Ухвала суду № 36666147, 15.01.2014, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №293/1159/13-к Головуючий у 1-й інст. Бруховський Є. Б.

Категорія ст.185 ч.3, 162 ч.1 КК України Доповідач Романов О. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Романова О.В.

суддів Андрушкевича С.З., Гузовського О.Г.

секретаря Рудзінського А.Л.

з участю прокурора Селюченко І.І.

потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

представників цивільних позивачів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області Борисенка С.М. на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 31.10.2013 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по кримінальному провадженню № 12012060170000022,-

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Житомир, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз: -16.08.2004 року за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.4, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю вироків призначене остаточне покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна,,

засуджено за ст.185 ч.3, ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с.Бичева Любарського району Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 раніше неодноразово судимого, останній раз:

-08.08.2006 року Житомирським районним судом Житомирської області за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі,

- 31.05.2010 року звільнений з Райківської ВК № 73 по закінченню строку відбуття покарання,-

засуджено за ст.185 ч.3, ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжні заходи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до вступу вироку у законну силу залишено попередній - взяття під варту.

Строк відбуття покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту затримання, а саме з 13.03.2013 року кожному.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судові витрати в дольовому порядку в розмірі 14016,44 грн., з кожного по 7008,22 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ПП «Будмонтаж» с.Вереси, Житомирського району вул.Будівельників, 23, код 30350695 цивільний позов в сумі 12512,26 грн. в солідарному порядку.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 цивільний позов в сумі 9715 грн., в солідарному порядку.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 цивільний позов в сумі - 3660 грн., в солідарному порядку.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь Студеницької сільської ради Коростишівського району цивільний позов в сумі 12790 грн. в солідарному порядку.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 цивільний позов в сумі 6514,40 грн. в солідарному порядку.

Цивільні позови: ОСОБА_1, ОСОБА_13, ОСОБА_14, Комунальної установи «Центральна районна лікарня» Житомирської районної ради, ДНЗ «Сонечко» залишені без розгляду.

Роз'яснено потерпілим, цивільні позови яких залишені без розгляду, що вони мають право звернутися до суду в порядку цивільного судочинства для вирішення питання про відшкодуванні завданої шкоди.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні наступних дій.

У період з 16.11.2012 року по 13.03.2013 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, групою осіб на території Житомирської області вчинили ряд кримінальних правопорушень, пов'язаних з таємним викраденням чужого майна, як у приватних осіб так і державних установ за наступних обставин.

16.11.2012 року, близько 1-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою з магазину, належного громадянці ОСОБА_13, що розташований по АДРЕСА_4, куди проникли шляхом пошкодження навісних замків на вхідних дверях, звідки таємно, повторно, викрали чуже майно, що належить громадянці ОСОБА_13 на загальну суму 3570 грн. 22 коп.

09.12.2012 року близько 24-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, з приміщення медичної амбулаторії, що розташована по вул.Леніна,15 в с.Піски Житомирського району Житомирської області, та належить Комунальній установі «Центральній районній лікарні» Житомирського району, куди проникли шляхом пошкодження вхідних дверей, звідки таємно, повторно, викрали чуже майно на загальну суму 4779 грн. 20 коп.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення таємних викрадень чужого майна громадян, перебуваючи на території с.Піски Житомирського району Житомирської області 10.12.2012 року, близько 01-ї години ночі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, з приміщення Пісківської сільської ради Житомирського району, по вул.Жовтневій, 19 зазначеного населеного пункту, куди проникли шляхом пошкодження пластикового вікна, таємно, повторно, викрали майно, належне зазначеній сільській раді на загальну суму 5668 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення таємних викрадень чужого майна громадян, перебуваючи на території с.Піски Житомирського району Житомирської області 10.12.2012 року, близько 2-ї години ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, з приміщення магазину споживчого товариства «Луківське», що розташоване по вул.Жовтневій. 21-б зазначеного населеного пункту, куди проникли шляхом пошкодження металевих грат та пошкодження віконного скла, таємно, повторно викрали чуже майно, належне зазначеному товариству на загальну суму 2683 грн. 05 коп.

