Постанова № 36996385, 31.01.2014, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2014 р. Справа № 809/821/13-a

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Боршовського Т.І.

за участю секретаря судового засідання Ферштей А.М.

представника відповідача: Військової частини 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України - Кудрі І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, до Військової частини 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України про визнання незаконним наказу та поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до адміністративного суду з позовом до начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, до Військової частини 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України про визнання незаконним наказу начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України № 42о/с від 04 жовтня 2007 року та поновлення на військовій службі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідачем прийнято оскаржений наказ про звільнення позивача з займаної посади за відсутності обставин систематичності невиконання ним умов контракту, оскільки в наказі відсутні посилання на обставини щодо вчинення позивачем нового дисциплінарного правопорушення, яке б стало підставою для його звільнення згідно п.п. «є» п. 63 Положення 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України. Також представник позивача посилається на те, що за останні дисциплінарні правопорушення згідно наказів № 351 та № 445 позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а тому в силу положень п. 91 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» за вказані правопорушення він не може повторно піддаватися відповідальності.

Відповідачі проти позову заперечили. Зокрема, в поданих суду письмових запереченнях проти позову, поясненнях представників в судових засіданнях, відповідачі зазначили про те, що факти неналежного виконання покладених на позивача обов'язків підтверджуються висновками службових розслідувань, наказами про покарання, атестаційним листом про невідповідність займаній посаді. Право командира на звільнення військовослужбовця з військової служби в разі якщо протягом року після накладення дисциплінарного стягнення військовослужбовець не виправив свою поведінку передбачено ст. 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Також вказали на те, що про своє звільнення позивачу було відомо, починаючи з 28.08.2007 року по 03.10.2007 року, тобто більше як за місяць до дня звільнення - 04.10.2007 року.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку та сукупності, судом встановлено таке.

Відповідно до наказу по Військовій частині № 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 18 квітня 2005 року за №77, 18 квітня 2005 року між ОСОБА_2 та Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини 1241 укладено контракт з громадянином України, який добровільно вступає на військову службу (надалі - контракт), зараховано в списки особового складу частини, та призначено старшим інструктором групи спеціалістів служби собак. Вказаний контакт укладено строком на п'ять років (п. 4). Згідно умов контакту, під час проходження військової служби прапорщик ОСОБА_2 зобов'язувався дотримуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів і начальників, службові обов'язки, добре володіти довіреною йому технікою (озброєнням), уміло курувати особовим складом, мати позитивні результати з усіх предметів бойової підготовки (п. 3).

Як вбачається з свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 від 02.11.2006 року, ОСОБА_2 після реєстрації шлюбу змінив прізвище на ОСОБА_2.

Також судом встановлено під час дослідження матеріалів особової справи ОСОБА_2, матеріалів даної адміністративної справи, що за час проходження військової служби за контрактом до позивача неодноразово застосовувались дисциплінарні стягнення. Зокрема, наказом командира військової частини № 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 08 вересня 2006 року № 351 ОСОБА_2 оголошено сувору догану за запізнення на службу 2 та 5 вересня 2006 року без поважних причин, наказами від 15 листопада 2006 року № 445, від 27 серпня 2007 року № 357, від 28 серпня 2007 року № 358 позивача попереджено про неповну службову відповідність за безвідповідальне ставлення до виконання службових обов'язків, систематичні запізнення без поважних причин, не прибуття в частину по сигналу, самовільне залишення частини без поважних причин. При цьому, як вбачається з наказу № 358 від 28.08.2007 року «Про покарання прапорщика ОСОБА_2» останнє порушення дисципліни (самовільне залишення частини) вчинено позивачем 08 серпня 2007 року. Вказані вище накази про накладення дисциплінарних стягнень позивачем не оскаржувались.

Наказом начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України № 42о/с від 04 жовтня 2007 року позивача звільнено у запас Збройних сил України за підпунктом "є" пункту 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України. (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) на підставі подання тимчасово виконуючого обов'язки командира Військової частини 1241 від 28 серпня 2007 року та рішення атестаційної комісії від 03 жовтня 2007 року № 18.

Подання тимчасово виконуючого обов'язки командира Військової частини 1241 від 28 серпня 2007 року про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді ґрунтується на висновку постійно діючої атестаційної комісії вказаної військової частини, рішенні зборів прапорщиків від 14.11.2006 року, наказі № 445 від 15.11.2006 року та фактах, що мали місце 01.08.2007 року та 08.08.2007 року про неприбуття позивача в частину по сигналу «Збір» та самовільне залишення частини.

Як вбачається з витягу з протоколу № 18 від 03.10.2007 року засідання постійно діючої атестаційної комісії Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, вказана комісія вирішила за доцільне звільнити прапорщика ОСОБА_2 в запас Збройних сил України на підставі підпункту «є» пункту 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контакту військовослужбовцем). Однак, як вбачається з витягу зі вказаного протоколу, у ньому не значено жодних обставин в підтвердження невідповідності позивача займаній посаді та в підтвердження підстав для його звільнення в зв'язку з систематичним невиконанням умов контакту.

