Вирок № 36653920, 16.01.2014, Соснівський районний суд м. Черкас

Справа № 712/7883/13-к

Провадження № 1кп/712/17/14

СОСНІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ЧЕРКАСИ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2014 року м. Черкаси

Соснівський районний суд м. Черкаси у складі:

головуючого судді - Орленка В.В.

при секретарі - Гусак І.Ю.

за участю:

прокурорів - Журби В.В., Шарапи В.Ю.

представника потерпілого - ОСОБА_1

захисника - адвоката - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження № 12013250020000195 відносно ОСОБА_3, народився ІНФОРМАЦІЯ_4 року в м. Будапешт Угорщина, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину - ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою - АДРЕСА_1, раніше не судимого,

за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3, з 24.11.2008 року являючись виконуючим обов'язки директора філії ПАТ (на той час - АКБ ) « Імексбанк » у м. Черкаси, на посаду якого він був призначений згідно наказу №1234-к від 21.11.2008 року, в силу займаної посади як керівник установи, будучи наділеним спеціальними посадовими обов'язками щодо організації та контролю роботи відділення, маючи обов'язки щодо персональної відповідальності за результати фінансової діяльності відділення, збереження грошових та інших цінностей, організації касової роботи, виконання умов охорони праці, протипожежної безпеки, санітарних та екологічних норм і правил, тобто являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності - банківської установи, наділеною організаційно - розпорядчими функціями та адміністративно - господарськими обов'язками, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_3, 23.06.2009 року, знаходячись в приміщенні службового кабінету ПАТ « Імексбанк », що по вул. Б. Вишневецького, 56 в м. Черкаси, знаючи про існуючу заборону на відчуження заставного майна - автомобіля марки Volvo FH12.420 д. н. НОМЕР_2, до якого було застосовано накладення банківської застави згідно до відповідного договору застави, не передбачивши настання суспільно - небезпечних наслідків, хоча міг і повинен був їх передбачити, підписав та направив на адресу приватного нотаріуса ОСОБА_4, офіс якої знаходиться по АДРЕСА_2 лист за вихідним номером 1493 від 23.06.2009 року, в якому дав свою згоду на видачу довіреності ОСОБА_5, ОСОБА_6 з питань які будуть стосуватися експлуатації та розпорядження вантажним автомобілем марки Volvo FH12.420, 1999 року випуску, шасі НОМЕР_3, д. н. НОМЕР_2, дійсна ринкова вартість, якого згідно звіту про оцінку вартості майна від 17.02.2009 року становила 234 550 грн. або 30 461 долар США.

На підставі листа № 1493 від 23.06.2009 року, підписаного ОСОБА_3, приватним нотаріусом ОСОБА_4 23.06.2009 року було посвідчено довіреність серії ВМС №885483, якою ОСОБА_5 довірив ОСОБА_6 бути його представником по питанню користування та розпорядження заставним автомобілем марки Volvo FH12.420 д. н. НОМЕР_2. Після чого, ОСОБА_5, маючи в розпорядженні ключі та технічний паспорт від автомобіля Volvo FH12.420, котрі напередодні йому передали співробітники ПАТ «Імексбанк» у м. Черкаси, транспортував вказаний автомобіль до м. Одеса, де передав ОСОБА_6 за готівкові грошові кошти, однак отримані грошові кошти в якості погашення заборгованості до ПАТ ( на той час - АКБ ) « Імексбанк » не спрямував. На даний час місцезнаходження автомобіля марки Volvo FH12.420 д. н. НОМЕР_2 до цього часу не встановлено, що унеможливлює звернути на нього стягнення з метою примусового виконання рішення суду про стягнення боргу з ОСОБА_5 на користь ПАТ « Імексбанк ».

