Ухвала суду № 36962705, 04.02.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1007/12427/2012 Головуючий у І інстанції Кічинська О.Ф.Провадження № 11/780/76/14 Доповідач у 2 інстанції КапічонКатегорія 41 04.02.2014

УХВАЛА

Іменем України

30 січня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: Капічон О.М.

суддів: Ященко І.Ю., Авраменка М.Г.,

за участю прокурора: Красківського В.П.,

захисника: ОСОБА_1,

виправданих: ОСОБА_2, ОСОБА_4,

засудженого: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві в режимі відеоконференції справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 08 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженку м. Бровари Київської області, українку, громадянку України, з вищою освітою, розлучену, фізичну особу-підприємця, матір п'яти неповнолітніх дітей, проживаючу в АДРЕСА_1, раніше не судиму.

виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України за відсутністю події злочину,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженця м. Бровари Київської області, українця, громадянина України, з професійною технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого, останній раз 17.04.2012 Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.04.2012 і призначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Його ж виправдано за ч. 3 ст. 309 КК України за відсутністю події злочину. Постановлено відшкодувати: НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області судові витрати на проведення судово-хімічної експертизи № 589/х в сумі 337,68 гривень, на проведення судово-хімічної експертизи № 1529/х - 588, 48 гривень; НДЕКЦ при УМВС України на Південно-Західній залізниці судові витрати на проведення судово-хімічної експертизи № 396 в сумі 245 гривень,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження, уродженця м. Бровари Київської області, українця, громадянина України, з професійною технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого,

виправдано за ч. 3 ст. 309 КК України за відсутністю події злочину.

Вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що 29 грудня 2010 року, близько 15 години 30 хвилин він, перебуваючи на 95 кілометрі траси «Київ-Харків», у невстановленої досудовим слідством особи, за грошові кошти в сумі 2600 гривень незаконно придбав для особистого немедичного вживання ацетильований опій, який містився в пластиковій пляшечці. Незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, ОСОБА_3, на належному ОСОБА_4 автомобі марки «BMW-316 і», д.н.з. НОМЕР_1, перевіз його до Дарницького району м. Києва, де того ж дня, близько 20 години 20 хвилин, неподалік автозаправочної станції «Авіаком», що по вул. Харківське Шосе, 203 в м. Києві, був зупинений працівниками міліції,які в ході його поверхневого огляду виявили та вилучили пластикову пляшку з рідиною коричневого кольору, об'ємом 79,11 мл., яка в перерахунку на суху речовину становить 2,69 грами.

Крім того, в невстановлений день, всередині квітня 2012 року, в невстановлений час, ОСОБА_3, у невстановлений досудовим слідством особи та в невстановленому місці, без мети збуту незаконно придбав невстановлену кількість ацетильованого опію, здійснив його незаконне перевезення до місця проживання в АДРЕСА_3, де частину наркотичного засобу вжив, решту незаконно зберігав в одноразовому медичному шприці ємністю 5 мл. 19 квітня 2012 року ОСОБА_3 при керуванні автомобілем марки «Opel Vectra» д.н.з. НОМЕР_2 в с. Рожни Броварського району Київської області був затриманий співробітниками ВБНОН Даницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, доставлений до райвідділу міліції, розташованого по вул. Кошиця, 3 а в м. Києві, де в ході огляду вищевказаного транспортного засобу в період з 19 години 40 хвилин до 20 години 20 хвилин виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл. з рідиною коричневого кольору об'ємом 1,52 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,059 грами.

21 вересня 2012 року ОСОБА_3, в невстановлений час у м. Ніжин Чернігівської області, в невстановленої досудовим слідством особи, без мети збуту незаконно придбав близько 20 мл. ацетильованого опію в пляшці з полімерного матеріалу з написом «Аспекард-100», автомобілем марки «Opel Vectra» д.н.з. НОМЕР_2 незаконно перевіз його до м. Бровари Київської області, де особисто вжив частину наркотичного засобу. 22 вересня 2012 року, в період з 01 години 35 хвилин до 01 години 55 хвилин, неподалік будинку № 62 по вул. Київській у м. Бровари Київської області працівниками міліції був оглянутий автомобіль марки «Opel Vectra» д.н.з. НОМЕР_2, в ході якого виявлено та вилучено з транспортного засобу пляшку з полімерного матеріалу з написом «Аспекард-100» з темною рідиною об'ємом 5,8 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,4304 грами.

