Ухвала суду № 37063458, 10.12.2013, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/685/13 Головуючий по 1 інстанціїКатегорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 317 КК України Макаренко Ігор Володимирович Доповідач в апеляційній інстанції Безверхий І.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2013 р. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоБезверхого І.В.,

суддівЛітвінцева В.М., Ятченка М.О.,

з участю: прокурораЄмельянової О.В.,

адвокатів: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

засуджених:ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

розглянула матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора у справі та апеляцією засудженої ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимий,

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - на три роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ст. 311 ч. 2 КК України - на два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання - три роки два місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженого;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судима,

засуджена за ст. 307 ч. 2 КК України - на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю; за ст. 311 ч. 2 КК України - на три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання призначених покарань ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання - шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженої.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.07.2009 року у виді одного року позбавлення волі і остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 покарання - сім років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є особистою власністю засудженої;

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 317 КК України та призначено йому покарання в виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

На підставі п.п. 2-4 ст. 76 КК України ОСОБА_9 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтись до неї на реєстрацію.

Із засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стягнуто судові витрати в дохід держави в сумі відповідно 554,66 грн., 554,66 грн. та 1.933,80 грн.

Вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджені за те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 разом та за попередньою змовою між собою, а підсудний ОСОБА_7, маючи не зняту та не погашену судимість за ст. 309 КК України, у невстановлених досудовим слідством місці, час та особи придбав наркотичний засіб ацетильований опій, та 20.08.2010 року, отримавши телефонний дзвінок від ОСОБА_10 та домовившись з останнім про збут особливо небезпечного наркотичного засобу о 12.00 год. на сьомому поверсі під'їзду будинку 469 по вулиці Благовісній в м. Черкаси зустрівся з ОСОБА_10 та з корисливих мотивів, незаконно збув йому за грошову винагороду в розмірі 100 грн. одноразовий медичний шприц, ємкістю 2 мл. з наркотичним засобом, який згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1485 від 24.09.2010 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,036 грам.

ОСОБА_7, 27.08.2010 року, в денний час, за попередньою змовою з ОСОБА_8, неподалік зупинки громадського транспорту «Зелена», розташованої по вул. Енгельса в м. Черкаси, в обумовленому місці, виконуючи свою роль згідно домовленості, незаконно, з корисливих мотивів, з метою подальшого виготовлення та збуту, у невстановленої під час досудового слідства особи придбав наркотичний засіб - макову солому та ангідрид, в невстановленій кількості. Після чого в той же день на автомобілі «Део Нексія» номерні знаки НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 перевіз наркотичний засіб до місця проживання останнього, в квартиру АДРЕСА_1, і з метою конспірації залишив у ОСОБА_11 частину придбаного наркотичного засобу, а іншу частину залишеного в себе наркотичного засобу та ангідрид перевіз до місця проживання ОСОБА_9 АДРЕСА_2, та діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в приміщенні вказаної квартири, яку надав ОСОБА_9 для виготовлення наркотичних засобів, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, з метою його подальшого продажу, та після його виготовлення, наркотичний засіб і ангідрид перевіз до місця свого проживання в квартиру АДРЕСА_3, де зберігав з метою подальшого збуту до 28.08.2010 року. Та в цей же день, о 16.00 год. під час санкціонованого обшуку в приміщенні вказаної квартири працівниками міліції був виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл. з прозорою рідиною, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1484 від 29.09.2010 року являється прекурсором - оцтовим ангідридом, маса якого становить 0,757 грам, який ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 незаконно зберігав в себе за місцем проживання, з метою подальшого збуту.

Вони ж, 28.08.2010 року о 13 год.30 хв., діючи разом та за попередньою змовою між собою, в приміщенні квартири АДРЕСА_3, повторно, збули наркотичний засіб ОСОБА_10 при наступних обставинах. Так, ОСОБА_8 у вказаному місці та час, виконуючи свою роль у домовленості з ОСОБА_7 незаконно, повторно, з корисливих мотивів, збула ОСОБА_10 одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2/1486 від 30.08.2010 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,042 грами.