Таким чином, внаслідок неналежного виконання службових обов'язків ОСОБА_3 через несумлінне ставлення до них, яке виразилося у наданні дозволу ОСОБА_5 на видачу довіреності з правом розпорядження заставним майном та подальшим його відчуженням, ПАТ «Імексбанк» було завдано матеріальних збитків в розмірі 117 132, 74 грн. - суми боргу по непогашеному кредитному договору № 26 від 23.06.2006 року, яка в 387 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину, та утворилася внаслідок недоотримання банком грошових коштів від реалізації заставного майна боржника.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 3 ст. 365 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення за ч. 3 ст. 365 КК України не визнав та пояснив, що коли він почав виконувати обов'язки директора відділення банку, ОСОБА_5 був проблемним боржником. В січні 2009 року обвинувачений дав вказівку ОСОБА_7 і він з працівниками ДАІ та ДВС вилучили в ОСОБА_5 транспортний засіб - вантажний автомобіль « Вольво ». Документи на транспортний засіб забрали працівники ДВС, а ключі - ОСОБА_7. Після цього ОСОБА_5 запропонував позасудовий спосіб врегулювання, щоб зекономити на виконавчому зборі. Обвинувачений погодив вказане питання з головним банком в м. Одеса, зокрема з юристами та працівниками служби безпеки банку. Також він написав листа до ДВС з клопотанням про закриття виконавчого провадження ( як в. о. директора філіалу він мав таке право ), тому що було вирішено реалізувати майно ( автомобіль ) без органів державної виконавчої служби - це право передбачено п. 4. 3. договору застави. Обвинувачений пішов на це, щоб мінімізувати витрати ( за проведення оцінки заставного майно, виконавчий збір тощо ). ОСОБА_5 кілька разів приводив покупців на автомобіль, однак ціна банк не влаштовувала. Потім ОСОБА_5 знайшов покупця в м. Одеса. Юрист закрив виконавче провадження і вирішили дати дозвіл на видачу довіреності ОСОБА_6, однак заборону відчуження було вирішено не знімати, доки не буде розрахунку. Обвинувачений вважає, що без його листа нотаріус міг дати довіреність, тому що в ній не вказано, що транспортний засіб можна продавати. Наприкінці червня 2009 року ОСОБА_5 взяв довіреність і разом з працівниками банку повинен був їхати в м. Одесу. Юрист забрав в ДВС документи, а ключі від автомобіля обвинувачений віддав ОСОБА_8. Наступного дня працівник банку повідомив обвинуваченого, що він віддав ключі ОСОБА_5 Коли почали з'ясовувати обставини, то стало відомо, що ОСОБА_5 зник, його телефон відключено, автомобіля на стоянці вже не будо. Наступного дня працівники банку звернулися із відповідними заявами до правоохоронних органів щодо розшуку автомобіля та ОСОБА_5, однак результатів це не дало. Через місяць ОСОБА_5 сам приїхав до обвинуваченого та повідомив, що автомобіль він продав в Одесі, а за отримані кошти погасив інші борги. Після цього обвинувачений знову звернувся до ДВС із заявою про відкриття виконавчого провадження. Автомобіль з реєстру заборон відсудження до цього часу не знято, він перебуває під арештом.

Обвинувачений вважає, що він діяв в межах повноважень; не заперечуючи фактичні обставини справи, просив врахувати, що умислу в нього на спричинення збитків банку не було, а ОСОБА_5 обманув його та інших працівників банку, пообіцявши самостійно реалізувати заставне майно та погасити заборгованість, однак отримані від реалізації грошові кошти привласнив. Вважає, що його дії можливо кваліфікувати як халатність, а не як умисне кримінальне правопорушення.

Вина обвинуваченого ОСОБА_3 підтверджується зібраними по справі доказами :

- даними заяви № 362 від 21.01.2013 року голови правління ПАТ « Імексбанк» про незаконні дії посадових осіб Черкаської філії вказаного банку при здійсненні виконавчого провадження по стягненню заборгованості з ОСОБА_5 в 2009 році, внаслідок чого діям банку спричинено збитки ( т. 1 а. м. к. п. 14 - 15 );

