Ухвала суду № 36795563, 22.01.2014, Юзівський районний суд міста Донецька (до 25.04.2025 - Ворошиловський районний суд м. Донецька)

255/16221/13-к

УХВАЛА

Іменем України

22 січня 2014 року

Слідчий суддя Ворошиловського районного суду міста Донецька Федорова О.Ф.,

при секретарі Бородак Г.В.,

за участі:

скаржника ОСОБА_1

прокурора Діденка С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань Ворошиловського районного суду м. Донецька скаргу ОСОБА_1 на постанову старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Донецької області Пірго Г.М. про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні № 42012050860000007 від 19.12.2012 року, -

ВСТАНОВИВ:

До Ворошиловського районного суду м. Донецька звернулась ОСОБА_1 на постанову старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Донецької області Пірго Г.М. від 05.11.2013 року про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні № 42012050860000007 від 19.12.2012 року.

В своїй скарзі заявник вказує, що в провадженні старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Донецької області Пірго Г.М. знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42012050860000007 від 19.12.2012 року, за ч.1 ст.365 КК України за фактом перевищення службових повноважень працівниками ВПМ ДПІ в Кіровському районі м. Донецька.

Вказане кримінальне провадження було відкрито за її заявою, в якій вказувала про вчинене відносно неї кримінальне правопорушення службовими особами ВПМ ДПІ в Кіровському районі м. Донецька, які 13 лютого 2008 року, приблизно о 18 годині, увійшли в приватне приміщення, розташоване за адресою АДРЕСА_1, де знаходилось Приватне Підприємство «ІНФОРМАЦІЯ_1», де у той час перебувала громадянка ОСОБА_3, яка не була працівником ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», провели там обшук та вилучили всі наявні у приміщені лікеро-горілчані та тютюнові вироби, склавши опис вилученого. При цьому, останні не пред'явили постанови на обшук та виїмку, не склали протокол обшуку та виїмки, не з'ясовували повноваження ОСОБА_3, не здійснювали заходи щодо розшуку керівника ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», забрали вказане майно, чим спричинили їй матеріальну шкоду.

31.10.2013 року, заявниця звернулась до старшого слідчого прокуратури Донецької області, що проводить розслідування по справі, із письмовою заявою про залучення її до кримінального провадження за №42012050860000007 від 19.12.2012, за ч.1 ст.365 КК України, у якості потерпілої. Відповідно до вимог ст. 220 КПК України у продовж трьох днів Пірго Г.М. мав розглянути клопотання та повідомити про його задоволення чи про відмову у задоволенні, але не зробив це, у зв'язку з чим, вона вважала себе потерпілою.

13.12.2013 року, вважаючи себе потерпілою по кримінальному провадженню за № 42012050860000007, заявниця звернулась до старшого слідчого прокуратури з письмовим клопотанням про виконання відповідних процесуальних дій по справі, але, у цей же день їй була вручена постанова від 05.11.2013 року, якою їй було відмовлено у визнанні потерпілою у кримінальному провадженні.

З постановою старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Донецької області Пірго Г.М., заявниця не згодна, вважає її такою, що суперечить, як фактичним обставинам справи, так і нормам кримінального процесуального законодавства.