Крім того, вироком суду виправдано ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України за відсутністю події злочину, яка органами досудового слідства обвинувачувалася в тому, що 14 квітня 2012 року, в невстановлений час, біля ринку по вул. Короленка в м. Бровари Київської області, у невстановленої особи за грошові кошти в сумі 2500 гривень незаконно придбала ацетильований опій, який знаходився в скляній пляшечці місткістю 50 мл., громадським транспортом незаконно перевезла наркотичний засіб до місця проживання - будинку АДРЕСА_1, де зберігала з метою збуту. 18 квітня 2012 року, близько 17 години, ОСОБА_2 біля будинку АДРЕСА_1 незаконно збула ОСОБА_3. ацетильований опій масою 0,082 грами в рідині об'ємом 1,52 мл., за який отримала від останнього гроші в сумі 1000 гривень. Іншу частину наркотичного засобу залишила зберігати за місцем проживання з метою збуту. Крім того, 19 квітня 2012 року, в період часу з 21 години 30 хвилин до 21 години 45 хвилин, працівники міліції виявили в правій кишені спортивної куртки ОСОБА_2, яка перебувала в службовому кабінеті № 322 Дарницького РУ ГУ МВС України в Київській області, розташованого по вул. Кошиця, 3 а в м. Києві, та вилучила скляну пляшечку ємністю 100 мл. з написом «Panadol baby» з рідиною об'ємом 21,40 мл., маса ацетильованого опію, в якій в перерахунку на суху речовину становила 1,35 грами.