На виконання вимог ухвали Вищого адміністративного суду України від 07.02.2013 року в даній справі, судом для встановлення обставин щодо підстав, за яких прийнято рішення про звільнення позивача в запас за п.п. «є» п. 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, було витребувано у відповідачів протокол № 18 від 03.10.2007 року засідання постійно діючої атестаційної комісії Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України. Проте, як пояснив представник Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України в письмових поясненнях від 18.12.2013 року, вказаний протокол не може бути поданий суду у зв'язку його плановим знищенням за терміном зберігання згідно наказу по Міністерству внутрішніх справи України № 519 від 09.06.2002 року «Про затвердження Переліку документів, що зберігаються в процесі діяльності органів внутрішніх справ, навчальних закладів, підприємств, установ, організацій системи МВС України, із зазначенням строків зберігання, документів та Переліку документів, що утворюються в процесі діяльності внутрішніх військ МВС України, із зазначенням строків зберігання», а саме: п. 334 розділу 6.4 Переліку документів, що утворюються в процесі діяльності внутрішніх військ МВС України.

Також судом встановлено, що параграфом 3 наказу по Військовій частині 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 10.10.2007 року за № 219 прапорщика ОСОБА_2, інструктора групи спеціалістів служби собак, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 11 жовтня 2007 року, та зобов'язано провести йому відповідні виплати при звільненні. Як вбачається зі змісту вказаного наказу, підставою для його прийняття було розпорядження начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України № 2/18-3349 від 05.10.2007 року, припис № 27.

На вимогу суду про надання копії вищевказаного розпорядження № 2/18-3349 від 05.10.2007 року, представники відповідачів пояснили суду в письмових поясненнях від 20.01.2014 року та від 30.01.2014 року про те, що вказане розпорядження начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України було направлено Військовій частині 1241 телефонограмою, і містило зміст, ідентичний змісту наказу начальника Управління від 04.10.2007 року № 42 о/с, оскільки більшість наказів передаються військовим частинам за допомогою технічних засобів (у вигляді телефонограм). При цьому, вказана телефонограма з розпорядженням від 05.10.2007 року не може бути подана суду в зв'язку з тим, що відповідно до п. 254 Додатку № 2 - «Перелік документів, що утворюються в процесі діяльності внутрішніх військ МВС України, із зазначенням строків зберігання» до наказу Міністерства внутрішніх справи України № 519 від 09.06.2002 року, була знищена за терміном зберігання.

При розгляді вказаного позову, суд керувався такими нормами матеріального права, та виходив з таких мотивів.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу».

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України 2232-ХІІ порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження військової служби прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, їх права та обов'язки, порядок виконання цими особами військового обов'язку в запасі, визначено Указом Президента України від 7 листопада 2001 року № 1053. Зокрема, вказаним указом Президента України затверджено Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України (надалі - Порядок).

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

Так, ст. 1 вказаного Закону № 551-XIV передбачено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно ст. 4 цього ж Закону, військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного,бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Частиною 1 ст. 45 Закону № 551-XIV передбачено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. «а» ч. 1 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби.

Згідно підпункту «и» пункту 6 статті 26 Закону України 2232-ХІІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

З вказаною нормою Закону кореспондується п. «є» пункту 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, відповідно до якого контракт припиняється розривається), а особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Як видно з наказу начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 04 жовтня 2007 року № 42 о/с, інструктора групи спеціалістів служби собак 24-го окремого батальйону - прапорщика ОСОБА_2 звільнено на підставі подання виконуючого обов'язки командира Військової частини 1241 від 28 серпня 2007 року, з якого вбачається, що останнє порушення дисципліни (самовільне залишення частини) вчинено позивачем 08 серпня 2007 року. Разом з тим, в матеріалах справи міститься наказ № 358 від 28 серпня 2007 року, яким за самовільне залишення без поважної причини 08 серпня 2007 року частини, ОСОБА_2 попереджено про неповну службову відповідність. На вказані обставини звернув увагу Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 07.02.2013 року, висновки якого в даній справі відповідно до ч. 5 ст. 227 КАС України є обов'язковими.

За таких обставин, на думку суду, відповідачем не доведено суду наявності обставин, які б підтверджували факт систематичності невиконання ОСОБА_2 умов контракту, як правової підстави для звільнення позивача відповідно до п. «є» пункту 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 91 Закону України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Крім цього, п. 64 Положення передбачено, що з ініціативи командування військової частини достроково може бути розірвано контракт і звільнено особу офіцерського складу, прапорщика (мічмана) з військової служби за наявності підстав, передбачених підпунктами "б" - "г", "е", "є", "з" пункту 63 цього Положення. З ініціативи військовослужбовця контракт може бути розірвано через підстави, зазначені у підпунктах "б", "в", "д", "ж" цього пункту. Про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніш як за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту. Про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніш як за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту.

