Ухвала суду № 37057541, 10.02.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/2574/13-к Головуючий у І інстанції Гришко О.М.Провадження № 11/780/20/14 Доповідач у 2 інстанції ШрольКатегорія 41 10.02.2014

УХВАЛА

Іменем України

15 січня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді - В.Р.Шроля,

суддів - М.П. Матюшко, В.В. Загоруйко,

з участю прокурора І.М.Скрипки,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за апеляцією прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18.10.2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Малютянка Києво-Святошинського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого,не працюючого, раніше не судимого,

виправдано за ч.1 ст. 307 КК України та засуджено за ч.1 ст. 307 до 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у вигляді 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДКЦ МВС судові витрати в розмірі 3 888 гривень. Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він у невстановлений досудовим слідством час у невстановленому досудовим слідством місці у невстановленої досудовим слідством особи, з метою збуту, незаконно придбав невстановлену кількість порошкоподібної речовини білого кольору, достовірно знаючи, що дана речовина являється наркотичною, а саме метадоном, яку в подальшому зберігав у невстановленому досудовим слідством місці.

Після чого реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, 20.01.2012 року приблизно о 13 годині 10 хвилин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_3 вищевказану порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилася у паперовому згортку біло-чорного кольору, масою 0,0474 грамів за 800 гривень, у якому згідно висновку експерта від 07.07.2012 року знаходилася речовина, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон).

За даним епізодом обвинувачення суд визнав ОСОБА_1 невинуватим та виправдав у зв'язку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджений за те, що він вранці 03.07.2012 р., точного часу досудовим слідством не встановлено, попередньо домовившись із невстановленою досудовим слідством особою про придбання наркотичного засобу частково для збуту та частково для особистого вживання, на автомобілі марки «ЗАЗ» державний реєстраційний номер НОМЕР_1, приїхав до житлового комплексу «Софія», що по вул. Київській у с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, де незаконно придбав у останнього метадон за 1600 гривень, незаконно перевіз його на вказаному вище автомобілі до с. Малютянка Києво-Святошинського району Київської області, де розфасував даний наркотичний засіб по окремих паперових згортках.

Після чого, близько 14 години, попередньо домовившись із ОСОБА_3, перебуваючи біля будинку № 31 по вул. Перемоги у с. Малютянка Києво-Святошинського району Київської області, ОСОБА_1 незаконно збув останньому за 400 грн. порошкоподібну речовину білого кольору вагою 0,0098 г, що містила наркотичний засіб - метадон.

Того ж дня приблизно о 14 годині 20 хвилин біля будинку 31 по вул. Перемоги у с. Малютянка Києво-Святошинського району Київської області був ОСОБА_1 затриманий працівниками міліції та під час проведення поверхневого огляду у нього було виявлено та вилучено чохол із синтетичної тканини чорного кольору, в якому знаходився паперовий згорток білого кольору із наявною в ньому порошкоподібною речовиною білого кольору, що містила наркотичний засіб - метадон масою 0,7884г.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону , зокрема, безпідставним виправданням обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України та призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі. В обґрунтування апеляції зазначає, що висновки суду про визнання ОСОБА_1 не винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 307 КК України щодо епізоду незаконного збуту наркотичного засобу 20 січня 2012 року у зв'язку з недоведеністю його вини є необґрунтованим та незаконним. Також посилається на те, що судом всупереч ст.334 КПК України не надано жодної оцінки показанням свідків щодо епізоду збуту наркотичної речовини 20.01.2013р. ОСОБА_1, показанням «покупця» ОСОБА_3, які він дав під час досудового слідства, не надано належної оцінки роздруківці вхідних/вихідних телефонних дзвінків ОСОБА_1 в період часу з 15 по 25.01.2012 р. Вважає, що помилкові висновки суду потягли за собою неправильне застосування кримінального закону, що призвело до виправдання ОСОБА_1 за ч.1 ст. 307 КК України та призначення занадто м'якого покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляцію,засудженого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляції, вислухавши сторін в судових дебатах, останнє слово підсудного, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість підсудного у незаконному придбанні,перевезенні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та у незаконному збуті наркотичних засобів, що мали місце 03.07.2012 року, за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України по даним епізодам злочинної діяльності, сторонами в апеляційному порядку не оскаржуються.

Покарання засудженому визначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням обставин, що пом'якшують покарання, та особи винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро розкаявся у вчиненому.