Також вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виправдані за ч.3 ст.309 КК України за відсутністю події злочину. Органом досудового слідства вони обвинувачувалися в тому, що, маючи не зняті на непогашені в установлено законом порядку судимості за вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, 21 вересня 2012 року, о 19 годині, власним автомобілем марки «Opel Vectra», д.н.з. НОМЕР_2 поїхали в м. Ніжин Чернігівської області, де у невстановленої досудовим слідством особи для особистого немедичного вживання, без мети збуту, кожний із них за грошові кошти в сумі 5250 гривень незаконно придбав по пляшечці ємністю 150 мл. з ацетильованим опієм. Зберігаючи наркотичний засіб при собі, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 здійснили його незаконне перевезення з місця придбання до м. Бровари Київської області. 22 вересня 2012 року, близько 0 години 10 хвилин, неподалік будинку № 62 по вул. Київській в м. Бровари Київської області був затриманий ОСОБА_3, під час особистого огляду якого виявлено та вилучено з правої кишені штанів скляну пляшечку об'ємом 150 мл. з написом «Перекис водню», частково заповнену рідиною коричневого кольору. Крім того, 22 вересня 2012 року, близько 01 години 35 хвилин, в ході огляду автомобіля марки «Opel Vectra», д.н.з. НОМЕР_2, під керування ОСОБА_3 працівниками міліції виявлено та вилучено з передній лівих дверцят пляшку з полімерного матеріалу з написом «Аспекард-100», частково заповнену рідиною коричневого кольору. 22 вересня 2012 року, близько 0 години 45 хвилин, під час оперативно-профілактичного відпрацювання, працівниками МВ ГУ МВС України в Київській області неподалік будинку № 62 по вул. Київській в м. Бровари Київської області був затриманий ОСОБА_4, під час особистого огляду якого виявлено та вилучено з нижньої білизни скляну пляшку об'ємом 150 мл. з написом «Перекис водню», частково заповнену рідиною коричневого кольору.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1529/х від 27 вересня 2012 року, вилучена у ОСОБА_3 в скляній пляшці і представлена на дослідження речовина коричневого кольору об'ємом 118 мл. містить ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,2572 грами; рідина коричневого кольору об'ємом 5,8 мл. в пляшці з полімерного матеріалу містить ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,4304 грами. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1528/х від 27.09.2012 вилучена в ОСОБА_4 і представлена на дослідження рідина коричневого кольору об'ємом 113 мл. містить ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10.7802 грами.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасував, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. В обґрунтування апеляції посилається на те, що суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, які були повторно допитані в судовому засіданні і повідомили про дійсні обставини виявлення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та їх доставки до Дарницького РВ ГУ МВС України в м. Києві, що підтверджується матеріалами справи. Також, поза увагою суду залишилися матеріали службового розслідування за заявою ОСОБА_2, за результатами якого порушень закону з боку працівників ВБНОН не виявлено. Окрім цього, судом безпідставно покладено в основу вироку змінені в судовому засіданні покази ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Разом з тим, засуджуючи ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 309 КК України за умов виправдання ОСОБА_2 судом не встановлено часу, місця вчинення злочину, особи, у якої він придбав наркотичний засіб. Крім цього, судом залишено поза увагою протоколи огляду місця події від 22.09.2012, де зазначено, що у ході вказаних слідчих дій вилучалися відбитки пальців рук та самі пляшки, де були виявлені ці відбитки, які були опечатані, і свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 затвердили цей факт серед інших учасників своїми підписами. Також, місце проведення огляду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зазначено в протоколі, та огляд їх речей і автомобіля проводився за їх згоди. Окрім цього, факт перебування мобільного телефону з підключеним номером НОМЕР_3 у ОСОБА_4, в період з 17 години 59 хвилин 21 вересня 2012 року до затримання 22 вересня 2012 року, судом не перевірявся.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який повністю підтримав подану апеляцію, просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд; думку захисника, який заперечував проти поданої апеляції, вважав вирок суду законним та обґрунтованим; думку виправданих і засудженого, які в дебатах та останньому слові просили залишити вирок суду без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення; обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення зі слідуючих підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_3 у вчиненні зазначеного у вироку суду злочину за ч.2 ст.309 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам щодо нього суд дав належну юридичну оцінку, вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України.

Суд, призначаючи покарання ОСОБА_3. врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, є інвалідом 2 групи внаслідок захворювання на туберкульоз, визнав вину за ч.2 ст.309 КК України, у вчиненому щиро розкаявся. Колегія суддів, враховуючи наведене вважає, що призначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_3 та попередження нових злочинів.

Щодо незаконного, на думку прокурора, виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

В своїй апеляції прокурор посилається на ту обставину, що покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9, а також протокол огляду місця події від 19.04.2012 року; протокол огляду та вилучення від 19.04.2012 року у ОСОБА_2 в службовому кабінеті № 322 Дарницького РУГУ скляної пляшечки з рідиною темного кольору; виписка з журналу обліку доставлених, роздруківка телефонних розмов узгоджуються між собою, підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами і повинні слугувати як доках вини виправданої.

Однак, з такими висновками прокурора не можливо погодитися, оскільки, як вірно зазначив у вироку суд, показання зазначених свідків про те, що їх поїздці в с. Літочки та затриманню ОСОБА_2 передувало затримання в місті Києві ОСОБА_3 вилучення з його автомобіля наркотичного засобу та повідомлення останнього про місце його придбання, спростовуються матеріалами справи.

Зокрема, дані про огляд автомобіля «Опель Вектра» н/з НОМЕР_2, який відбувався з 19 - 40 год. до 20 - 20 год. 19.04.2012 року суперечать записам в журналі обліку доставлених до Дарницького РУГУ, відповідно до яких ОСОБА_2 доставлена до райвідділу міліції о 18 - 50 год. 19.04.2012 року, а ОСОБА_3 також у статусі затриманого - о 18 - 55 годині 19.04.2012 року / том 4 а.с. 109 - 110/, а також роздруківці телефонних з»єднань «Київстар» про те, що абонент НОМЕР_4, яким станом на 19.04.2012 року користувалася ОСОБА_2, після 17 години 30 хвилин 19.04.2012 року пересувався з села Літочки та з 19 - 08 години знаходився по вулиці Кошиця, 3 в місті Києві за місцем розташування Дарницького РУГУ / том 4 а.с. 158 - 159/.