Також як встановлено судом, командуванням Військової частини 1241 в порушення вимог п. 64 Положення не було повідомлено позивача у встановлений даною нормою строк про підготовку та подання документів про звільнення зі служби в зв'язку з достроковим розірванням контракту. Доказів такого повідомлення відповідачами суду відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України не подано. Пояснення представників відповідачів про дотримання вказаної норми Положення, з посиланням на те, що відповідач з 28.08.2007 року по 04.10.2007 року знав про своє можливе звільнення, не заслуговує на увагу, оскільки не ґрунтується на п. 64 Положення, яким встановлено обов'язок командування військовослужбовця повідомити його більш як за місяць саме про підготовку документів про звільнення, та не підтверджується ні змістом подання виконуючого обов'язки командира Військової частини 1241 від 28 серпня 2007 року, ні витягом з протоколу атестаційної комісії № 18 від 03.10.2007 року, а ні наказом про звільнення № 42-ос від 04.10.2007 року.

Частиною 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Абзацом 2 пункту 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України передбачено, що день припинення контракту визначається пунктом 11 цього Положення. Згідно п. 11 вказаного Положення, дія контракту припиняється, зокрема, у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків військової частини в разі дострокового розірвання контракту.

Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В розумінні ст. 3 КАС України рішення суб'єктів владних повноважень повинні прийматися (вчинятися) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, враховуючи, що відповідачами не доведено правомірність прийнятих ними наказів про звільнення позивача з військової служби та виключення зі списків особового складу військової частини 1241, суд дійшов висновку визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 04.10.2007 року за № 42 о/с щодо звільнення прапорщика ОСОБА_2, інструктора групи спеціалістів служби собак 24-го окремого батальйону управління в запас Збройних Сил України на підставі підпункту «є» пункту 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, та, відповідно, задовольнити позов в цій частині вимог. Окрім цього, враховуючи, що наказ командира Військової частини 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 10.10.2007 року за № 219 в частині виключення прапорщика ОСОБА_2 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 11 жовтня 2007 року прийнятий на підставі та на виконання наказу начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 04.10.2007 року за № 42 о/с, і саме з днем прийняття наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини чинне законодавство щодо порядку проходження військової служби пов'язує припинення трудових правовідносин, суд дійшов висновку, керуючись наданими йому ч. 2 ст. 162 КАС України повноваженнями, з метою повного захисту прав позивача в спірних правовідносинах, вийти за межі позовних вимог та визнати протиправним і скасувати вказаний наказ командира Військової частини 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 10.10.2007 року за № 219 в частині виключення прапорщика ОСОБА_2, інструктора групи спеціалістів служби собак, зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 11 жовтня 2007 року.

Пунктом 65 Положення передбачено, що в у разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту і звільнення незаконними військовослужбовець поновлюється на посаді, яку займав раніше, або на рівній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, враховуючи визнання судом протиправними наказів відповідачів про звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу військової частини, в якій він проходив військову службу, підлягає й задоволенню позов в частині поновлення позивача на військовій службі. Зокрема, слід поновити прапорщика ОСОБА_2 на посаді інструктора групи спеціалістів служби собак 24-го окремого батальйону Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, або іншій рівнозначній їй посаді, з 11 жовтня 2007 року.

Окрім цього, оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, то рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інструктора групи спеціалістів служби собак 24-го окремого батальйону Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, або іншій рівнозначній їй посаді, з 11 жовтня 2007 року, підлягає негайному виконанню.

Окрім цього, враховуючи, що позивачем не подано доказів понесення ним судових витрат у справі, то в суду відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України відсутні підстави для їх розподілу.

На підставі статті 124 Конституції України, керуючись статтями 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу начальника Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 04.10.2007 року за № 42 о/с щодо звільнення прапорщика ОСОБА_2 - інструктора групи спеціалістів служби собак 24-го окремого батальйону управління в запас Збройних Сил України на підставі підпункту «є» пункту 63 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини 1241 Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України від 10.10.2007 року за № 219 в частині виключення прапорщика ОСОБА_2, інструктора групи спеціалістів служби собак, зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 11 жовтня 2007 року.

Поновити прапорщика ОСОБА_2 на посаді інструктора групи спеціалістів служби собак 24-го окремого батальйону Управління Західного територіального командування Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, або іншій рівнозначній їй посаді, з 11 жовтня 2007 року.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Відповідно до статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Постанова набирає законної сили в порядку та строки, встановлені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя: Боршовський Т.І.

Постанова складена в повному обсязі 05.02.2014 року.