З дотриманням вимог ст.70 КК України судом першої інстанції ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю злочинів.

Також суд прийшов до правильного висновку про можливість застосування щодо ОСОБА_1 ст.75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки у зв'язку із позитивними даними про його особу його виправлення і перевиховання можливе без реального відбування покарання, але в умовах обов'язкового контролю за його поведінкою з боку органів кримінально-виконавчої інспекції.

Підстав для зміни чи скасування вироку у частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України по епізоду 03.07.2012 року, ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів не вбачає.

Проте, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.1 ст.307 КК України по епізоду збуту наркотичних засобів 20.01.2012 року, суд не звернув уваги на неповноту, допущену органом досудового слідства, що призвело до передчасного висновку про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину, та припустився процесуальних помилок, що мають суттєве значення.

Так, суд виправдав ОСОБА_1 у зв'язку з недоведеністю його участі у збуті наркотичного засобу 20.01.2012 року «покупцю» ОСОБА_3, пославшись на його відсутність під час інкримінованого йому діяння у с.Малютянка, тобто прийшов до висновку про те, що факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним, що тягне за собою у відповідності до п.5 ст.327 КПК України 1960 року направлення справи прокурору для вжиття заходів до встановлення особи, винної у вчиненні цього злочину.

Проте, правильно визнавши недопустимим доказом показання свідка -«покупця» ОСОБА_3 на досудовому слідстві, суд не вказав якими ж доказами стверджується факт збуту ОСОБА_3 і факт незаконного придбання ОСОБА_3 наркотичного засобу біля будинку АДРЕСА_1 20.01.2012 року о 13 годині 10 хвилин, тобто фактично не встановив наявність такого факту суспільно-небезпечного діяння.

Також суд не звернув уваги на те, що органом досудового слідства не перевірена версія про користування на час злочину 20.01.2012 року мобільним телефоном за номером НОМЕР_2 ОСОБА_5. Встановлення цієї обставини може спростувати чи підтвердити алібі ОСОБА_1 про перебування його у той час за межами Київської області. Також не перевірена версія ОСОБА_1 про його спілкування з матір'ю шляхом телефонних перемовин із Попільнянського району Житомирської області.

Також з показань ОСОБА_3, наданих у якості свідка на досудовому слідстві, випливає, що він перед придбанням наркотичного засобу телефонував ОСОБА_1 на телефон НОМЕР_3 ( т.1 а.с.208), проте наявність саме у ОСОБА_1 сім-картки з таким номером і факт телефонних перемовин між зазначеними абонентами предметом перевірки органу досудового слідства не був.

Крім того, як випливає з показань ОСОБА_1 «покупцем» ОСОБА_3, якому він збув наркотичний засіб 03.07.2012 року, є ОСОБА_6 за прізвиськом «ОСОБА_6» мешканець м.Боярка Києво-Святошинського району, тобто органу досудового розслідування відома особа та місцезнаходження фактичного «покупця», який повинен був бути допитаний у зв'язку з перевіркою алібі ОСОБА_1

Оскільки органом досудового слідства допущена неповнота досудового слідства, що виразилась у відсутності проведення перевірки алібі ОСОБА_1 щодо інкримінованого епізоду збуту наркотичного засобу 20.01.2013 року, яка не може бути усунута в судовому засіданні, а судом допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону , то вирок у частині виправдання ОСОБА_1 за ч.1 ст.307 КК України підлягає скасуванню, а справа у цій частині підлягає поверненню прокурору на додаткове розслідування.

При проведенні досудового розслідування необхідно ретельно перевірити алібі ОСОБА_1, додатково допитати «покупця» наркотичного засобу з врахуванням рішення ЄСПЛ у справі « Корнев та Карпенко проти України» від 21.10.2010 року, яким передбачена необхідність надання обов'язкової можливості обвинуваченому та його захиснику провести допит основних свідків, провести комплекс необхідних слідчих дій та прийняти за результатами розслідування належне процесуальне рішення.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України 1960 року, п.п.11,15 розділу «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18.10.2013 року щодо ОСОБА_1 у частині виправдання за ч.1 ст.307 КК України по епізоду 20.01.2012 р. скасувати, а справу у цій частині повернути Києво-Святошинському прокурору на додаткове розслідування.

У решті вирок залишити без зміни.

Суддя: Суддя: Суддя: