Постанова № 36877158, 28.01.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2014 р. Справа№ 910/5552/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Копитової О.С.

Шипка В.В.

за участі представників сторін:

від відповідача-1 (апелянта) Коровін А.А., довір. №593/8 від 17.04.2013р.

Картушин Д.М., довір. б/н від 10.04.2013р.

від позивача Вітомськов В.І., довір. б/н від 16.04.2013р.

Іщук М.М., довір. б/н від 02.04.2013р.

від відповідача-2 Потоцький М.Ю., довір. №2-8/3908 від 23.05.2013р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю

"ФАРМА СТАРТ"

на ухвалу господарського суду міста Києва

від 12.12.2013 року

у справі № 910/5552/13 (головуючий суддя: Бойко Р.В.;

судді: Бондарчук В.В.,

Стасюк С.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київський вітамінний завод"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "ФАРМА СТАРТ",

2) Державної служби інтелектуальної власності України,

3) Міністерства охорони здоров`я

про визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів і послуг

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13 задоволено заяву публічного акціонерного товариства "Київський вітамінний завод" про вжиття заходів до забезпечення позову; заборонено Державній службі інтелектуальної власності України приймати рішення про внесення будь-яких змін та вносити зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг щодо свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол", зокрема зміни, які стосуються дострокового припинення дії свідоцтва та зміни власника свідоцтва; заборонено товариству з обмеженою відповідальністю "ФАРМА СТАРТ" реалізацію лікарського засобу під торгівельною маркою "Корментол", інше.

Не погоджуючись з ухвалою, товариство з обмеженою відповідальністю "ФАРМА СТАРТ" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13 скасувати в частині заборони товариству з обмеженою відповідальністю "ФАРМА СТАРТ" здійснювати використання на території України знаку для товарів і послуг "Карментол".

Наводячи підстави, з яких товариством з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "ФАРМА СТАРТ" порушено питання про перегляд оскаржуваної ухвали господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13, у змісті апеляційної скарги зазначено про порушення судом норм матеріального та процесуального права. Скаржник посилався на те, що заходи по забезпеченню позову є ідентичними позовним вимогам і є вирішенням спору по суті до набрання рішенням господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у цій справі законної сили, вказував, що зазначене унеможливлює забезпечення фактичного виконання судового рішення. Посилався на те, що заявою про забезпечення позову не обґрунтовується наявність фактичних обставин, які вимагають застосування обраного заходу забезпечення позову, у заяві відсутні будь-які посилання на утруднення чи неможливість виконання рішення суду про зобов'язання припинення використання у господарській діяльності позначення «Корментол» шляхом забезпечення у вигляді заборони ТОВ "ФАРМА СТАРТ" використовувати належних йому виключних прав інтелектуальної власності на знак «Корментол» за свідоцтвом №146798. Вказував на те, що до набрання чинності рішенням господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у цій справі здійснено втручання в господарську діяльність ТОВ "ФАРМА СТАРТ", наслідком якого може бути припинення такої діяльності в частині будь-якого використання належного ТОВ "ФАРМА СТАРТ" знака «Корментол», інше.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2014р. апеляційну скаргу ТОВ "ФАРМА СТАРТ" на ухвалу господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13 прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 28.01.2014р.

24.01.2014р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) "Київський вітамінний завод" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому викладено заперечення обґрунтованості наведених у скарзі доводів, вказано на те, що у поданій раніше заяві від 18.04.2013р. про забезпечення позовної заяви №17/381 від 15.03.2013р. містяться докази наявності фактичних обставин, з якими пов'язується необхідність застосування забезпечення позову, вказано на те, що здійснення ТОВ «ФАРМА СТАРТ» реалізації лікарського засобу «Корментол» об'єктивно унеможливить виконання рішення господарського суду у цій справі. Зміна власника свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг «Корментол» та/або дострокове припинення дії свідоцтва із вчиненням подальших пов'язаних із цим дій, до вирішення судової справи №910/5552/13 по суті, унеможливить виконання рішення господарського суду у цій справі, оскільки, разом із вчиненням відповідних дій змінюється предмет позову.

В судовому засіданні представники ТОВ «ФАРМА СТАРТ» підтримали вимоги та доводи, зазначені в поданій апеляційній скарзі, просили суд скаргу задовольнити з викладених у ній підстав. Представники ПАТ "Київський вітамінний завод" заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на її необґрунтованість та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженої ухвали. Представник Державної служби інтелектуальної власності України підтримав апеляційну скаргу та просив суд скаргу задовольнити з викладених у ній підстав.

Представник Міністерства охорони здоров`я України в судове засідання не з'явився, про причини не направлення (неявки) повноважного представника в судове засідання сторона суд не повідомила. Зважаючи на наявність у справі доказів повідомлення про дату та місце судового засідання, враховуючи обмеженість строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вирішив за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника Міністерства охорони здоров`я України.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та відзиву, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ТОВ "ФАРМА СТАРТ" підлягає залишенню без задоволення, ухвала на ухвалу господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13 - без змін з огляду на наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ "Київський вітамінний завод" звернулось до господарського суду міста Києва із позовом до ТОВ "ФАРМА СТАРТ", Державної служби інтелектуальної власності, Міністерства охорони здоров'я України про: визнання недійсним повністю свідоцтва України № 146798 від 25.10.2011 р. на знак для товарів і послуг "Корментол"; зобов'язання Державної служби інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про визнання недійсним свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол" та опублікувати в офіційному бюлетені "Промислова власність" відомості про визнання недійсним повністю свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол"; визнання недійсним наказу Міністерства охорони здоров'я України №503 від 09.07.2012р. "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів та внесення змін у реєстраційні матеріали" в частині державної реєстрації лікарського засобу "Корментол", капсули м'які по 100 мг №15 у блістерах; №15 (15х1), №30 (15х2) у блістерах, заявник ТОВ "ФармаСтарт", реєстраційне посвідчення №UA/12345/01/01; зобов'язання ТОВ "ФАРМА СТАРТ" вилучити з комерційного обігу лікарський засіб з незаконно використаним позначенням "Корментол" та знищити упаковки та/або блістери лікарського засобу, маркованим позначенням "Корментол"; зобов'язання ТОВ "ФАРМА СТАРТ" припинити використання у своїй господарській діяльності "Корментол", зокрема, у торговій назві лікарського засобу "Корментол", капсули м'які по 100 мг №15 у блістерах; №15 (15х1), №30 (15х2) у блістерах, заявник ТОВ "ФАРМА СТАРТ", реєстраційне посвідчення №UA/12345/01/01, а також шляхом нанесення позначення "Корментол" на упаковку цього лікарського засобу, вивіски, пов'язаних з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13 позов ПАТ "Київський вітамінний завод" задоволено частково. Визнано недійсним повністю свідоцтво України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол". Зобов'язано Державну службу інтелектуальної власності України (03035, м. Київ, вул. Урицького, 45, ідентифікаційний код 37552556) внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг про визнання недійсним свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол" та опублікувати в офіційному бюлетені "Промислова власність" відомості про визнання недійсним повністю свідоцтва України №146798 від 25.10.2011 р. на знак для товарів і послуг "Корментол". Зобов'язано ТОВ "ФАРМА СТАРТ " (03124, м. Київ, бульв. І.Лепсе, 8, ідентифікаційний код 30117001) припинити використання у своїй господарській діяльності "Корментол", зокрема, у торговій назві лікарського засобу "Корментол", капсули м'які по 100 мг №15 у блістерах; №15 (15х1), №30 (15х2) у блістерах, заявник ТОВ "ФАРМА СТАРТ", реєстраційне посвідчення №UA/12345/01/01, а також шляхом нанесення позначення "Корментол" на упаковку цього лікарського засобу, вивіски, пов'язаних з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

В матеріалах справи наявне клопотання ПАТ "Київський вітамінний завод" №17/574 від 17.04.2013р. про забезпечення позовної заяви №17/381 від 15.03.2013р. про визнання недійсним повністю свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів та послуг «Корментол» та захист прав інтелектуальної власності, подане до суду першої інстанції 18.04.2013 р., в якому ПАТ "Київський вітамінний завод" просив суд винести ухвалу про забезпечення позову, якою заборонити Державній службі інтелектуальної власності України, до винесення рішення суду у судовій справі №910/552/13 та набрання ним законної сили, вносити зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів та послуг щодо свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол", зокрема зміни, які стосуються дострокового припинення дії свідоцтва та зміни власника свідоцтва. В судовому засіданні суду першої інстанції 12.12.2013р. представник ПАТ "Київський вітамінний завод" подав заяву про внесення змін до раніше поданого клопотання про забезпечення позову від 17.04.2013р. та просив суд з метою забезпечення позову заборонити ТОВ "ФАРМА СТАРТ" реалізацію лікарського засобу під торговельною маркою "Корментол". Клопотання було обгрунтоване наявністю обставин, які можуть зумовити утруднення або неможливість виконання рішення господарського суду по суті вимог, наведено відповідні обставини та зазначено про наявність доказів порушення прав інтелектуальної власності ПАТ "Київський вітамінний завод" на торговельну марку "Корвалмент" та доказів того, що ТОВ "ФАРМА СТАРТ" вже здійснюється реалізація лікарських засобів, маркованих торговельною маркою "Корментол", наведено відповідні докази.

Порівнюючи позовні вимоги із заходами забезпечення позову, слід відзначити необґрунтованість твердження апелянта про їх ідентичність. Розглядаючи зміст цих вимог та заходів, слід вказати, що предметом судового розгляду (спору) є дійсність (недійсність) свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол", безпосередньо пов'язані із цим вимоги щодо зобов'язання Державної служби інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України внести відповідні зміни до Державного реєстру свідоцтв України, визнання недійсним наказу Міністерства охорони здоров'я України №503 від 09.07.2012р. "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів та внесення змін у реєстраційні матеріали" в частині державної реєстрації лікарського засобу "Корментол", а також зобов'язання ТОВ "ФАРМА СТАРТ" вилучити з комерційного обігу лікарський засіб з незаконно використаним позначенням "Корментол" та знищити упаковки та/або блістери лікарського засобу, маркованим позначенням "Корментол". Тоді як застосовані судом заходи по забезпеченню позову щодо заборони Державній службі інтелектуальної власності України вносити зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів та послуг щодо свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол", зокрема, зміни, які стосуються дострокового припинення дії свідоцтва та зміни власника свідоцтва, заборони ТОВ "ФАРМА СТАРТ" реалізації лікарського засобу під торговельною маркою "Корментол", є тим засобом, що попереджує ускладнення та забезпечує можливість виконання рішення господарського суду у частині заявлених вимог, такі заходи є похідними від змісту позовних вимог та направлені на забезпечення позову, попередження можливих порушень прав однієї з сторін у справі та зловживання процесуальними правами іншими учасниками судового провадження, невжиття таких заходів може призвести як до відкидання підстав заявлених позовних вимог в процесі перегляду рішення суду, що має відповідні правові наслідки для заявника, так і вчинення ТОВ "ФАРМА СТАРТ" триваючого порушення прав інтелектуальної власності.

У відповідності до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Позов забезпечується: накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві; забороною відповідачеві вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту (ст. 67 Господарського процесуального кодексу України).

Постановою пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", з метою однакового і правильного застосування законодавства щодо забезпечення позову господарським судам надані низька роз'яснень. Як зазначено у змісті постанови, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії. Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості. Господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Слід зазначити, що суд першої інстанції доречно вказував, що у відповідності до ч. 7 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" власник свідоцтва може передавати будь-якій особі право власності на знак повністю або відносно частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг, на підставі договору. За змістом ч. 1 ст. 18 Закону власник свідоцтва в будь-який час може відмовитися від нього повністю або частково на підставі заяви, поданої до Установи. ТОВ "ФАРМА СТАРТ" як власник свідоцтва України № 146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол", може передати право власності на відповідне свідоцтво іншій особі, а також має право відмовитися від нього повністю або частково. В той же час, у випадку відчуження знака до набранням законної сили рішенням у даній справі, ТОВ "ФАРМА СТАРТ" вже не являтиметься власником знака і в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг буде зазначено іншу особу - нового власника знака. Слід звернути увагу, що зміст підготовчих дій, з метою вчинення відповідного правочину, складається лише з укладення відповідного правочину (подання заяви), тоді як виявлення ознак готування до таких дій безпосередньо пов'язано із визначення наміру сторони.

Відтак, у разі настання зазначених вище обставин, задоволення позовних вимог та визнання недійсним свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол", Державна служба інтелектуальної власності об'єктивно не матиме можливості виконати таке рішення суду, оскільки у Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг будуть відомості про особу, якій передано право власності на відповідне свідоцтво, а не відомості про ТОВ "ФАРМА СТАРТ", як власника свідоцтва на момент подання позову та порушення провадження по справі, або взагалі будуть відсутні відомості про знак. Крім того, у випадку відчуження знака фізичній особі, розгляд цієї справи не буде підвідомчий господарському суду.