Із вищевикладеного вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 одночасно були доставлені до Дарницького РУГУ, що спростовує версію працівників міліції, викладену ними в їх показах як на досудовому слідстві, так і в суді щодо послідовності їх дій, направлених на затримання ОСОБА_2.

Крім того, відповідно до процесуальних документів, складених працівниками ВБНОН, ОСОБА_3 був затриманий о 19 - 10 год. 19.04.2012 року на проспекті Бажана в місті Києві, а ОСОБА_2 о 20 год. 30 хвилин 19.04.2012 року по АДРЕСА_1

В даних слідчих діях приймали участь ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 Ці ж відомості були внесені до книги обліку осіб, які поміщені до кімнати для затриманих та доставлених до чергової частини Дарницького РУГУ / том 4 а.с.55 - 56/.

Як зазначила в своїх показах свідок ОСОБА_11 вона, працюючи слідчим та перебуваючи на добовому чергуванні 19.04.2012 року після 21 години на прохання працівників ВБНОН Дарницького РУГУ проводила поверхневий огляд ОСОБА_2. З кишені спортивної кофти вона витягла скляну пляшечку з - під лікарського засобу «Панадол» з темною рідиною, про що склала процесуальний документ і опечатала речовий доказ.

Ці покази підтвердили і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 додавши при цьому, що відбитки пальців з пляшечки не бралися.

Як на доказ вини ОСОБА_2 орган досудового слідства послався також на протокол огляду і вилучення у останньої 19.04.2012 року пляшки з етикеткою «Панадол», висновок експертизи про те, що вилучена рідина містить ацетильований опій.

ОСОБА_2 в період часу з 21 год. 30 хвилин до 21 години 45 хвилин піддавалася особистому огляду в порядку ст.ст.264, 265 КУпАП.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь - які докази про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, хоча остання 19.04.2012 року була примусово доставлена співробітниками ВБНОН із села Літочки до РВ.

Враховуючи наведене, суд вірно визнав незаконним проведення огляду особи і недопустимим складений при цьому процесуальний документ.

Доводи прокурора про правомірне затримання ОСОБА_2 в порядку ч.3 ст.263 КУпАП при умові повідомлення ОСОБА_3 про придбання ним 18.04.2012 року та наміру придбання 19.04.2012 року у ОСОБА_2 наркотичного засобу суперечать вищеперерахованим матеріалам справи.

Як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 неодноразово заявляли, що під час перебування їх в Дарницькому РУГУ з 19.04.2012 по 21.04.2012 року ОСОБА_2 визнавала себе винною, а ОСОБА_3 вказував на придбання наркотичного засобу у останньої, оскільки щодо них застосовувалися незаконні методи ведення слідства, а саме фізичне насилля.

Такі показання виправданих підтверджуються актами судово - медичного обстеження №№ 31, 32 від 23.04.2012 року відповідно до яких у ОСОБА_2. та ОСОБА_3 виявлені численні садна, синці та кровонапливи, які можуть відповідати строку 19.04.2012 року та обставинам, вказаним освідуваними / том 4 а.с.117 - 120/.

Колегія суддів знаходить безпідставним посилання в апеляції прокурора на лист начальника Управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУ МВС України в місті Києві / том 4 а.с.115/ від 08.05.2012 року, згідно якого за зверненням ОСОБА_2 було проведено службове розслідування і порушень чинного законодавства з боку окремих працівників ВБНОН Дарницького РУ ГУ не встановлено, оскільки така відповідь суперечить вимогам ст.ст.94, 97 КПК України / 1960 року/.

