Вирок № 36757794, 19.12.2013, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 545/1311/13-к

Номер провадження 11-кп/786/410/2013

Категорія: ч.4 ст.190 КК України - O.Т.З.

Головуючий у 1-й інстанції Кіндяк І. С.

Доповідач ап. інст. Захожай О. І.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді: Захожай О.І.

суддів: Герасименко В.М., Кожевнікова О.В.

при секретарі Козин Н.В.

з участю

прокурора: Акулової С.М.

представника цивільного позивача Куценко М.В.

засудженого: ОСОБА_3

захисника адвоката: ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора Полтавського району Полтавської області Жигилія О.П.

на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 29 жовтня 2013 року, -

ВСТАНОВИВ :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ківерці, Волинської області, освіта середня-технічна, українця, громадянина України, раніше не судимого, має на утриманні неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований гуртожиток Аеропорт в с. Супрунівка, Полтавського району Полтавської області,-

засуджено - за ч.2 ст. 366 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади на строк 1 рік зі сплатою штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

- за ч. 4 ст. 190 у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади, на строк 1 рік, зі штрафом у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (4250.00 грн.), з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, якщо він протягом 2 років не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені п.п. 2, 3, ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави 1471,20 грн. за проведення судової експертизи.

Цивільний позов ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» - задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» 1 110 004.00 грн.

Згідно вироку суду відповідно протоколу №1 загальних зборів засновників ОСОБА_3 02.12.2010 р. створив товариство з обмеженою відповідальністю «АВІАТОН», і є єдиним засновником зазначеного товариства та призначений наказом №1/1 від 04.03.2011 року на посаду генерального директора товариства, на якого відповідно зі статутом підприємства, покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, здійснювати керівництво фінансово-господарською діяльністю підприємства, тобто є службовою особою.

ОСОБА_3, діючи як генеральний директор ТОВ «АВІАТОН», з метою заволодіння чужим майном, а саме: коштами покупця, шляхом обману та зловживання довірою службових осіб ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» 13.05.2011 уклав та підписав з останніми, в особі директора ОСОБА_6, договір №06/11 на постачання авіадвигунів, так як був обізнаним, що Центр обліку надлишкового військового майна Збройних Сил України реалізовує дані авіадвигуни.

Згідно даного договору ТОВ «АВІАТОН» зобов'язалось поставити, а ТОВ «Авіаком» прийняти та оплатити авіадвигуни марки ТВЗ-117МТсер.3 у кількості 10 одиниць на загальну суму 3064008 грн. Поставка авіадвигунів повинна була здійснюватися двома партіями на склад продавця, а саме перша партія двигунів постачається протягом 20 днів з дати отримання передплати в сумі 1 110 004.00 грн.

ОСОБА_3, достовірно знаючи, що зазначених авіадвигунів у ТОВ «АВІАТОН» не має, зловживаючи довірою покупця, діючи шляхом обману, повідомив представникам «Авіакома» завідомо неправдиві відомості, що ТОВ «АВІАТОН» являється платником податку на додану вартість, має свідоцтво платника ПДВ серії АОО №189925 та індивідуальний податковий номер 37531651, хоча на час підписання угоди, ТОВ «АВІАТОН» у Полтавській МДПІ не було зареєстроване платником податку на додану вартість та не мало даного свідоцтва.

На виконання умов укладеного договору. ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком», виконуючи взяті на себе зобов'язання, 13.05.2011 платіжним дорученням №78 та 20.05.2011 платіжним дорученням №79 здійснило попередню оплату за першу партію авіадвигунів у розмірі 194 000.00 грн. та 916 004.00 грн. відповідно, перерахувавши таким чином на розрахунковий рахунок ТОВ «АВІАТОН» грошові кошти на загальну суму 1 110 004.00 грн.

Не маючи у власності вищезазначених авіадвигунів, з метою заволодіння коштами покупця, ОСОБА_3, як директор ТОВ «АВІАТОН» розпорядився коштами на власний розсуд, а саме: платіжними дорученнями №1 від 16.05.2011 на суму 148 000.00 грн. та №99330 від 25.05.2011 на суму 152 000.00 грн. перерахував всього 300 000.00 грн. на рахунок ТОВ «Аликс-Авто», як комісійну винагороду, а також по грошових чеках

- ЛЄ 0338201 від 15.04.2011 р. на суму 500.00 грн.,

- ЛЄ 0338202 від 21.04.2011 р. на суму 350.00 грн.,

- ЛЄ 0338203 від 16.05.2011 р. на суму 45 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338204 від 20.05.2011 р. на суму 650.00 грн.,

- ЛЄ 0338205 від 25.05.2011 р. на суму 46 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338206 від 26.05.2011 р. на суму 105 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338207 від 26.05.2011 р. на суму 35 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338208 від 27.05.2011 р. на суму 145 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338209 від 30.05.2011 р. на суму 137 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338210 від 31.05.2011 р. на суму 25 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338211 від 02.06.2011 р. на суму 149 900.00 грн.,

- ЛЄ 0338212 від 03.06.2011 р. на суму 53 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338213 від 06.06.2011 р. на суму 49 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338214 від 15.06.2011 р. на суму 10 000.00 грн.,

- ЛЄ 0338215 від 30.06.2011 р. на суму 2 800.00 грн.,

- ЛЄ 0338216 від 13.07.2011 р. на суму 760.00 грн.

зняв у відділенні АБ "Полтава-Банк" по вул. Грушевського, в м. Полтава кошти готівкою на загальну суму 804 960.00 грн., які у подальшому привласнив, що спричинило тяжкі наслідки для ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» у вигляді спричинення збитків на загальну суму 1 104 960.00 грн., що є особливо великим розміром, так як в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 призначити покарання за ч.2 ст. 366 КК України на 4 роки з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 4 ст. 190 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади, на строк 2 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з конфіскацією всього належного йому майна.

Від інших учасників процесу апеляцій не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, в підтримку своєї апеляції, заперечення засудженого ОСОБА_3 та його захисника, представника цивільного позивача , якій підтримав апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції згідно її меж, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, щодо заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.

В ревізійному порядку, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі правової позиції Верховного Суду України ( Постанова від 21.03.2013р.), перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_3 з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України ,- службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Таким чином дії ОСОБА_3 належить кваліфікувати за ч.4 ст.190 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Крім того, звільняючи від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції не врахована ступінь тяжкості вчиненого злочину та не відшкодування шкоди завданої злочином.

Отже, при обранні покарання суд не виконав вимоги законодавства щодо необхідного та достатнього для виправлення покарання та попередження нових злочинів з урахуванням ступені тяжкості вчиненого та особи засудженого.

Таким чином, звільнення засуджених від відбування покарання з іспитовим строком колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки таке рішення не відповідає вимогам ст.65 КК України.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду в частині визначення покарання із застосуванням правил ст.75 КК України підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

З А С У Д И Л А:

апеляцію прокурора Полтавського району Полтавської області Жигилія О.П. частково задовольнити, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 29 жовтня 2013 року, - скасувати в частині призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3, вважати засудженим за ч.1 ст. 366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим основного покарання, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади, на строк 1 рік, з конфіскацією всього належного йому майна.

Застосувати відносно ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно.

В іншій часині вирок суду залишити без змін

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом надання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України.

Судді:

_____ ___ _____

Захожай О.І. Герасименко В.М. Кожевніков О.В.