Як зазначено в п. 88 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", у справах, пов'язаних з визнанням охоронних документів недійсними, можливе застосування заходів до забезпечення позову (статті 66, 67 ГПК) у вигляді заборони відповідачеві - володільцеві спірного документа передавати будь-якій особі (особам) право власності на об'єкт інтелектуальної власності та/або надавати будь-якій особі (особам) дозвіл (видавати ліцензію) на використання об'єкта інтелектуальної власності; заборони Державній службі інтелектуальної власності України приймати рішення про внесення будь-яких змін до Державного реєстру патентів/свідоцтв України стосовно даного об'єкта інтелектуальної власності, вносити відповідні зміни до даного Реєстру та здійснювати пов'язані з цим публікації в офіційному бюлетені "Промислова власність". Такі заходи мають на меті, зокрема, запобігти невиправданому розширенню кола осіб, прав та інтересів яких стосуватиметься судове рішення, а відтак - утрудненню чи неможливості виконання цього рішення.

Отже, враховуючи, що ТОВ "ФАРМА СТАРТ" як власник свідоцтва на знак для товарів та послуг "Корментол" може передати право власності на свідоцтво іншій особі, що в свою чергу, призведе до утруднення чи неможливості виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції та вважає обґрунтованими доводи про необхідність вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Державній службі інтелектуальної власності України приймати рішення про внесення будь-яких змін до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг щодо свідоцтва України № 146798 від 25.10.2011р.

Однією із заявлених позовних вимог є вимога про визнання недійсним наказу Міністерства охорони здоров'я України № 503 від 09.07.2012р. "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів та внесення змін у реєстраційні матеріали" в частині державної реєстрації лікарського засобу "Корментол", капсули м'які по 100 мг № 15 у блістерах; № 15 (15х1), № 30 (15х2) у блістерах, заявник ТОВ "ФАРМА СТАРТ", реєстраційне посвідчення № UA/12345/01/01. Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду також погоджується з висновком суду першої інстанції, що у випадку задоволення позовних вимог в цій частині, з моменту визнання недійсними наказу про реєстрацію вказаних лікарських засобів лікарські засоби будуть заборонені до застосування в Україні, а тому виконання рішення суду потребуватиме вчинення дій стосовно невизначеного кола інших осіб, які до того ж вправі будуть посилатися на те, що легітимно придбали товар (лікарські засоби) і можуть здійснювати його подальший продаж. Таким чином, необхідним буде докласти значних зусиль та витрат для вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених з порушенням права позивача, та знищення таких товарів, що, в свою чергу, свідчить про утруднення виконання рішення суду у випадку задоволення позовних вимог, а тому слід погодитись із висновком суду першої інстанції і щодо обгрунтованості заяви в частині вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони ТОВ "ФАРМА СТАРТ" реалізації лікарського засобу під торговельною маркою "Корментол".

Слід вказати, що зазначаючи вимоги апеляційної скарги, скаржник просив суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині заборони ТОВ "ФАРМА СТАРТ" здійснювати використання на території України знаку для товарів і послуг "Карментол", проте, резолютивна частина оскаржуваної ухвали містить вказівку щодо заборони ТОВ "ФАРМА СТАРТ" здійснювати реалізацію лікарського засобу під торгівельною маркою "Корментол", тобто заборони вчинювати конкретні визначені ухвалою певні дії, що відповідають змісту заяви ПАТ "Київський вітамінний завод" про застосування заходів забезпечення позову (з урахуванням уточнень). Таким чином, зазначені ТОВ "ФАРМА СТАРТ" вимоги частково виходять за межі предмету розгляду вимог судом першої інстанції, що згідно із ч. 3 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у відповідній частині вимог, тягне за собою відповідні процесуальні наслідки, якими є неприйняття та нерозглядання вимог, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо оскарження ухвали суду першої інстанції в частині встановленої судом заборони товариству з обмеженою відповідальністю "ФАРМА СТАРТ" здійснювати реалізацію лікарського засобу під торгівельною маркою "Корментол", колегія суддів співвідносить їх позовними вимогами у відповідній частині, а саме щодо зобов'язання ТОВ "ФАРМА СТАРТ" припинити використання у своїй господарській діяльності "Корментол", зокрема, у торговій назві лікарського засобу "Корментол", капсули м'які по 100 мг №15 у блістерах; №15 (15х1), №30 (15х2) у блістерах, заявник ТОВ "ФАРМА СТАРТ", реєстраційне посвідчення №UA/12345/01/01, а також шляхом нанесення позначення "Корментол" на упаковку цього лікарського засобу, вивіски, пов'язаних з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет; зобов'язання ТОВ "ФАРМА СТАРТ" вилучити з комерційного обігу лікарський засіб з незаконно використаним позначенням "Корментол" та знищити упаковки та/або блістери лікарського засобу, маркованим позначенням "Корментол".