При цьому колегія суддів зазначає, що спростувати в даному випадку заяви ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про побиття їх саме працівниками міліції належало б прокуророві, якщо в нього виникли сумніви щодо зазначених обставин.

З огляду на наведене, суд першої інстанції правомірно виправдав ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України за відсутністю події злочину.

В апеляції прокурор посилається на не встановлення судом часу, місця вчинення злочину ОСОБА_3, за який його було засуджено при умові виправдання ОСОБА_2. Однак, суд у вироку зазначив, що в середині квітня 2012 року ОСОБА_3 у невстановленої досудовим слідством особи в невстановленому місці незаконно придбав невстановлену кількість ацетильованого опію.

Що стосується незаконного, на думку прокурора, виправдання судом ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Орган досудового слідства як на доказ вини останніх послався на : показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8; протоколи огляду місця події від 22.09.2012 року про вилучення у ОСОБА_3 пляшечки з рідиною коричневого кольору з правої кишені джинсів; вилучення у ОСОБА_4 з нижньої білизни скляної пляшечки з рідиною коричневого кольору; висновки судово - хімічних експертиз; протоколи огляду речових доказів: висновки дактилоскопічних експертиз.

Однак, як пояснив свідок ОСОБА_14, при зупинці автомобіля «Опель - Вектра» співробітники спец підрозділу «Беркут» витягли ОСОБА_3 з транспортного засобу, поклали їх на землю, застосувавши наручники, обидва затриманих пручалися, при цьому в ОСОБА_4 розбилася голова. Потім підсудних помістили до їх же автомобіля та для зручності проведення огляду всі переїхали на ділянку місцевості за другим світлофором, де слідчий діставав з одягу затриманих однакові скляні пляшечки, про що був складений протокол.

Аналогічні покази в частині переміщення затриманих до «заїзного карману», розташованого за 300 - 400 м від місця зупинки і подальшого огляду також давали і свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16, що спростовує показання свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 про огляд затриманих на місці їх зупинки.

Допитані свідки з боку обвинувачення підтвердили про заподіяння ОСОБА_4 тілесних ушкоджень в ділянці голови та незаконне проникнення до салону автомобіля «Опель - Вектра».

Як вірно зазначив у вироку суд, показання свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, та ОСОБА_14 про затримання ОСОБА_3 з метою перевірки отриманої інформації про можливість наявності у них наркотичних засобів суперечить показанням свідків ОСОБА_19., ОСОБА_20, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відповідно до яких останні були повідомлені про необхідність вилучення у конкретних осіб наркотичних засобів до їх офіційного виявлення.

Огляд ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно до протоколу огляду місця події 22.04.2012 року було здійснено згідно до вимог ст.ст.190 - 193 КПК України і під час зазначеного огляду було вилучено у кожного з них скляні пляшечки з рідиною коричневого кольору / том 3 а.с. 18 - 19, 21 - 22/.

Однак, відповідно до ч.2 ст.190 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках можу бути проведений до порушення кримінальної справи, однак об'єктами огляду є місцевість, приміщення, предмети та документи. Здійснення огляду особи було б можливе лише в порядку ст.264 КУпАП в разі вчинення нею адміністративного правопорушення.

Колегія суддів вважає вірним неприйнятність як доказів на підтвердження вини ОСОБА_3 за ч.3 ст.309 КК України протокол огляду місця події, протокол огляду речових доказів та висновки дактилоскопічних експертиз, оскільки визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані з дотриманням норм КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність події злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України щодо ОСОБА_2 та за ч.3 ст.309 КК України щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4

До такого висновку колегія суддів приходить внаслідок аналізу всіх досліджених доказів в їх сукупності, яким судом була надана належна оцінка.

Наведені в апеляції прокурора доводи не ставлять під сумнів законність і обґрунтованість вироку, а тому його апеляція не підлягає до задоволення.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України / 1960 року/ колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 08 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - залишити без зміни.

С У Д Д І :

_____ ______ ____

/ Капічон О.М. / / Ященко І.Ю. / / Авраменко М.Г./