Вирок № 36987250, 25.12.2013, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 212/13254/2012

Провадження №11/772/880/2013

Категорія: 22

Головуючий у суді 1-ї інстанції Іванченко Я.М.

Доповідач :Кривошея А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2013 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого - судді Кривошеї А.І.

суддів Слободяна К.Б. та Спринчука В.В.

при секретарі Луполі М.А.

з участю прокурора Миколайчука Д.Г.

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції - Соловйова О.В., потерпілого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 червня 2013 року, яким засуджено:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вілєйка Мінської області, Республіка Білорусь, громадянина України, з вищою освітою, військового пенсіонера, учасника військових дій, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком терміном 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язано засудженого не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_5 126609,12грн. завданої матеріальної та 15000грн. - моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_2 в першій половині липня 2008 року, на автодорозі поблизу міста Коростень Житомирської області домовився з ОСОБА_4 придбати для нього в Іспанії автомобіль марки «MERSEDES-BENZ», 1998 року випуску за 9000 євро та тоді ж отримав від ОСОБА_4 кошти в сумі 9000 євро, а в кінці липня 2008 року - ще 3000 євро.

Після цього, 04.08.2008р. ОСОБА_2 з отриманими від ОСОБА_4 грошовими коштами в сумі 12000 євро на придбання автомобіля «MERSEDES-BENZ», та ще 4000 євро переданими йому ОСОБА_6, також на придбання в Іспанії автомобіля «PEUGEOT PARTNER», поїхав до Іспанії.

Однак в Іспанії ОСОБА_2 не придбавши ОСОБА_4 обіцяний автомобіль «MERSEDES-BENZ» та маючи умисел на заволодіння його грошовими коштами, умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою останнього, нічого не повідомивши ОСОБА_4, за його кошти придбав два інші автомобілі на своє ім'я та на ім'я ОСОБА_6, заволодівши таким чином грошовими коштами ОСОБА_4 на суму 12000 євро, що відповідно до курсу Національного банку України становить 94320грн.

Придбані в Іспанії два автомобілі «РЕUGEOT PARTNER» за 5390 євро один та 4 990 євро інший, ОСОБА_2 передав ОСОБА_7, а інший - гр. ОСОБА_8, в рахунок попередньо виниклої у ОСОБА_2 перед нею заборгованості.

Прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в своїй апеляції просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеному судом покарання ступеню тяжкості злочинів, обставинам справи та особі засудженого, внаслідок м'якості, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі.

На думку прокурора судом, при призначенні покарання не враховано, що засудженим не відшкодовано завданої злочином шкоди потерпілому та безпідставно визнано пом'якшуючими покарання обставинами вчинення злочину вперше та щире каяття, хоча ОСОБА_2 частково визнавав свою вину.

Потерпілий ОСОБА_4 в своїй апеляції також просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким застосувати більш суворе покарання передбачене ч. 3 ст. 190 КК України, пов'язане із позбавленням волі, оскільки ОСОБА_2 не розкаявся та не відшкодував завдану злочином шкоду.

Засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляції з доповненнями просить вирок суду скасувати за відсутності в його діях складу злочину, оскільки вважає що в його діях фактично вбачається невиконання ним зобов'язань перед потерпілим і відповідальність за це є цивільно-правова, а не кримінально карана. Ніякого умислу на заволодіння коштами потерпілого у нього не було. В нього виникло скрутне матеріальне становище, а тому не має змоги повернути борг. Судом же дана невірна оцінка доказів по справі.

Крім того, суд розглянув справу в порушення вимог ст.37 КПК 1960 року, оскільки остання передача коштів відбулась біля м.Броди Львівської області та в порушення вимог ст.64 КПК 1960 року суд не дослідив обставини, що передували передачі коштів.

Рішення суду в частині стягнення моральної шкоди є невмотивованим.