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду констатує наявність зв'язку між обраним заходом до забезпечення позову і предметом відповідної позовної вимоги, спроможністю такого заходу забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову (принаймні може попередити його невиконання), імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, що в тому числі може бути пов'язано із реалізацію лікарського засобу "Корментол" третіми особами, факти здійснення якої також визнані представником ТОВ "ФАРМА СТАРТ" в судовому засіданні 28.01.2014р. суду апеляційної інстанції, у тому числі і після набуття чинності рішення по суті позовних вимог у справі, колегія суддів враховує наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування обраного виду забезпечення позову, підтверджені доказами, що містяться в матеріалах справи, у тому числі доданими до клопотання про забезпечення позову. Переглядаючи оскаржувану ухвалу суду першої інстанції у відповідній частині вимог, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що у вирішенні питання про забезпечення позову місцевий господарський суд здійснив належну оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову, забезпечення збалансованості інтересів сторін та відповідності заходу вимогам, на забезпечення яких він вжитий, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просив заявник, з майновими наслідками заборони ТОВ "ФАРМА СТАРТ" вчиняти певні дії, зокрема, щодо продажу лікарського засобу, маркованого позначенням "Корментол" і застосував такий спосіб забезпечення, що відповідає мнімальному з достатніх. Суд вважає, що обрані заходи до забезпечення позову не можуть мати наслідком повне припинення господарської діяльності ТОВ "ФАРМА СТАРТ" і така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного товариству майна чи зниження його вартості, адже, як і зазначено представником ТОВ "ФАРМА СТАРТ" в судовому засіданні 28.01.2014р. суду апеляційної інстанції, залишки лікарського засобу, маркованого позначенням "Корментол", станом на теперішній час, не реалізовуються ТОВ "ФАРМА СТАРТ", а зберігаються, реалізація лікарського засобу, маркованого позначенням "Корментол" не є єдиним видом діяльності ТОВ "ФАРМА СТАРТ". Слід також вказати, що оскаржувана ухвала про забезпечення позову була винесена при вирішенні спору по суті (рішення господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13), що за змістом ч. 3 п. 9 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" і не виключає застосування заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог.

Доречним також вбачається зазначити, за змістом мотивувальної частини рішення господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13 господарським судом міста Києва було встановлено, що ПАТ "Київський вітамінний завод" є власником свідоцтва України №29410 від 15.01.2003р. на знак для товарів та послуг "Корвалмент", зареєстрований для товарів 5 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг для реєстрації знаків (далі - МКТП): "заспокійливі препарати; ліки для людини; фармацевтичні препарати". 17.11.2010р. ТОВ "ФАРМА СТАРТ" було подано до Державної служби інтелектуальної власності заявку №m201017960 на словесне позначення "Корментол" відносно товарів 5 класу МКТП. Спір у справі виник у зв'язку з наявністю підстав, за твердженням ПАТ "Київський вітамінний завод", для визнання недійсним свідоцтва України №146798 від 25.10.2011р. на знак для товарів і послуг "Корментол" через невідповідність знака для товарів і послуг умовам надання правової охорони та ухвалою господарського суду міста Києва від 20.06.2013р. у справі №910/5552/13 було призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. За результатами проведення комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності було встановлено, що знак для товарів та послуг "Корментол" (який належить ТОВ "ФАРМА СТАРТ") за свідоцтвом України №146798 від 25.10.2011р. є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "Корвалмент" (який належить ПАТ "Київський вітамінний завод"), а також те, що знак для товарів та послуг "Корментол" за свідоцтвом України №146798 від 25.10.2011р. є таким, що може ввести в оману щодо товару, який маркований знаком "Корвалмент", та щодо особи, яка виробляє товари, марковані знаком "Корвалмент", про що зазначено у висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №7715/13-53/11278/13-53 від 31.10.2013р.

У зв'язку з наведеним вище, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга ТОВ "ФАРМА СТАРТ" підлягає залишенню без задоволення, а ухвала господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13 винесена із повним та усебічним дослідженням обставин справи, правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, і підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу господарського суду міста Києва від 12.12.2013р. у справі №910/5552/13 залишити без змін, апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ФАРМА СТАРТ" залишити без задоволення.

Повне рішення складено 30.01.2014р.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді О.С. Копитова

В.В. Шипко