13.12.2012 року близько 23-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою з приміщення Садківської сільської ради Житомирського району, що розташоване по вул.Тімірязєва, 40 в с.Садки Житомирського району Житомирської області, куди проникли шляхом пошкодження металевих грат та пластикового вікна, викрали чуже майно, належне зазначеній сільській раді, на загальну суму 4977 грн.

26.12.2012 року близько 24-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, з приміщення магазину ПП «ОСОБА_12», належного ОСОБА_12, що розташоване по АДРЕСА_5 куди проникли шляхом пошкодження запірних пристроїв, таємно, повторно, викрали чуже майно, належне потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 6514 грн. 40 коп.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення таємних викрадень чужого майна громадян, перебуваючи на території АДРЕСА_6 27.12.2012 року, близько 1-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, з житлового будинку, належного ОСОБА_11, що розташований по АДРЕСА_6 вказаного населеного пункту, куди проникли шляхом пошкодження вхідних дверей, таємно, повторно викрали чуже майно, належне ОСОБА_11 на загальну суму 3660 грн.

27.12.2012 року, близько 2-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, з житлового будинку, належного ОСОБА_10, розташованому АДРЕСА_7 в тому ж населеному пункті, куди проникли шляхом пошкодження вікна, викрали чуже майно, належне ОСОБА_10, на загальну суму 9715 грн.

22.01.2013 року близько 24-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою шляхом пошкодження віконного скла проникли до приміщення контори СФГ «Поліська Нива», по вул.Леніна, 9 в с.Гуто-Юстинівка Червоноармійського району Житомирської області, де зламали три наявні в конторі сейфи, з яких таємно, повторно, викрали чуже майно, а саме гроші в сумі 4721 гривень, чим заподіяли СФГ «Поліська Нива» матеріальної шкоди на зазначену суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення таємних викрадень чужого майна громадян, перебуваючи на території АДРЕСА_8 23.01.2013 року, близько 1-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою шляхом зламу запірних пристроїв проникли до приміщення магазину ПП ОСОБА_3, що розташоване по АДРЕСА_8 вказаного населеного пункту, звідки таємно, повторно, викрали чуже майно, належне потерпілому ОСОБА_3 на загальну суму 10814 грн. 75 коп.

31.01.2013 року близько 22-ї години ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою з приміщення Старочуднівськогутянської сільської ради Романівського району, що розташоване по вул.Перемоги, 1 в с.Старочуднівська Гута Романівського району Житомирської області, куди проникли шляхом пошкодження запірних пристроїв, таємно, повторно, викрали чуже майно, належне зазначеній сільській раді, на загальну суму 8975 грн. 30 коп.

Крім цього, перебуваючи у вказаному приміщенні та продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, таємно, повторно, викрали майно Романівського районного центру соціальних служб сім'ї, дітей та молоді Романівської районної державної адміністрації Житомирської області на загальну суму 2196 грн.

31.01.2013 року, близько 23-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою з приміщення фельдшерсько-акушерського пункту, що розташоване по вул.Перемоги, 1 с.Старочуднівська Гута Романівського району Житомирської області, куди проникли шляхом пошкодження запірних пристроїв, викрали чуже майно, належне Романівському ТМО Житомирської області на загальну суму 622 грн. 29 коп.

31.01.2013 року, близько 24-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою з приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5», належного приватному підприємцю ОСОБА_15, що розташоване по АДРЕСА_9 шляхом пошкодження металевих грат та вікон проникли в середину магазину, звідки таємно, повторно викрали чуже майно, належне потерпілій ОСОБА_15 на загальну суму 14362 грн.

27.02.2013 року, близько 1-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою шляхом пошкодження запірних пристроїв проникли до житлового будинку ОСОБА_1, що розташоване по АДРЕСА_10 звідки таємно, повторно, викрали чуже майно, належне потерпілій ОСОБА_1 на загальну суму 3884 грн. 50 коп.

27.02.2013 року, близько 2-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою з приміщення Новокотелянської сільської ради Андрушівського району, що розташоване і вул.Шевченка, 10 с.Нова Котельня Андрушівського району Житомирської області, куди проникли шляхом пошкодження вікна, таємно, повторно, викрали чуже майно, належне зазначеній сільській раді, на загальну суму 8442 грн. 64 коп.