Засуджений ОСОБА_2 подав також заперечення на апеляції прокурора та потерпілого, в яких просить залишити їх без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та апеляцію потерпілого, з мотивів наведених в ній та заперечив проти апеляції засудженого; засудженого, який заперечував проти задоволення апеляцій прокурора та потерпілого та просив задовольнити свою апеляцію; перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та потерпілого слід задовольнити частково, а апеляцію засудженого - залишити без задоволення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 в шахрайському заволодінні грошовими коштами ОСОБА_4 на суму 12000 євро - є обґрунтованими та підтверджуються сукупністю досліджених доказів, яким дана належна оцінка у вироку і кваліфікація дій засудженого за ч. 3 ст. 190 КК України є правильною.

Розмір коштів, якими заволодів засуджений ніким не оспорюється.

Об'єктивна ж поведінка засудженого як під час скоєння злочину так і в послідуючому, спростовує його пояснення про відсутність умислу на заволодіння коштами потерпілого та є достатнім обґрунтування суб'єктивної сторони скоєного ним злочину. Так ОСОБА_2, зловживаючи довірою, ОСОБА_4, нічого останньому не повідомивши, за його кошти купив в Іспанії два автомобілі для ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а після повернення в Україну ОСОБА_2 роками уникав зустрічі з потерпілим.

Потерпілий детально та послідовно давав викривальні свідчення і жодних підстав сумніватись в їх правдивості у суду не було.

Твердження в апеляції засудженого про порушення судом вимог ст.37 КПК 1960 року не ґрунтуються на законі, оскільки в зазначеній статті КПК 1960 року вказано, що якщо місце вчинення злочину встановити не можна, то справа повинна бути розглянута судом в районі діяльності якого закінчено досудове слідство в даній справі.

Що стосується розміру стягнутої моральної шкоди, то він мотивований судом відповідно до вимог закону, а тому апеляційна скарга ОСОБА_2 - безпідставна і задоволенню не підлягає.

Однак вирок Вінницького міського суду від 21 червня 2013 року в частині неправильно застосування кримінального закону та безпідставного звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі ст.75 КК слід скасувати та постановити свій вирок.

Згідно ст. 65 КК суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом не дотримано вимог ст. 65 КК України та безпідставно визнано пом'якшуючими покарання обставинами, що ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав вину та щиро покаявся.

Оскільки притягнення до кримінальної відповідальності вперше є характеризуючою особу обставиною, а не пом'якшуючою його покарання, а інші, не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки засуджений не лише не відшкодував збитки, але й не визнавав навіть себе винуватим, тому ці пом'якшуючі його покарання обставина підлягає виключенню з вироку.

Крім того суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням належним чином це не мотивував, чим проігнорував роз'яснення Пленуму ВСУ, які містяться в п.9 постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Засуджений в скоєному не розкаявся, збитки потерпілому не відшкодував, пом'якшуючі покарання обставини відсутні, а тому колегія суддів вважає, що його звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України не відповідає особі засудженого та має бути реальним, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З врахуванням же особи засудженого, його характеристики, ОСОБА_2 розмір покарання слід визначити ближче до мінімального, передбаченого санкцією закону як і обрав місцевий суд, а тому вимоги апеляцій прокурора та потерпілого підлягають до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 378, 379 КПК 1960 року, п.10 розділу X1 «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а :

апеляції потерпілого та прокурора задовольнити частково, а апеляцію засудженого залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду від 21.06.13р., щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання - скасувати.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання обставинами, що пом'якшують покарання: притягнення до кримінальної відповідальності вперше, визнання вини та щире каяття.

ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 190 КК України призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

В строк відбуття покарання зарахувати час перебування під вартою з 19.01.2013 по 21.06.2013.

Запобіжний захід залишити попередній - підписку про невиїзд.

Врешті вирок залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення через Апеляційний суд Вінницької області.

Судді: (підписи)

А.І. Кривошея В.В. Спринчук К.Б. Слободян