Ухвала суду № 36666625, 16.01.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 363/72/13-к Головуючий у І інстанції Чірков Г.Є.Провадження № 11/780/11/14 Доповідач у 2 інстанції ОрелКатегорія 41 16.01.2014

УХВАЛА

Іменем України

15 січня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Орла А.І.

суддів Шроля В.Р., Гайдай Р.М.

з участю прокурора Скрипки І.М.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 01.07.2013 року, яким :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: 05.07.1994 року Звенигородським районним судом Черкаської області та ухвалою Черкаського обласного суду від 16.08.1994 року за ч.2 ст. 206, ч.2 ст. 141, ст.. 42 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією ? майна, звільненого 31.10.1996 року в зв'язку з відбуттям покарання; 07.11.2000 року Вишгородським районним судом Київської області за ч.1, 2 ст. 142, ст. 102, ст. 42 КК України (1960 року) на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 04.03.2008 року в зв'язку з відбуттям покарання, засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Цим же вироком ОСОБА_2 за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України в частині епізодів злочинної діяльності від 14.05.2010 року і 16.07.2010 року (в частині збуту наркотичних засобів) виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, а в частині епізодів злочинної діяльності від 13.05.2010 року, 16.07.2010 року і 17.07.2010 року (в частині придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту) виправдано в зв'язку з не доведенням вчинення ним злочину.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Колегія суддів , -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

29.04.2010 року приблизно о 10 години ОСОБА_2 по проспекту Мазепи, 1 у м. Вишгороді Київської області незаконно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_6 наркотичний засіб - опій ацетильований, об'ємом близько 10 мл. у пляшці з під медичних препаратів та зберігав його за місцем свого проживання у АДРЕСА_1. 30.04.2010 року близько15 години у квартирі АДРЕСА_1 ОСОБА_2 незаконно збув ОСОБА_3, наркотичний засіб - опій ацетильований, що є наркотичним засобом, об'ємом 4,8 мл у медичному шприці ємкістю 5 мл. за 300 грн..

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався також у тому, що 14.05.2010 року о 12 годині 50 хвилин у квартирі АДРЕСА_1 ОСОБА_2 повторно незаконно збув ОСОБА_3, наркотичний засіб - героїн об'ємом 5 мл. у медичному шприці ємкістю 5 мл. за 300 грн..

Крім цього, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що він16.07.2010 року близько 21 години 45 хвилин в квартирі АДРЕСА_1 повторно незаконно збув ОСОБА_3 наркотичний засіб - опій ацетильований об'ємом 5 мл. у медичному шприці ємкістю 5 мл. за 300 грн..

Крім цього, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що він за місцем свого проживання незаконно, повторно зберігав наркотичні засоби з метою збуту, а 17.07.2010 року о 1 годині 10 хвилин за місцем його проживання було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 40 грн., купюрами номіналом 20 грн. серії ЕИ 1162911, ЕД № 5523080, отримані ОСОБА_2 від ОСОБА_3 як винагороду за збутий наркотичний засіб, медичний шприц ємкістю 20 мл. з опієм ацетильованим об'ємом 12 мл. в перерахунку на суху речовину 0,508 г., пластикову пляшку з опієм ацетильованим об'ємом 50 мл. в перерахунку на суху речовину 1,59 г., скляну пляшку з поділками з опієм ацетиольованим об'ємом 20 мл., п'ять ампул «Трамадолу гідро хлориду 5% 2 мл.», що містять трамадол, масою 0,5 г., пакет з полімерної плівки з наркотичною рослинною речовиною - канабісом, сухою вагою 4,7 г., які ОСОБА_2 придбав за вказаних вище обставин й зберігав з метою збуту.

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 01.07.2013 року ОСОБА_2 за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України в частині епізодів злочинної діяльності від 14.05.2010 року і 16.07.2010 року (в частині збуту наркотичних засобів) виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, а в частині епізодів злочинної діяльності від 13.05.2010 року, 16.07.2010 року і 17.07.2010 року (в частині придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту) виправдано в зв'язку з не доведенням вчинення ним злочину.

Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що заходи, пов'язані з проведенням повторних оперативних закупок 14 травня і 16 липня 2010 року проведені всупереч завданням та обов'язкам оперативно-розшукової діяльності, встановлених ст. ст. 1, 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» стосовно пошуку, фіксації, своєчасному виявленню та документуванню фактів протиправних діянь, їх попередження, припинення і розкриття злочинів, викриття причин і умов, які сприяють їх вчиненню. Органи дізнання, не дивлячись на виявлення факту збуту ОСОБА_2 наркотичних засобів 30.04.2010 року, не тільки не припинили його діяння, а й знову задіяли ОСОБА_3 до придбання у підсудного наркотичних засобів 14 травня і 16 липня 2010 року. При цьому постанови про проведення повторних оперативних закупок, що мали значний розрив у часі, в матеріалах справи відсутні. Також суд зазначає, що в ході другої оперативної закупки опію ацетильованого від 14.05.2010 року у ОСОБА_3 фактично вилучений інший наркотичний засіб - героїн, який в двадцять разів сильніший за опій ацетильований, а тому його придбання за тих самих умов і за відсутності оперативної інформації стосовно цього є сумнівним. Тому суд прийшов висновку, що результати оперативно-розшукових заходів від 14 травня і 16 липня 2010 року не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки не відповідають вимогам Закону і не свідчать про наявність у ОСОБА_2 умислу на незаконний обіг наркотичних засобів, що сформувався незалежно від дій співробітників оперативних підрозділів. Крім цього, суд у вироку зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Єдиним прямим, достатнім і належним доказом зберігання ОСОБА_2 за місцем проживання наркотичних засобів з метою збуту став протокол обшуку його житла від 17.07.2010 року, згідно якого в житлі підсудного виявлено та вилучено наркотичні засоби в обсязі, який свідчить про зберігання наркотиків з метою збуту. Проте, вказаний доказ суд не визнав допустимим, оскільки невідкладність проведення обшуку саме вночі з 1 годині 10 хвилин до 2 години 30 хвилин 17.07.2010 року матеріалами справи, згідно ст. 177 КПК України не обґрунтовується. Будь-яке визнання особою своєї вини має бути підкріплено сукупністю здобутих по справі допустимих доказів, чого в цій справі за епізодами злочинів від 14 травня і 16 липня 2010 року (в частині збуту наркотичних засобів), та епізодами від 13 травня, 16 і 17 липня 2010 року (в частині придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту) стороною обвинувачення не здійснено. Одні лише показання ОСОБА_2 про вчинення злочинів, які іншими допустимими і достатніми доказами по справі не підтверджені, підставою доведення його винуватості бути не можуть. Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що здобуті по справі докази є недостатніми для визнання вини ОСОБА_2 у вчиненні епізодів злочинної діяльності від 13 травня, 16 і 17 липня 2010 року ( в частині придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту), що достовірними, допустимими і достатніми доказами в судовому засіданні не доведено, а тому за цими епізодами злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ОСОБА_2 слід визнати невинним і виправдати.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. В доповненнях до апеляції прокурор зазначає, що ОСОБА_2, перебуваючи під вартою в Київському слідчому ізоляторі, помер, а згідно п.8 ч.1 ст. 6 КПК України кримінальна справа щодо померлого підлягає закриттю. В зв'язку з цим, апелянт просить скасувати вирок суду першої інстанції від 01.07.2013 року щодо ОСОБА_2, а справу закрити у зв'язку з смертю підсудного.

В апеляціях засуджений та його захисник, просять вирок суду першої інстанції по обвинуваченню ОСОБА_2 у скоєні злочину передбаченого, ч.2 ст. 307 КК України (в частині збуту наркотичних засобів 30.04.2010 року), яким останній засуджений до позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна змінити та прийняти нове рішення яким визнати ОСОБА_2 не винним у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України (в частині збуту наркотичних засобів 30.04.2010 року) у зв'язку з відсутністю події злочину. В обґрунтування своїх вимог апелянти зазначають, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 є незаконним та таким, що прийнятий з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, суд не прийняв до уваги алібі ОСОБА_2, підтверджене свідками, суд не вірно виклав покази свідка ОСОБА_4, зазначивши, що останній підтвердив повністю обставини викладені в акті огляду покупця та протоколі оперативної закупки від 30.04.2010 року, оскільки свідок ОСОБА_4 підтвердив в судовому засіданні тільки справжність свого підпису в даних документах, однак не зміг пригадати де та за яких обставин він цей підпис ставив, обставини складання протоколу і акту, а також самої контрольної закупки. Суд безпідставно прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_3, який приймав участь у проведенні контрольної закупки під вигаданим ім'ям, оскільки той страждав на наркоманію і з метою уникнення від кримінальної відповідальності та маючи особисте неприязне відношення до засудженого, оговорив останнього. Суд обґрунтовуючи винність засудженого послався на визнання ним своєї вини на досудовому слідстві, однак не надав будь-яких обґрунтувань з приводу їх правдивості, оскільки ОСОБА_2 надавав ці покази перебуваючи в стані наркотичної залежності. Суд не надав оцінки недопустимості в якості доказів складання процесуальних документів не уповноваженою на це особою, відсутність безпосередніх та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 дійсно передавав шприц ОСОБА_3 та отримав від нього гроші, відсутність аудіо та відеоматеріалів, які так само фіксували б процес збуту наркотику 30.04.2010 року засудженим, відсутність доказів на підтвердження законності залучених для проведення закупок грошей.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами та доповненнями і просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, захисника, який підтримав свою апеляцію та апеляцію засудженого та повідомив про відсутність заяви родичів засудженого щодо необхідності розгляду справи з метою реабілітації засудженого, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 376 КПК України, апеляційний суд встановивши обставини, передбачені ст.ст. 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.

Як вбачається з копії свідоцтва про смерть Серії НОМЕР_1 від 05.11.2013 року та копії лікарського свідоцтва про смерть НОМЕР_2 від 04.11.3013 року ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 року в Київському слідчому ізоляторі.

Відповідно до п.8 ст. 6 КПК України (1960 року) кримінальна справа щодо померлого підлягає закриттю, за винятком випадків, коли провадження в справі є необхідним для реабілітації померлого.

В матеріалах справи відсутні заяви родичів засудженого ОСОБА_2 про продовження розгляду справи з метою реабілітації померлого.

З урахуванням того, що після проголошення вироку, але до апеляційного розгляду справи, ОСОБА_2 помер, вирок суду першої інстанції щодо нього підлягає скасуванню, а провадження по справі щодо нього закриттю на підставі п.8 ст. 6 КПК України (1960 року).

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 376 КПК України (1960 року) колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 01.07.2013 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу щодо ОСОБА_2 закрити на підставі п.8. ст.6 КПК України (1960 року) у зв'язку зі смертю останнього.

СУДДІ :