27.02.2013 року, близько 3-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою з приміщення фельдшерсько-акушерського пункту, що розташоване по вул.Шевченка, 20 с.Нова Котельня Андрушівського району Житомирської області, куди проникли шляхом пошкодження вікна, таємно, повторно, викрали чуже майно, належне Андрушівському ТМО Житомирської області на загальну суму 1588 грн.

28 лютого 2013 року, близько 23-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою з приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6», належного ОСОБА_16 та ОСОБА_17, що розташований по АДРЕСА_11 куди проникли шляхом пошкодження металевих грат та вікна, таємно, повторно, викрали чуже майно, належне ОСОБА_17 на загальну суму 7249 грн.

08.03.2013 року, близько 00 годин, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою з приміщення Студеницької сільської ради Коростишівського району, що розташоване по вул.Центральна, 15-А в с.Студениця Коростишівського району Житомирської області, куди проникли шляхом пошкодження вікна, викрали чуже майно, належне зазначеній сільській раді, на загальну суму 11300 грн.

08.03.2013 року, близько 01-ї години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, діючи за попередньою змовою між собою з приміщення лікарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини, що розташоване по вул.Центральна, 1 с.Студениця Коростишівського району Житомирської області, куди проникли шляхом пошкодження запірних пристроїв, викрали майна, належного Коростишівському ТМО Житомирської області на загальну суму 230 грн.

12.03.2013 року в період часу з 21 години по 22 годину 30 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою незаконно проникли у дововолодіння:

- належне ОСОБА_18, що розташоване по АДРЕСА_12

- належне ОСОБА_19, що розташоване по АДРЕСА_13 у вищевказаному населеному пункті;

- належне ОСОБА_2, що розташоване АДРЕСА_14 вказаного населеного пункту;

- належне ОСОБА_18, що розташоване АДРЕСА_15 вказаного населеного пункту,

тим самим порушивши, передбачені ст.30 Конституції України, права зазначених осіб на недоторканість житла.

12 березня 2013 року близько 23 години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між з житлового будинку належного ОСОБА_20, що розташований по АДРЕСА_16 вказаного населеного пункту, куди проникли шляхом пошкодження металевих грат та віконної рами, таємно, повторно, викрали чуже майно, належне потерпілій ОСОБА_20 на загальну суму 210 грн.

13 березня 2013 року, близько 2 години, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_7», належного приватному підприємцю ОСОБА_21, що розташований по АДРЕСА_17 вказаного населеного пункту, куди проникли шляхом пошкодження металевих грат вікна, таємно, повторно, викрали чуже майно,належне приватному підприємцю ОСОБА_22 на загальну суму 3489 грн. 54 коп.

19.12.2012 року в невстановлений слідством час, ОСОБА_8, за попередньою змовою з ОСОБА_9 з приміщення ФАПу, що розташований по вул.Котовського, 56 в с.Вишпіль, Черняхівського району, куди проникли через вікно, відкривши його за допомогою монтировки, з металевої шафи викрали ліки на загальну суму 673,78 грн.

19.12.2012 року в невстановлений слідством час, ОСОБА_8, за попередньою змовою з ОСОБА_9 з приміщення ФАПу, що розташований по вул.Леніна, 51, в с.Зороків, Черняхівського району, куди проникли через вікно, відкривши його за допомогою монтировки, викрали гроші в сумі 280 грн. та медикаменти, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1194 грн. 15 коп.

В цей же день у невстановлений слідством час ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 з приміщення магазину, що розташований по АДРЕСА_18 куди проникли шляхом пошкодження вікна, викрали чуже майно, належне потерпілій ОСОБА_23 на загальну суму 8800 грн.

Крім того, в ніч на 11.01.2013 року, в невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою з приміщення магазину «Вільськ», яке розташоване по вул.Жовтневій 1-А, в с.Вільськ Черняхівського району, куди проникли шляхом пошкодження металевої решітки та вікна таємно повторно викрали чуже майна, належне ТОВ «Будмонтаж» на загальну суму 11930 грн.