ОСОБА_7, 28.08.2010 року діючи разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 про незаконне придбання з метою збуту, збут та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, ОСОБА_7, виконуючи свою роль, в денний час, з корисливих мотивів, перевіз на автомобілі «Део Нексія» номерні знаки НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_11, виготовлений перед цим наркотичний засіб до приміщення квартири АДРЕСА_3, де і залишив його з метою подальшого збуту.

Вони ж, 28 серпня 2010 року о 18.00 год. діючи разом та за попередньою змовою між собою, повторно, з корисливих мотивів, придбали у невстановленої досудовим слідством особи та в подальшому зберігали з метою збуту за місцем проживання ОСОБА_8 АДРЕСА_4 одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл. з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1488 від 24.09.2010 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,010 грами.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і кваліфікації дій засуджених, прокурор подав апеляцію в якій просив вищезазначений вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 скасувати як незаконний та з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості.

При цьому обґрунтовував свої вимоги тим, що згідно ПП ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України, з тим щоб при призначенні покарання у кожному конкретному випадку враховувались ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне для її виправлення та попередження нових злочинів. Однак, суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_7, вказані рекомендації та вимоги ст. 65 КК України в повному обсязі не врахував та безпідставно призначив йому покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України.

Зазначає, що тяжкість та підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 злочинів не дають підстави застосовувати вимог ст. 69 КК України до основної міри покарання, оскільки в даному випадку, мета покарання включає не тільки перевиховання засудженого в умовах відбування покарання у вигляді реального позбавлення волі, а й у забезпеченні безпеки суспільства від проявів його злочинних намірів.

Просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ст. ст. 307 ч.2, 311 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за ст. 307 ч. 2 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ст. 311 ч. 2 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України остаточно визначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, без застосування положень статті 69 КК України.

Засуджена ОСОБА_8 в апеляції посилається на незаконність, необґрунтованість, однобічність та неповноту судового слідства.

При цьому зазначає, що в судовому засіданні свідки та поняті не допитувалися, і правова оцінка судом їм не надавалася, чим були порушені вимоги ст. 257 КПК України 1960 року.

Крім того, по за увагою суду залишилося те, що ОСОБА_10 впізнав лише ОСОБА_7, а відозйомка при закупівлі наркотичних засобів не застосовувалась, в зв'язку з чим ця закупівля є незаконною та проведена з порушенням чинного законодавства, що було причиною повернення справи двічі на додаткове досудове розслідування.

Також, по за увагою суду залишилось і те, що вона хворіє на відкриту форму туберкульозу, має ВІЛ 4-ї клінічної стадії, позитивні характеризуючі дані та на її утриманні знаходиться двоє неповнолітніх дітей.

Тому просить вирок суду скасувати і справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, підтримавшу апеляцію прокурора у справі, засудженого ОСОБА_7, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, засуджену ОСОБА_8, яка підтримала подану нею апеляцію, засудженого ОСОБА_9, який просив залишити вирок місцевого суду без змін, захисників: адвоката ОСОБА_4, яка підримала апеляцію своєї підзахисної ОСОБА_8, адвоката ОСОБА_5, який підтримав позицію свого підзахисного ОСОБА_7 та просив відмовити в задоволенні апеляції прокурора, адвоката ОСОБА_6, який вважав вирок місцевого суду законним та обгрунтованим і просив залишити його без змін, перевіривши матеріали справи і обміркувавши над доводами вищезазначених апеляцій учасників процесу колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим, тобто, постановленим на матеріалах повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а викладені в ньому висновки повинні відповідати фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим в судовому засіданні.

Висновок місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні тих злочинів за які вони засуджені при обставинах, викладених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав вірну юридичну оцінку.

Свою вину у вчиненні цих злочинів в повному обсязі як на слідстві так і в суді визнавали засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (див. в мат. справи покази визнавального характеру дані даними особами як в ході досудового слідства так і в судовому засіданні під час розгляду справи по суті).

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_8 її вина підтверджена зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав вірну правову оцінку. Вина ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм органом досудового слідства злочинах в повному обсязі доведена добутими органом досудового слідства у встановленому законом порядку та перевіреними судом доказами, а зокрема:

- показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 ( а.с. 232 т.5);

- показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 ( а.с.231 т.5) ;

- показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 ( а.с.236 т.5);

- показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 ( а.с.232 т.5);

- показами свідка ОСОБА_14, даними нею в ході досудового слідства, які були оголошені та досліджені в судовому засіданні ( а.с.117 т.3);

- показами свідка ОСОБА_15, даними нею в ході досудового слідства, які були оголошені та досліджені в судовому засіданні ( а.с.108-109 т.2);

- показами свідка ОСОБА_16, даними нею в ході досудового слідства, які були оголошені та досліджені в судовому засіданні ( а.с.47 т.2);

- показами свідка ОСОБА_17, даними ним в ході досудового слідства, які були оголошені та досліджені в судовому засіданні ( а.с. 118 т.3);

- показами свідка ОСОБА_18, даними нею в ході досудового слідства, які були оголошені та досліджені в судовому засіданні ( а.с. 13 т.3);

- даними постанов про проведення оперативної закупівлі від 04.08.2010 року, з якої вбачається, що у засудженого ОСОБА_7 свідком ОСОБА_10 буде проведена оперативна закупка наркотичного засобу ( а.с. 5, 24 т.1);

- даними постанов про проведення оперативної закупівлі від 14.07.2010 року, з якої вбачається, що у засудженої ОСОБА_8 свідком ОСОБА_10 буде проведена оперативна закупка наркотичного засобу ( а.с. 6, 23 т.1);

- даними акту огляду покупця та вручення грошей від 20.08.2010 року, з якого вбачається, що свідку ОСОБА_10 для проведення контрольної закупівлі наркотичних засобів були вручені грошові кошти в сумі 50 грн. (а.с. 7 т.1);

- даними протоколу добровільної видачі від 20.08.2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_10 добровільно видав медичний шприц ємністю 2 мл. з рідиною коричневого кольору, який він в той день за 50 грн. придбав у ОСОБА_7 ( а.с. 8 т.1);

- даними акту огляду покупця та вручення грошей від 28.08.2010 року, з якого вбачається, що свідку ОСОБА_10 для проведення контрольної закупівлі наркотичних засобів були вручені грошові кошти в сумі 100 грн. (а.с. 25 т.1);

- даними протоколу добровільної видачі від 28.08.2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_10 добровільно видав медичний шприц ємністю 2 мл. з рідиною коричневого кольору, який він в той день за 100 грн. придбав у ОСОБА_8 ( а.с. 26 т.1);

- даними протоколу обшуку від 28.08.2010 року з якого вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_8 АДРЕСА_4 був виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору (а.с. 36 т.1);

- даними протколу особистого огляду від 28.08.2010 року з якого вбачається, що при освітленні лампою ЛФК долоней рук засудженої ОСОБА_8, вони світяться жовтим кольором, у ОСОБА_8 зроблені змиви з долоней рук, та вилучені грошові кошти в сумі 302 грн., з яких на купюрі номіналом 50 грн. при освітленні лампою ЛФК видно світіння жовтого кольору та напис „ЗБУТ" ( а.с.37 т.1 );

- даними протоколу обшуку від 28.08.2010 року з якого вбачається, що під час проведення обшуку за місцем проживання засудженого ОСОБА_7 були виявленні та вилучені в одній з книг грошові кошти, з яких одна копюра номіналом 20 грн. при освітеленні лампою ЛФК світилась жовтим кольором і на ній був напис „ЗБУТ", а також скляний флакон з рідиною коричневого кольору, та одноразовий медичний шприц з прозорою рідиною (а.с. 48 т.1);

- даними протоколу обшуку від 18.10.2010 року з якого вбачається, що під час проведення обшуку за місцем проживання засудженого ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_2 були виявлені та вилучені паперові згортки з речовиною рослинного походження та насіння рослини в кількості 11 пакетів, 2 пляшки з полімерного матеріалу з рідиною коричневого кольору, пусті 6 одноразових медичних шприців із залишками коричневого кольору, миска, м"ясорубка, каструля; (а.с. 125-127 т.2);