- даними наказу № 1234-к від 21.11.2008 року та протоколу № 269 засідання Правління АКБ (на даний час - ПАТ ) « Імексбанк » від 21.11.2008 року про призначення з 24.11.2008 року виконуючим обов'язків директора філії АКБ « Імексбанк » у м. Черкаси ОСОБА_3 ( т. 1 а. м. к. п. 27 - 28);

- даними довіреностей № 071108/4 від 07.11.2008 року, № 071108/5 від 07.11.2008 року, № 110309 від 11.03.2009 року, № 070509/1 від 07.05.2009 року, № 070509 від 07.05.2009 року, якими АКБ «Імексбанк » уповноважував в. о. директора філії вказаного банку у м. Черкаси ОСОБА_3 представляти інтереси банку у стосунках з іншими юридичними та фізичними особами з питань, пов'язаних із здійсненням філією банку банківських операцій, для чого йому даються відповідні повноваження ( т. 1 а. м. к. п. 30 - 34 ).

Вказані документи підтверджують статус обвинуваченого ОСОБА_3 як службової особи та документально фіксують детальний перелік його службових повноважень та обов'язків на момент вчинення кримінального правопорушення;

- даними документів з кредитної справи ОСОБА_5, пов'язаних з триманням ним кредиту в АКБ « Імексбанку » та передачу в заставу транспортних засобів в якості забезпечення даного кредиту (т. 1 а. м. к. п. 54 - 85 ).

Вказане підтверджує наявність у ОСОБА_5 договірних відносин з банківською установою, та факт перебування вантажного автомобіля марки Volvo FH12.420 д. н. НОМЕР_2 в заставі банку;

- даними заочного рішення від 28.08.2008 року Соснівського районного суду м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_5 на користь АКБ « Імексбанку » в особі філії у м. Черкаси коштів в сумі 118 633 грн. 22 коп. та виконавчого листа від 28.08.2008 року по відповідній справі ( т. 1 а. м. к. п. 84 ).

Вказане підтверджує наявність передбачених законом підстав для відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_5 на користь банку коштів;

- даними постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 02.10.2008 року за виконавчим листом про стягнення з ОСОБА_5 на користь « Імексбанку » боргу в розмірі 118 633, 22 грн. ( т. 1 а. м. к. п. 101 );

- даними постанови державного виконавця про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження від 07.11.2008 року, згідно якої на транспортні засоби ОСОБА_5 ( в тому числі на вантажний автомобіль марки Volvo FH12.420, 1999 року випуску ) було накладено арешт ( т. 1 а. м. к. п. 103 );

- даними постанови державного виконавця про розшук майна від 09.12.2008 року, згідно якої було оголошено розшук транспортних засобів ОСОБА_5, в. т. ч. вантажного автомобіля марки Volvo FH12.420, 1999 року випуску ( т. 1 а. м. к. п. 105 ).

Вказане підтверджує вжиття передбачених законом заходів для примусового виконання рішення суду;

- даними протоколу огляду та затримання транспортного засобу, згідно якого інспектором ДПС ДАІ було затримано вантажний автомобіль марки Volvo FH12.420, 1999 року випуску ( т. 1 а. м. к. п. 106);

- даними акту опису й арешту майна від 08.01.2009 року, згідно якого державний виконавець ОСОБА_9 в присутності понятих згідно вимог законодавства провів опис вантажного автомобіля марки Volvo FH12.420, 1999 року випуску, та передав його на зберігання представнику стягувача ОСОБА_7 ( т. 1 а. м. к. п. 107 - 108 );

- даними акту державного виконавця від 08.01.2009 року, в якому зазначено, що технічний паспорт від зазначеного автомобіля залишився у державного виконавця, ключі від автомобіля залишені зберігачу майна ОСОБА_7 ( т. 1 а. м. к. п. 109 );

Вказане підтверджує, що після вжиття передбачених законом заходів предмет застави - вантажний автомобіль марки Volvo FH12.420, д. н. НОМЕР_2, було вилучено у ОСОБА_5, а його усунуто від можливості ним керувати та розпоряджатися.

