму 23 078,40 грн. і таким чином сума містить зменшену вартість фактично виконаних позивачем робіт.

Окрім того, в ході проведення експертизи експертом складено кошторисний розрахунок вартості робіт, які необхідно виконати для усунення недоліків, що утворилися внаслідок неякісного виконання робіт підрядником, та встановлено, що вартість таких робіт буде становити 36 974,40 грн.

Враховуючи, що судом вже було зменшено вартість виконаних відповідачем за зустрічним позовом підрядних робіт на 23 078,40 грн. при розгляді первісного позову та беручи до уваги вартість робіт, які необхідно виконати для усунення недоліків 36 974,40 грн., суд прийшов до висновку що відповідач за зустрічним позовом повинен відшкодувати позивачу за зустрічним позовом кошти в сумі 13 896,00 грн.= 36 974,40 грн.- 23 078,40 грн.

Таким чином зустрічні позовні вимоги слід задоволити частково та стягнути з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом кошти в сумі 13 896,00 грн.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 43 ГПК України, передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 49 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

при задоволенні позову - на відповідача;

при відмові в позові - на позивача;

при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Витрати позивача за розгляд первісного позову суд покладає на вину сторону відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог а сааме: 6081,65 грн. державного мита та 213,36 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Щодо витрат понесених у зв'язку з проведенням нової та повторної судової будівельно-технічної експертизи суд зазначає наступне.

Ухвалою від 28.03.2013 року суд призначаючи експертизу поклав витрати за її проведення на позивача ПП ВКФ «АС». Як вбачається з банківської виписки з рахунку позивача, ним було оплачено вартість повторної експертизи в сумі 7 065,60 грн.

У відповідності до положень ст. 49 ГПК України суд покладає витрати на проведення повторної експертизи на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог по первісному позові в сумі 6388,01 грн.

Витрати за розгляд зустрічного позову суд покладає на вину сторону відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог а сааме: 138,96 грн. державного мита та 8,28 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Керуючись ст.ст.258, 625 ЦК України, 193 ГК України, ст. ст.28, 33 ,43, 44, 48, 49, 80, 82-85 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги по первісному позові задоволити частково.

2. Стягнути з Спільного українсько-бельгійського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна" на користь Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "АС" - 436 921,60 грн. основного боргу, 20806,95 грн. - 3% річних , 72721,72 грн. - інфляційні втрати , 77715,08 грн. - пеня, 6081,65 грн. державного мита, 213,36 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 6388,01 грн. витрати по оплаті експертизи.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Позовні вимоги по зустрічному позові задоволити частково.

5. Стягнути з Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "АС" на користь Спільного українсько-бельгійського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Рейкарц і партнери Україна" 13 896,00 грн.- боргу, 138,96 грн. державного мита та 8,28 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процессу.

6. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

7. Наказ видати згідно ст.116 ГПК України.

4. Рішення суду може бути оскаржено згідно ст.ст. 91-95 ГПК України.

Повний текст рішення складено 10.02.2014р.

Суддя Запотічняк О.Д.

Суддя ДолінськаО.З.

Суддя Козак І.Б.