16 січня 2014 року надала доповнення до скарги в яких зазначила, що в скарзі на дії слідчого, наданої до суду 20.12.2013 року, більшість уваги надано протиправним діям співпрацівників ВПМ ДПІ у Кіровському районі м. Донецька ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які здійснили незаконну перевірку на підприємстві 13.02.2008 році та вилучили звідси товарно-матеріальні цінності, які належали ОСОБА_1, в той час, як останні діяли спільно із працівниками відділу оперативного контролю ДПІ у Кіровському районі м. Донецька ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що підтверджується відповідними документами та Ухвалами прийнятими Кіровським районним судом м. Донецька, Петровським районним судом м. Донецька, так і Ухвалами Апеляційного суду Донецької області. Так, 13 лютого 2008 року приблизно о 18 годині працівниками ВПМ об'єднаної ДПІ в м. Макіївка ОСОБА_5, ВПМ ДПІ у Кіровському районі м. Донецька ОСОБА_4 спільно із працівниками відділу оперативного контролю ДПІ у Кіровському районі м. Донецька ОСОБА_6, ОСОБА_7 в підсобному приміщенні магазину ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», який раніше належав ОСОБА_1, розташованому в будинку АДРЕСА_1, яке належить ОСОБА_1 на праві власності, працівниками відділу оперативного контролю ДПІ у Кіровському районі м. Донецька ОСОБА_6, ОСОБА_7 була проведена незаконна «планова» перевірка, за результатами якої працівниками ДПІ у Кіровському району м. Донецька відносно ОСОБА_1, як директора ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», було застосовано фінансові санкції - стягнення з підприємства суми в розмірі 7300 грн. Внаслідок перевищення службових повноважень ОСОБА_1 було завдано матеріальної шкоди у вигляді стягнення з підприємства ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», штрафних санкцій в розмірі 7300 грн., які ОСОБА_1 була змушена сплатити 25 січня 2012 року. Правову оцінку протиправним діям працівників ДПС у Кіровському районі м. Донецька було надано Донецьким апеляційним адміністративним судом, про що відображено в Постанові від 27.11.2008 року у справі, порушеній за позовом ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», підставою якої і були обставини щодо здійснення посадовими особами ДПІ у Кіровському районі м. Донецька перевірки (вчинення дій у спосіб та у порядку, які встановлені ст.ст. 11-1 та 11-2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»_№509-ХІІ, далі за текстом - Закон №509-ХІІ). Судом було зазначено щодо порушення працівниками ДПС ст.ст. 11-1 та 11-2 Закону №509-ХІІ. В порушення положень ст. 11-2 Закону №509-ХІІ при проведенні перевірки посадовими особами ДПІ у Кіровському районі м. Донецька не було вручено направлення на перевірку платнику податків - директору ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_1 Крім того, вищезазначеною статтею передбачено, що направлення на перевірку повинно бути надано під розписку, чого не було зроблено з боку інспекторів ДПІ у Кіровському районі м. Донецька ОСОБА_6 та ОСОБА_7, приймавших участь у перевірки ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» 13.02.2008 р. Ця перевірка проводилась у відсутність керівника підприємства. Законодавством України та нормативно-правовими актами не передбачено проведення перевірки підприємства працівниками податкової інспекції у разі відсутності керівника підприємства.

Відповідно до законодавства України представляти платника податків-юридичну особу має право або його керівник (без доручення), або уповноважений представник за дорученням.

Співробітники ДПІ у Кіровському районі м. Донецька, прибувши до місця знаходження ПП "ІНФОРМАЦІЯ_1", не прийняли засобів до встановлення місцезнаходження директора підприємства та його виклику до місця перевірки. Повіривши на слово сторонній людині, без перевірки наявності документів, які б підтверджували представницькі функції громадянки ОСОБА_3, співробітники ДПС почали перевірку підприємства без присутності керівника підприємства,чим перевищили свої службові повноваження.

Підставою для внесення ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» до плану-графіку планових перевірок ДПІ у Кіровському районі м. Донецька на лютий 2008 року була скарга громадянина та відсутність перевірки, як вбачається з плану-графіку перевірок на лютий 2008 року. Однак, зазначена скарга громадянина, яка була написана від імені ОСОБА_10. була фальсифікована. На підставі чого, 07.05.2010 року старшим прокурором другого наглядового відділу управління нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України радником юстиції Тимощуком С.О. була винесена Постанова про порушення кримінальної справи за ст.358 ч.1 КК України, яка свідчить, що скарга ОСОБА_10 від 30.12.2007 року, щодо начебто незаконної торгівлі тютюновими та лікеро-горілчаними виробами в магазині за адресою: АДРЕСА_1, яка в подальшому була підставою для включення ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» до плану-графіку перевірок на лютий 2008 рік, насправді була підроблена.

28.11.2007 року директор ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_1 письмово попередила керівництво ДПІ у Кіровському районі м. Донецька листом, в якому зазначила, що у листопаді 2007 року підприємство не буде здійснювати торгівлю підакцизним товаром, як магазин роздрібної торгівлі, крамницю зачинено, а весь персонал крамниці звільнено. Тому, включати підприємство до плану-графіку перевірок на лютий 2008 року, коли воно, як магазин, не працювало вже з листопаду 2007 року і керівництво ДПІ про це було своєчасно повідомлено листом, було незаконним, та вчинено з перевищенням повноважень органом ДПС у Кіровському районі м. Донецька.