- показами свідка ОСОБА_9, який в судовому засіданні підтримав свої покази на досудовому слідстві ( т. 2 а. м. к. п. 21 - 22 ), згідно яких він показав, що він працював державним виконавцем Соснівського відділу ДВС з 2007 року. З тих документів, що йому надавалися для огляду, свідок підтвердив, що він дійсно 08.01.2009 року складав акт опису й арешту майна, та складав звичайний акт державного виконавця, в якому зазначив всі подробиці опису й арешту автомобіля. Всіх деталей проведення відповідних дій на даний час свідок не пам'ятає, однак може стверджувати ( оскільки це прямо зазначено у вищевказаних документах ), що автомобіль « Вольво » було ним опечатано паперовими бирками з печатками та підписами, після цього зачинив автомобіль на замок, ключі передав представнику банку - ОСОБА_7, а технічний паспорт - державному виконавцю, у якого на той час була справа, тому що як правило технічний паспорт на автомобіль зберігався в матеріалах виконавчого провадження. Опис та арешт автомобіля він проводив швидше за все за вказівкою начальника відділу, здійснюючи заміну державного виконавця, в якого вказане виконавче провадження перебувало на виконанні ( хто саме це був, він не пам'ятає ). Більше по вказаному провадженню жодних виконавчих дій він не вчиняв;

- даними звіту про оцінку вартості майна - силового тягача Volvo FH12.420, згідно висновку про вартість якого ринкова ціна вантажного автомобіля марки Volvo FH12.420, 1999 року випуску, шасі НОМЕР_3, д. н. НОМЕР_2 станом на 17.02.2009 року складає 234 550 гривень (т. 1 а. м. к. п. 116 - 118 ).

Вказане підтверджує, що при реалізації даного автомобіля за ринковою ціною отриманих коштів було б достатньо для погашення всієї суми боргу перед банком;

- даними копії аркушу журналу реєстрації вихідної кореспонденції філії АКБ «Імексбанк» у м. Черкаси, в яких зафіксовано за вихідним номером 703 від 19.03.2009 року заява в Соснівський ДВС (ОСОБА_5 ), виконавець ОСОБА_10 ( т. 1 а. м. к. п. 143 );

- даними копій аркушів журналу вхідної кореспонденції Соснівського відділу ДВС, згідно яких 20.03.2009 року зареєстровано заяву від « Імексбанку » № 703 відносно ОСОБА_5 ( т. 1 а. м. к. п. 221 ).

Вказане підтверджує покази обвинуваченого в частині, що весною 2009 року, ще до видачі довіреності, за погодженням з керівництвом головного офісу було прийнято рішення без участі співробітників державної виконавчої служби проводити реалізацію заставного майна - автомобіля марки Volvo FH12.420, д. н. НОМЕР_2;

- даними постанови про закінчення виконавчого провадження від 23.06.2009 року, згідно якої головний державний виконавець ОСОБА_11 на підставі надходження заяви філії АКБ «Імексбанк » у м. Черкаси від 20.03.2009 року за № 703 про повернення виконавчого документа без подальшого виконання за п. 9 ст. 37 ЗУ « Про виконавче провадження », постановив закінчити виконавче провадження з примусового виконання про стягнення з ОСОБА_5 на користь «Імексбанку» боргу в сумі 118 633, 22 грн. ( т. 1 а. м. к. п. 127 - 128 );