- даними протоколу відтворення обстановки та обставин події від 27.10.2010 року за участю засудженого ОСОБА_9 з якого вбачається, що останній показав та розказав де та за яких обставин за місцем його проживання в АДРЕСА_2 засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виготовляли наркотичний засіб „ширку" ( а.с. 11 т.3);

- даними висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, з яких вбачається, що вилучена у свідка ОСОБА_10 речовина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,042 грами та 0,036 грами; вилучена за місцем проживання засудженої ОСОБА_8 речовина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,010 грами; вилучена за місцем проживання засудженого ОСОБА_7 речовина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 1,380 грами, прозора речовина є прекурсором та являється оцтовим ангідридом, маса якого становить 0,757 грами; речовина вилучена за місцем проживання свідка ОСОБА_11 являється особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої складає 104 грм; речовина вилучена за місцем проживання засудженого ОСОБА_9 являється особливо небезпечним наркотичним засобом - кабін (маріхуана) загальна маса якого є 403,26 грм. та рідина коричневого кольору містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,05 грами (а.с. 226-228, 241 - 243 т.1; 8-10, 23-26, 39 - 41, 198-200, 243-245);

- даними висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин, з якого вбачається, що речовина, яка є в нашаруваннях на грошових купюрах номіналом 50 грн., 20 грн. та 10 грн., вилучених у засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також в змивах з рук засудженої ОСОБА_8 має однакові загальні фізичні та фізико-хімічні властивості зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на дослідження в якості порівняльного зразка ( а.с. 149-156 т.3).

Суд першої інстанції належним чином дослідив вказані докази, обгрунтовано визнав їх допустимими та достатніми, правильно встановив фактичні обставини справи та вірно прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні тих злочинів, за які вони засуджені.

Дії їх за вказаними статтями закону місцевим судом кваліфіковані вірно.

Посилання засудженої ОСОБА_8 в апеляції на незаконність, необгрунтованість, однобічність та неповноту судового слідства та відповідно на незаконність вироку місцевого суду в частині визнання її винуватою за всіма інкримінованими їй органом досудового слідства злочинах суд першої інстанції належним чином перевірив, вони спростовуються приведеними у вироку суду доказами її винуватості, а зокрема як первинними показами самої засудженої, які місцевий суд вірно визнав послідовними та правдивими, так і показами визнавального характеру самих засуджених: ОСОБА_7, ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_8, то колегія суддів вважає, що воно їй призначене місцевим судом у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, з врахуванням ступені тяжкості вчинених нею злочинів, даних про її особу, стану здоров'я, наявності на утриманні двох неповнолітніх дітей, та обставин, що пом"якшують та обтяжують її покарання. Також, колегія суддів враховує й те, що остання вчинила злочини в період іспитового строку, а тому відповідно до п. 10 ПП ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України; у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

В даному конкретному випадку судом першої інстанції всі ці вищезазначені вимоги закону були належним чином виконані і ніяких сумнівів в цій частині не викликають.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_7, то колегія суддів вважає, що воно йому місцевим судом призначене у відповідності до вимог ст. 69 КК України, з врахуванням ступені тяжкості вчинених злочинів, його особи, стану здоров'я, сімейного стану, знаходження на його утриманні неповнолітньої дитини. Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене місцевим судом засудженому ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України в частині основного покарання, є необхідним і достатнім для виправлення даного засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів. Колегія суддів судової палати вважає, що доводи апеляції прокурора про м"якість призначеного ОСОБА_7 покарання належним чином не вмотивовані, оскільки в них має місце посилання на обставини, які місцевим судом, відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, достатньо враховані при вирішенні цього питання, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування вироку суду стосовно ОСОБА_7 із винесенням нового вироку в цій частині.

А тому доводи прокурора в цій частині до задоволення не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону , які давали б підстави для зміни чи скасування вироку місцевого суду, перевіркою матеріалів справи не встановлено.

За вказаних обставин, підстав для зміни чи скасування вироку місцевого суду не має, а тому апеляції прокурора та засудженої ОСОБА_8 до задоволення не підлягають.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора у справі та засудженої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни.

Головуючий

Судді