Крім того, в ніч на 11.01.2013 року, в невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою з приміщення лікарської амбулаторії, яке розташоване по вул.Леніна,35, в с.Вільськ Черняхівського району, куди проникли шляхом пошкодження віконного скла, викрали грошові кошти в сумі 400 гривень, чим спричинили Вільській лікарській амбулаторії матеріального збитку на вищевказану суму.

Крім того, в ніч на 11.01.2013 року, в невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою з приміщення дитячого дошкільного закладу «Сонечко», яке розташоване по вул.Леніна, 20, в с.Вільськ Черняхівського району, куди проникли шляхом пошкодження запірних пристроїв, таємно, повторно викрали чуже майно, належне дитячому виховному закладу «Сонечко» на загальну суму 553 грн.

В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора області Борисенко С.М., не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинувачених, порушує питання про зміну вироку у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецидив злочину. Зазначити в мотивувальній частині вироку, що стягнення за задоволеними цивільними позовами слід проводити в солідарному порядку, а в резолютивній частині вироку вказати, що стягнення судових витрат з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в дольовому порядку в розмірі 14016, 44 грн. та по 7008,22 грн. з кожного проводити на користь держави.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка частково, крім вимог про виключення рецидиву злочину, як обтяжуючої покарання ОСОБА_8 обставини, підтримала апеляційну скаргу з вищевказаних підстав, думку потерпілих та представників цивільних позивачів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України, за обставин встановлених судом, є обґрунтованими і відповідають фактичним обставинам справи.

В цій частині вирок суду першої інстанції ніким з можливих апелянтів не оспорюється.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд, визначивши у резолютивній частині розмір та порядок стягнення судових витрат з обвинувачених, пов'язаних з залученням експерта, не зазначив, що зазначені витрати відповідно до ч.2 ст.124 КПК України підлягають стягненню на користь держави. Тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає уточненню.

Крім того, підлягають задоволенню й вимоги прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку вказівки про задоволення цивільних позовів з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 «порівну», оскільки зазначена вказівка суперечить ст.1190 ЦК України, яка передбачає, що особи, спільними діями яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність, та змісту резолютивній частині цього ж вироку, де визначено, що стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за задоволеними цивільними позовами на користь потерпілих та цивільних позивачів проводити в солідарному порядку.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку обтяжуючої покарання ОСОБА_8 обставини, а саме рецидиву злочину, то вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

В обґрунтування своїх доводів в цій частині автор апеляційної скарги посилається на те, що відповідно до вимог п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст.66, ч.1 ст.67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом'якшуючу або обтяжуючу покарання обставину, а крім того на те, що у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», визначено, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 на момент вчинення кримінальних правопорушень, у яких визнаний винним, мав з огляду на п.9 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК України (в редакції 2001 р.) та зміст ст.ст.88-91 цього ж Кодексу, крім судимості від 16.08.2004 року, на яку посилається автор апеляційної скарги, декілька інших непогашених судимостей, зокрема судимість за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 11.05.1998 року, яким був засуджений за сукупністю низки злочинів, зокрема й за злочин, передбачений ч.3 ст.222 КК України (в редакції 1960 року), що відповідно до примітки до ст.185 КК України, не утворює повторність при вчиненні особою злочинів, передбачених ст.ст.185, 186, 189-191 КК України.

Крім того, як вбачається із змісту оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні сукупності кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 162 ч.1 КК України. При цьому диспозиція ст.162 ч.1 КК України, за якою кваліфікована частина дій ОСОБА_8 взагалі не містить такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8, - рецидиву злочину, цілком обґрунтованими, а доводи апеляції прокурора в цій частині, безпідставними.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області Борисенка С.М. - задовольнити частково.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 31 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити вказівку про задоволення цивільних позовів з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 «порівну».

Вточнити резолютивну частину вироку, зазначивши, що стягнення визначених судом судових витрат проводити на користь держави.

В решти цей ж вирок залишити без зміни.

На вказану ухвалу учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення повного тексту ухвали, а особами, які утримуються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

Романов О.В. Андрушкевич С.З. Гузовський О.Г.