- показами свідка ОСОБА_11, який в судовому засіданні підтримав свої покази на досудовому слідстві ( т. 1 а. м. к. п. 164 - 167 ), згідно яких він показав, що з жовтня 2006 року і по 06 квітня 2012 року він працював на посаді головного державного виконавця Соснівського відділу ДВС Черкаського міського управління юстиції. В період червня 2009 року його безпосереднім керівником та начальником відділу був ОСОБА_12. Закінченню виконавчого провадження повинна передувати письмова заява банку, в якій указується підстава закінчення провадження. Така заява повинна бути підписаною уповноваженою особою банку. Коли заява надходить до відділу ДВС, вона реєструється в журналі вхідної кореспонденції, потім передається на підписання до керівника відділу ДВС, а потім вже передається конкретному виконавцю. Також заява може бути направлена до ДВС і поштою, в такому випадку вона також реєструється і передається керівнику на підпис. Після надходження заяви до виконавця, він повинен прийняти по ній рішення. Може сказати що чітко визначених строків по таких заявах немає, керівник може сам указати в резолюції строк прийняття рішення по заяві. Коли надходить заява про закінчення виконавчого провадження від банку, державний виконавець зобов'язаний закрити провадження, відмовити в закритті він не може так як немає підстав. Після винесення постанови про закінчення провадження та її підписання, всі примірники постанов направляються до канцелярії де їх реєструють під окремими номерами, та направляють сторонам. Також може сказати, що банк має право також звернутися до нотаріуса з метою зняття банківської застави, форма такого звернення може бути як письмовою так і за допомогою електронної заяви з електронним цифровим підписом. Заява стягувача має імперативний характер відносно його волевиявлення по факту закінчення виконавчого провадження, і державний виконавець не вчинює перевірочних дій так як не зобов'язаний згідно закону це робити, стосовно підстав закінчення провадження, тобто виконавець не викликає ні представників банку від якого надійшла заява, а ні самого боржника. Під час надходження заяви від банку (стягувача) в канцелярію, її працівники здійснюють перевірку повноважень фізичної особи, яка надала заяву. При надходженні письмової заяви поштою, чи здійснюється така перевірка він не знає. В судовому засіданні свідок також зазначив, що стягувач як сторона виконавчого провадження може відкликати виконавчий лист, не зазначаючи підстав;

- даними листа № 1493 від 23.06.2009 року на адресу приватного нотаріуса ОСОБА_4 за підписом в. о. директора філії АКБ « Імексбанку » ОСОБА_3, про дачу згоди ОСОБА_5 на видачу довіреності ОСОБА_6 з питань, які будуть стосуватися експлуатації та розпорядження вантажного автомобіля марки Volvo FH12.420, 1999 року випуску, шасі НОМЕР_3, д. н. НОМЕР_2 ( т. 1 а. м. к. п. 247 );

- даними другого примірника довіреності серії ВМС 885483, виданої ОСОБА_5 на ім'я ОСОБА_6 ( т. 1 а. м. к. п. 248 );

- даними витягу з Єдиного реєстру довіреностей від 02.04.2013 року, згідно якого зареєстровано видачу довіреності ОСОБА_5 на ім'я ОСОБА_6, що була посвідчена нотаріусом ОСОБА_4 23.06.2009 року ( т. 1 а. м. к. п. 227 ).

Вказане підтверджує факт підписання та направлення обвинуваченим на адресу приватного нотаріуса листа з дозволом на видачу довіреності;

- даними листування філії АКБ « Імексбанку » з ДВС, документами виконавчого провадження, які підтверджують вчинення виконавчих дій по стягненню з ОСОБА_5, коштів та розшуку належного йому майна після червня 2009 року до 2011 року ( т. 1 а. м. к. п. 131 - 141 );

- даними витягу від 19.07.2012 року з Державного реєстру обтяжень рухомого майна належного ОСОБА_5, згідно якого зареєстровано заборону відчуження вантажного автомобіля марки Volvo FH12.420, 1999 року випуску, шасі НОМЕР_3, д. н. НОМЕР_2 ( т. 1 а. м. к. п. 181 - 204);

- даними висновку судово - почеркознавчої експертизи №1/404 від 14.05.2013 року, згідно якого підпис від імені ОСОБА_3 в графі « в. о. директора філії _ ОСОБА_3 » на оригіналі листа № 149 від 23.06.2009 року, адресованого приватному нотаріусу ОСОБА_4 виконаний вірогідно ОСОБА_3 ( т. 2 а. м. к. п. 59 );

Вказане узгоджується з показами обвинуваченого, що він підписував вказаний лист.

Покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10 ( на час вчинення кримінального правопорушення - працівників філії АКБ « Імексбанк » ), які вони дали в судовому засіданні, частково є суперечливими та непереконливими, протирічать одні одним та іншим доказам, зібраним в ході досудового розслідування, а тому суд приймає до уваги покази кожного з даних свідків лише в частині, що узгоджується з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема документами та показами інших свідків - співробітників державної виконавчої служби.

Так, суд враховує як доказ вини обвинуваченого :

- покази свідка ОСОБА_7, що коли він працював в відділенні банку, в ньому існував «проблемний » боржник ОСОБА_5. В зв'язку з рішенням суду заставне майно - автомобіль ОСОБА_5 - було оголошено в розшук, і після того, як свідок його виявив, то він викликав працівників ДВС та ДАІ, які затримали автомобіль, склали акт опису і арешту майна, а автомобіль поставили та стоянку. Автомобіль був марки « Вольво », білого кольору, тягач. Після арешту автомобіля була проблема з водієм, щоб доставити його до м. Одеса. Свідок періодично перевіряв наявність вказаного автомобіля на стоянці. На початку березня 2009 року за телефонною вказівкою свідок перевірив наявність вказаного автомобіля - він знаходився на стоянці. Потім свідок звільнився;

- покази свідка ОСОБА_8, що після арешту транспортного засобу працівники банку хотіли перегнати даний автомобіль в м. Одеса, щоб там його продати, а гроші - передати в банк. На той час здійснювалося виконавче провадження, автомобіль був арештований. Свідок зустрічався з ОСОБА_5, останній говорив, що в нього є покупець на автомобіль, на що свідок сказав, щоб приїхав до банку в м. Черкаси і вони там все оформлять. ОСОБА_5 наполягав, що автомобіль треба весзти в м. Одеса. Під час чергової перевірки наявності заставного майна свідок виявив його відсутність на стоянці. У обвинуваченого ОСОБА_3 було право домовлятися з кредиторами;

- покази свідка ОСОБА_10, що він готував документи про відкриття виконавчого провадження та був присутній при арешті й описі автомобіля, належного ОСОБА_5 Після арешту автомобіль було передано ОСОБА_7. Через деякий час головний офіс банку дав дозвіл на продаж вказаного заставного майна, і обвинувачений наказав свідку підготувати лист до ДВС про закриття виконавчого провадження, сказавши, що це погоджено з головним офісом. Згодом свідок дізнався, що автомобіль зник і обвинувачений дав йому вказівку відновити провадження і оголосити автомобіль в розшук. Обставини виготовлення листа на адресу нотаріуса свідок не пам'ятає.

Покази свідка ОСОБА_5, які він дав в судовому засіданні, частково є суперечливими та непереконливими, протирічать одні одним та іншим доказам, зібраним в ході досудового розслідування, а тому суд приймає до уваги його покази лише в частині - щодо того, що обвинувачений ОСОБА_3 підписав та видав йому листа на адресу приватного нотаріуса, з яким свідок ОСОБА_5 поїхав до нотаріуса, де оформив і отримав довіреність, а в подальшому ОСОБА_5 доставив вантажний автомобіль до м. Одеса і продав за готівкові кошти, оскільки покази в цій частині узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема документами та показами інших свідків. Решту показів вказаного свідка суд не приймає до уваги та оцінює їх критично, як такі, що не відповідають дійсності, оскільки :

- покази в частині незаконного вимагання та отримання коштів обвинуваченим, іншими службовими особами банку, - не підтверджуються жодними доказами, є непослідовними; крім того, про вказані факти свідок повідомляв слідчого під час свого допиту, вказані покази повинні були перевірятися в ході досудового розслідування з прийняттям відповідного процесуального рішення - вказані епізоди обвинуваченому не інкримінуються, а згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення;

- покази щодо обставин подачі листа до державної виконавчої служби про закриття виконавчого провадження - спростовуються даними постанови про закінчення виконавчого провадження від 23.06.2009 року ( т. 1 а. м. к. п. 127 - 128 ), згідно якого вказана постанова була винесена на підставі заяви філії банку від 20.03.2009 року, в той час як згідно показів свідка ці події відбувалися в червні.

До закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що досліджено в судових засіданнях, не надійшло. В судових дебатах прокурор просив визнати винним ОСОБА_3 в пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 365 КК України. Обвинувачений просив кваліфікувати його дії як службову недбалість за ст. 367 КК України.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, та обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою. Суди при розгляді кримінальних проваджень не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту. Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою винуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об'єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, не знайшла свого підтвердження добутими та дослідженими у ході судового розгляду справи доказами, оскільки його дії за вказаною частиною даної статті органом досудового розслідування кваліфіковані невірно.

При цьому суд враховує положення ст. 337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, і з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При кваліфікації дій обвинуваченого суд виходить з наступного.

Згідно п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26.12.2003 року « Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень », під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти :

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов;

в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

В матеріалах кримінального провадження, наданих в розпорядження суду, жодних даних про те, що дії обвинуваченого, пов'язані з написанням на направленням на адресу приватного нотаріуса листа щодо не заперечення видачі ОСОБА_5 довіреності слід розцінювати як перевищення службових повноважень ( в контексті вищезазначених положень Постанови Пленуму ВСУ ), немає. В установленому законом порядку відповідні докази до суду під час судового розгляду не надано.

Наявні в матеріалах кримінального провадження довіреності № 071108/4 від 07.11.2008 року, № 071108/5 від 07.11.2008 року, № 110309 від 11.03.2009 року, № 070509/1 від 07.05.2009 року, № 070509 від 07.05.2009 року ( т. 1 а. м. к. п. 30 - 34 ), якими визначено коло службових обов'язків та повноважень обвинуваченого на час вчинення інкримінованого йому правопорушення, не мають заборони щодо вчинення йому дій щодо підготовки та написання листа про посвідчення довіреності ОСОБА_5 повноваження, та не відносять такі дії до компетенції колегіального органу чи іншої службової особи.

Суд не може взяти до уваги наявну в матеріалах кримінального провадження посадову інструкцію начальника відділення з додатком ( т. 1 а. м. к. п. 35 - 37 ) як документ, що визначає службові повноваження обвинуваченого, оскільки вказані документи стосуються відділення № 17 філії банку в м. Київ ( в той час як обвинувачений виконував обов'язки директора філії в м. Черкаси ); крім того, обвинувачений ознайомився з вказаними документами 01.12.2009 року, тоді як йому інкримінується вчинення правопорушення 23.06.2009 року.

При вирішенні питання про кваліфікацію дій обвинуваченого суд також приймає до уваги, що в діях обвинуваченого відсутні корисливі мотиви, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб, що виключає кваліфікацію його дій за ст. 364 КК України. Доводом на користь цього служить також факт відкриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 364 КК України ( т. 1 а. м. к. п. 1 ), однак в подальшому його дії були перекваліфіковані на ч. 3 ст. 365 КК України( т. 2 а. м. к. п. 141 - 142 ).

Також суд приймає до уваги, що в судовому засіданні було встановлено суб'єктивну сторону дій обвинуваченого, яка полягає в умислі обвинуваченого по відношенню до діяння ( підписання та направлення листа на адресу нотаріуса з дозволом на видачу довіреності з метою самостійної реалізації майна боржником без участі органів державної виконавчої служби ) та в необережній вині по відношенню до наслідків цього діяння ( неотримання банком коштів від реалізації заставного майна, не встановлення місцезнаходження майна до цього часу та неможливість звернення на нього стягнення - і, відповідно, неможливості виконання судового рішення про стягнення боргу по кредитному договору ), тобто має місце змішана форма вини, яка характерна для службової недбалості.

Враховуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку, що під час судового розгляду кримінального провадження достовірно встановлено, що обвинувачений ( як в. о. начальника філії установи банку ) не перевищив свої службові повноваження, а неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, чим вчинив службову недбалість, а тому його дії органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 365 КК України кваліфіковані невірно, а підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 367 КК України, сформулювавши нове обвинувачення, яке вказано вище і вважається судом доведеним.

