Ухвала суду № 36740033, 21.01.2014, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 431/2863/13-к

Провадження № 11кп/782/1759/13

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого Батяшової Л.О.

суддів Люклянчук В.Ф., Курліщук Н.Є.

при секретарі: Дорошенко Ю.Б.

за участю прокурора: Повжик Л.Ф.

обвинуваченого: ОСОБА_1

21 січня 2014 року розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Луганську кримінальне провадження (кримінальну справу)

за апеляційною скаргою заступника прокурора Луганської області А. В. Горпенюка

на вирок Старобільского районного. Луганської області від 07 листопада 2013 року

В с т а н о в и л а :

Цім вироком стосовно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Верхні Апочки Радянського району Курської області, РФ, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1, раніше судимого:

1. 15.03.2010 року Старобільским районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України з однорічним випробувальним строком;

2. 26.08.2011 року Старобільским районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 07.08.2013 року на не відбутий термін 1 місяць 1 день;

3. 18.09.2013 року Старобільским районним судом Луганської області за ст. 395 КК України до 2 місяців позбавлення волі

затверджена угода від 20.09.2013 року, укладену між прокурором Жадан О.С. і обвинуваченим ОСОБА_1 про визнання винуватості.

ОСОБА_1 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення:

за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років/двох/ 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Старобільского районного суду Луганської області від 18.09.2013 року у вигляді 10 днів позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 2 років/двох/ шести місяців 10 днів позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили стосовно ОСОБА_1 залишено без змін, строк відбування покарання обчислено з 18 вересня 2013 року.

Питання про речові доказі по кримінальному провадження вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави витрати по проведенню експертизи наркотичних засобів у розмірі 244 грн. 50 коп.

Згідно до вироку суду ОСОБА_1. визнано винним у тому, він 03.09.2013 року в денний час, маючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, поблизу будинку по вул. Зеленій с. Шульгинка Старобільского району Луганської області, зірвав верхівки і гілки з куща дикорослої рослини конопель, висушив на вогнищі та подрібнив руками, склав у паперовий згорток та залишив в кишені куртки, зберігаючи при собі для подальшого особистого вживання.

04.09.2013 року, о 14.17 працівниками міліції Старобільского РВ УМВС вилучено у ОСОБА_1, який добровільно виклав з кишені куртки газетний згорток з речовиною, яка відповідно до висновку експерта від 06.09.2013 є канабісом, масою 10,4 грн.

На цей вирок заступником прокурором Луганської області А. Горпенюком подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про скасування вироку у зв'язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність при узгодженні сторонами угоди міри покарання, оскільки затверджена угода суперечить вимогам КПК України. Просить кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування.

Окрім того, в апеляційній скарзі зазначено, що судом першої інстанції неправильно застосовані вимоги ст. 71 КК України, оскільки необхідно було застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, так як дане кримінальне правопорушення було вчинене ОСОБА_1 до вироку від 18.09.2013 року.

Після доповіді суддею-доповідачем змісту оскарженого вироку, доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора були вислухані:

Прокурор Повжик Л.Ф. в поясненнях та судових дебатах частково підтримала апеляцію заступника прокурора, просить вирок суду змінити, застосувати стосовно ОСОБА_1 вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_1 в поясненнях, судових дебатах, останньому слові не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, просить прийняти рішення на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши законність і обґрунтованість доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 20 вересня 2013 року між прокурором прокуратури Старобільского району Луганської області Жадан О.С. та підозрюваним ОСОБА_1 було укладено угоду про визнання винуватості, відповідно до якої сторони погодились за призначення покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2/двох/років 6 місяців позбавлення волі.

Зміст укладеної угоди відповідає вимогам ст. 472 КПК України.

В угоді не зазначено призначення покарання відповідно до ст. ст. 70, 71 КПК України і це є прерогативою суду першої інстанції.

/а.с.75-77/

При розгляді кримінального провадження суд першої інстанції прийшов до висновку про затвердження даної угоди про визнання винуватості, оскільки вона відповідає закону, не порушує права, свободи та інтереси сторін, укладена добровільно.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_1 в незаконному придбанні, виготовленню та зберіганню наркотичних засобів, без мети збуту, вчинено повторно на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим. Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п 4 ч. 1 статті 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з резолютивної частини вироку ОСОБА_1 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком часткового приєднано не відбуту частину покарання за вироком Старобільского районного суду Луганської області від 18.09.2013 року у вигляді 10 днів і остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців 10 дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 03.09.2013 року поблизу с. Шульгінка Старобільского району, маючи намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зірвав верхівки з куща коноплі, висушив на вогнищі та подрібнив руками, склав в паперовий згорток та залишив у кишені куртки, який 04.09.2013 року було вилучено працівниками міліції.

Таким чином, злочин за ч. 2 ст. 309 КК України було вчинено ОСОБА_1 до постановлення вироку Старобільского районного суду від 18.09.2013 року, а тому суд першої частини повинен був застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КПК України, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляція заступника прокурора Луганської області підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,407,413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області Горпенюка А.В. задовольнити частково.

Вирок Старобільского районного суду Луганської області від 07 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити:

виключити із вироку суду застосування ч. 1 ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання за даним вироком менш суворого покарання за вироком Старобельского районному суду Луганської області від 18.09.2013 року та остаточно призначити покарання у вигляді 2/двох/років шести місяців позбавлення волі.

В решти вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

____ ______ _____

Батяшова Л.О. Люклянчук В.Ф.. Курліщук Н.Є