Наступним фактом неможливості включення підприємства до зазначеного плану-графіку перевірок на лютий 2008 року, щодо перевірки касової дисципліни є факт того, що для перевірок суб'єктів господарської діяльності, перерахованих в п.п.5-9 ст.9 Закону про РРО, на який посилаються податківці в Акті перевірки від 13.02.08 р.та своїх поясненнях, даним Законом встановлені свої правила перевірки фізичних осіб-підприємців платників єдиного податку або маючих фіксований патент та які не займаються реалізацією підакцизного товару (окрім пива на розлив), які не використовують ані РРО, ані КУРО із розрахунковими книжками та квитанціями.

Однак, ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» є юридичною особою та не має відношення до фізичних осіб-підприємців.

Стаття 19 Конституції України вказує, що «Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язани діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України».

Співпрацівники ДПІ у Кіровському районі м. Донецька, згідно ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу», не мали жодної правової підстави проводити 13 лютого 2008 року, як планову, так і позапланову перевірку ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1», на підставі чого, Акт перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності від 13.02.2008 року за №384/23-2/24651825/43 (далі за текстом - Акт перевірки) та Рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 22.02.2008 року за №0000642330 та за №7416/23-213, які стали результатами перевірки, є незаконними.

В ч.1 ст.11-1 Закону №509-ХІІ зазначено: «Ненадання документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених ч. 1 цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу ДПС до проведення планової або позапланової перевірки».

Як було встановлено судом - ОСОБА_1, як керівник підприємства, була відсутня, а Акт перевірки отримала по пошті рекомендованим листом. А відповідно до п. 4.3. Порядку №327 Акт перевірки повинен бути підписаний посадовою особою органу ДПС та суб'єктом господарювання за місцем розташуванням останнього. А позбавлення можливості посадових осіб керівника підприємства підписати Акт перевірки за моїм місцем розташуванням є порушенням моїх прав. Помітка в Акті перевірки про відмову від підпису директором ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» є також сфальсифікованою. Оскільки посадова особа ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» не змогла б відмовитися від підпису Акту, якщо б її запросили на перевірку, а сам Акт був складений у її відсутності. Вказаного Акту ОСОБА_1, як посадова особа, як керівник підприємства, не бачила саме до того часу, доки робітники податкової інспекції не надіслали його поштою.

В матеріалах перевірки у податківців було відсутні докази того, що громадянка ОСОБА_3, яка в момент перевірки знаходилась у ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» за згодою ОСОБА_1, була повноважним представником цього підприємства і могла виконувати представницькі функції. Більш того, ця людина повинна була мати доручення, якого теж не було, навіть, коли б вона була насправді повноважним представником цього підприємства.

З цих підстав не було кому не допустити посадових осіб органу ДПС до проведення перевірки.

В Постанові Донецького апеляційного адміністративного суду від 27.11.2008 року на а.с.З абз.2 зазначено: «Перевірка здійснювалась водночас і працівниками ДПІ ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і працівниками податкової міліції ОСОБА_5 та ОСОБА_4, що підтверджується матеріалами справи...»:

- На а.с.З абз.З зазначено: «Згідно до ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби...»;

- На а.с. 4 абз.5 зазначено: «... колегія суддів дійшла до висновку, що відповідач-суб'єкт владних повноважень при проведенні перевірки діяв не у спосіб, передбачений Конституцією України та законами, зокрема, Законом України "Про державну податкову службу в Україні» на підставі якого здійснює свою діяльність державна податкова інспекція»

Також, Наказ ДПАУ від 11.10.05р. №441, на який посилались при проведенні планової перевірки підприємства працівники ДПІ у Кіровському районі м. Донецька ОСОБА_6 та ОСОБА_7, не зареєстровано в Міністерстві юстиції України, тому він не є нормативно-правовим актом.

Згідно з діючим законодавством України, начальник ДПІ у Кіровському районі м. Донецька та його посадові особи не повинні були користуватися цим Наказом у своєї діяльності, оскільки це є прямим порушенням законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992р. №731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно - правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», далі - Постанова, звертає увагу суду на п.2 ч.З та п. 2-1 цієї Постанови, а саме: «Не допускати випадків направлення на виконання нормативно - правових актів, що не пройшли державну реєстрацію на не опубліковані в установленому законодавством порядку», далі: « Керівники міністерств та інших органів виконавчої влади несуть персональну відповідальність за недотримання вимог цієї Постанови».