Невизнання вини обвинуваченим за ч. 3 ст. 365 КК України суд оцінює як обраний спосіб захисту, оскільки фактично обвинувачений не заперечує вчинення інкримінованих йому дій, наголошуючи на тому, що він не бажав настання шкідливих наслідків для банку, та вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 367 КК України, за якою він вину визнає повністю. Суд враховує, що вищевказані визнавальні покази обвинуваченого є послідовними, узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, а тому суд вважає їх достовірними.

Вина обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України повністю доводиться зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду провадження доказами.

Дії ОСОБА_3 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам юридичних осіб.

Крім того, враховуючи, що правопорушення обвинувачений вчинив в червні 2009 року, а санкція ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України ( який набув чинності з 01.09.2001 року ) до проголошення вироку неодноразово змінювалася, суд вважає доцільним кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України ( в редакції Закону України № 2341- III від 05.04.2001 року ), оскільки в даній редакції санкція передбачає більш м'яке покарання, і тому має зворотню дії у часі (згідно ст. 5 КК України ).

При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченого, який на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває ( т. 2 а. м. к. п. 155, 156 ), раніше не судимий ( т. 2 а. м. к. п. 149 - 150 ), має на утриманні неповнолітню дитину та дружину, що страждає на онкологічне захворювання.

Обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого, суд вважає часткове відшкодування заподіяного збитку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування складають 1 471 гривня 00 копійок і підлягають стягненню з обвинуваченого.

Цивільний позов ПАТ « ІМЕКСБЕНК » до ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди на суму 118 133 гривні 22 копійки ( згідно зменшених позовних вимог ), на підставі ст. 1166 ЦК України, підлягає до повного задоволення.

Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі, без реального відбування покарання із застосуванням іспитового строку, з позбавленням права обіймати певні посади, без штрафу.

Крім того, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_3 має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_2, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, у вчиненні якого його визнано винним, згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обвинувачений підпадає під дію п. « в » ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році » ( № 3680-VI від 08.07.2011 року ), а тому відповідно до ч. 2 ст. 86 КК України, обвинуваченого ОСОБА_3 необхідно звільнити від призначеного покарання за вказаною статтею у зв'язку з застосуванням акту амністії.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374, 377 КПК України, ст. 86 КК України, п. « в » ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році » ( № 3680-VI від 08.07.2011 року ), суд, -

З А С У Д И В :

Визнати ОСОБА_3 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України ( в редакції Закону України № 2341- III від 05.04.2001 року ).

Призначити ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 367 КК України ( в редакції Закону України № 2341- III від 05.04.2001 року ) - у вигляді 3 ( трьох ) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських функцій строком на 2 ( два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 1 ( одного ) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу КВС; повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з'являтися для реєстрації в ОКВС.

На підставі ст. 86 КК України, п. « в » ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році » ( № 3680-VI від 08.07.2011 року ), звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 до набуття вироком чинності залишити без змін - особисте зобов'язання.

Стягнути із ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства ( ПАТ ) « Імексбанк » ( 65039, м. Одеса, проспект Гагаріна, 12 - а, код ЄДРПОУ 20971504, МФО 328384) в особі Філії АТ « Імексбанк » у м. Києві ( 01133, м. Київ, вул. Л. Первомайського, 4, код ЄДРПОУ 21705124, МФО 300766 ) матеріальну шкоду, завдану злочином, в розмірі 118 133 грн. 22 коп..

Речові докази :

- документи, вилучені 18.04.2013 року в ході тимчасового доступу з офісу ПАТ «Імексбанку », що в м. Черкаси ( т. 2 а. с. 7 ), які знаходяться при матеріалах кримінального провадження в паперовому конверті - повернути за належністю представнику банку;

- документи, вилучені 18.04.2013 року в ході тимчасового доступу з офісу приватного нотаріуса ОСОБА_4 ( т. 2 а. с. 29 ), які передані їй на зберігання - залишити за належністю вказаному приватному нотаріусу.

На вирок протягом 30 діб може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Головуючий: В.В. Орленко