Тому й перевірка ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» 13.02.08р. за цими підставами була проведена неправомірно, всупереч ст.117 Конституції України.

Посилання на вищезазначений Наказ ГНАУ від 11.10.05 р.№441, як на нормативно-правовий акт - є неправомірним та протизаконним.

Внаслідок чого було порушено основний Конституційний принцип -Законність.

Стаття 60 Конституції України спрямована на забезпечення захисту прав громадян, а також здійснення конституційних гарантій правосуддя спрямований принцип, згідно з яким ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.

В даному конкретному випадку невиконання явно злочинного наказу, розпорядження є не побажанням, не рекомендацією, а конституційним приписом.

Просить скасувати винесену старшим слідчим першого слідчого відділу прокуратури Донецької області Пірго Г.М. Постанову від 05.11.2013 року про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні за №42012050860000007 від 19.12.2012 року за ч.1 ст.365 КК України не тільки стосовно перевищення службових повноважень працівниками ВПМ ДПІ у Кіровському районі м. Донецька, а й стосовно перевищення службових повноважень працівниками відділу оперативного контролю ДПІ у Кіровському районі м. Донецька. Зобов'язати старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Донецької області Пірго Г.М. визнати ОСОБА_1 потерпілою по кримінальному провадженню №42012050860000007 від 19.12.2012р. за ч.1 ст.365 КК України стосовно перевищення службових повноважень працівниками ВПМ ДПІ у Кіровському районі м. Донецька та працівниками відділу оперативного контролю ДПІ у Кіровському районі м. Донецька.

Заявниця ОСОБА_1 в судовому засіданні доводи своєї скарги з урахуванням доповнень, підтримала, просила її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні пояснив, що прокуратура Донецької області повідомила ОСОБА_1 листом від 10.01.2014 року № 17/1/1-1402 вих.-14 про визнання ОСОБА_1 потерпілою у кримінальному провадженні № 42012050860000007 від 19.12.2012 року за ч. 1 ст. 365 КК України за фактом перевищення службових повноважень працівниками ВПМ ДПІ в Кіровському районі м. Донецька, пам'ятка про процесуальні права та обов'язки потерпілого вручена 25.12.2013 року, це свідчить про визнання ОСОБА_1 потерпілою за її заявою, як щодо перевищення службових повноважень працівниками ВПМ ДПІ у Кіровському районі м. Донецька, так і стосовно перевищення службових повноважень працівниками відділу оперативного контролю ДПІ у Кіровському районі м. Донецька. Оскільки окремо матеріали не виділялися, у листі міститься технічна описка. Вважає, що підстав для задоволення скарги про відмову у визнанні потерпілим не має, просив відмовити у задоволенні скарги.

Вислухавши думку заявника, доводи прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження № 42012050860000007 від 19.12.2012 року та матеріали скарги, з урахуванням наданих прокурором відомостей слідчий суддя вважає скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно п.5 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим, особою якій відмовлено у визнанні потерпілою.

Згідно статті 55 ч.1 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно статті 55 ч.3 КПК України потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв'язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

За ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 2) зобов'язання припинити дію; 3) зобов'язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

На підставі п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування є стадією кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Слідчим суддею встановлено, що на день розгляду скарги ОСОБА_1 на постанову старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Донецької області Пірго Г.М. про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні № 42012050860000007 від 19.12.2012 року відсутні підстави для її задоволення, оскільки з листа прокуратури Донецької області від 14.01.2014 року № 17/1/1 007-14 вбачається, що ОСОБА_1 визнано потерпілою у кримінальному провадженні 42012050860000007 за ч.1 ст.365 КК України за фактом перевищення службових повноважень працівниками ВПМ ДПІ в Кіровському районі м. Донецька та ДПІ в Кіровському районі м. Донецька.

Керуючись статтями 303, 307 КПК України, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні скарги ОСОБА_1 на постанову старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Донецької області Пірго Г.М. про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні № 42012050860000007 від 19.12.2012 року - відмовити.

Ухвала слідчого судді не може бути оскаржена.

Слідчий суддя Ворошиловського

районного суду міста Донецька О.Ф. Федорова