Ухвала суду № 36589247, 19.11.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1411/3214/12 19.11.2013 19.11.2013 19.11.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/585/13 Головуюча у 1-й інстанції: Саукова А.А.

Категорія: ч.3 ст.355 КК Доповідач апеляційної інстанції: Семенчук О.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого судді Войтовського С.А.,

суддів: Кателіна В.П., Семенчука О.В.

за участю:

прокурора Брек Г.С.

засудженого ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_4, старшого прокурора прокуратури Жовтневого району Миколаївської області, на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 05 вересня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець смт. Велика Лепетиха Херсонської області, громадянин України, раніше судимий:

- 24.02.1999 року Великолепетихським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік позбавлення волі, 14.09.1999 року звільненого постановою Голопристанського районного суду на підставі ст.4 Закону України «Про амністію від 16.07.1999 року»;

- 04.07.2000 року Великолепетихським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 186 КК України, із застосуванням ст.43 КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік 3 місяці позбавлення волі; постановою Херсонського обласного суду від 12.09.2000 року вирок змінено, виключено застосування ст.43 КК України (в редакції 1960 року) та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, 23.06.2001 року звільненого за відбуттям строку покарання;

- 02.09.2004 року Великолепетихським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України на 3 роки позбавлення волі, постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 05.09.2006 року на підставі ст.82 КК України (в редакції 1960року) не відбуту частину покарання 11 місяців 19 днів замінена на обмеження волі;

- 16.04.2008 року Великолепетихським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.162, ст.395 КК України, із застосуванням ст.71 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі;

- 23.07.2009 року Великолепетихським районним судом Херсонської області за ст.395 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України на 2 місяці арешту, 23.09.2009 року звільненого за відбуттям строку покарання;

- 23.02.2010 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, 01.12.2011 року звільненого за відбуттям строку покарання;

- засуджений за ч.3 ст.355 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець м. Миколаєва, громадянин України, раніше судимий:

- 20.06.1996 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 206 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 25.05.1999 року звільненого за відбуттям строку покарання;

- 26.06.2000 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.142, ч.2 ст.141, ч.3 ст.193, із застосуванням ст. 42 КК України, на 6 років позбавлення волі, 03.11.2005 року постановою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 26.10.2005 року на підставі ст.81 КК України звільнений умовно-достроково на не відбуту частину покарання 4 місяця 18 днів;

- 15.06.2009 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, 24.11.2011 року постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 16.11.2011 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання на 1 рік 2 місяці 5 днів;

- 13.06.2013 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,

- засуджений за ч.3 ст.355 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбаченого даним вироком та ч.2 ст.186 КК України за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.06.2013 року, ОСОБА_5 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.06.2009 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_5 в солідарному порядку на користь:

- фінансового відділу адміністрації Заводського району м. Миколаєва в рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого в сумі - 4300 грн. 80 коп.;

- НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області за проведення експертиз в сумі - 1176 грн.;

Згідно вироку суду, 24.06.2012 року о 23 годині 30 хвилин, після спільного вживання алкогольних напоїв ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_5 піти до приватного підприємця ОСОБА_6, в якого він раніше працював, з метою витребування грошей, які останній винен був йому сплатити як заробітну плату, на що ОСОБА_5 погодився.

Прийшовши до ПП «ОСОБА_6», розташованої по АДРЕСА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 шляхом вільного доступу, через відкриті ворота зайшли на зазначену територію, де зайшли до приміщення будинку, в якому в цей час спав потерпілий ОСОБА_6

Після цього, з метою примушування ОСОБА_6 до виконання цивільно-правових обов'язків з виплати грошей, ОСОБА_5 закривши своє обличчя футболкою, сів на нього зверху і став наносити удари та висловлювати вимогу віддати гроші, а ОСОБА_2, в свою чергу, схопив потерпілого за ноги, позбавивши його можливості піднятись.

Під час вказаних дій, ОСОБА_6 погодився віддати гроші, сказавши, що вони знаходяться в автомобілі та дав ОСОБА_2 ключі. Після чого, взявши ключі, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 пішли до автомобілю, а потерпілий ОСОБА_6 при виході з будинку взяв мисливську рушницю ІЖ-12 НОМЕР_1 та звернувся до засуджених, з вимогою припинити протиправні дії, але останні відібрали у нього рушницю, при цьому нанесли йому декілька ударів в різні частини тіла.

Намагаючись уникнути протиправної поведінки засуджених, ОСОБА_6 забіг до виробничого приміщення, в якому знаходились працівники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та попросив їх викликати працівників міліції,

При цьому, ОСОБА_2 та ОСОБА_5, зайшли до приміщення інкубаційного цеху, де ОСОБА_5 наздогнавши потерпілого, обхопив його ззаду руками за тулуб, а ОСОБА_2 став наносити останньому удари прикладом рушниці в область голови.

Вирвавшись від нападаючих, ОСОБА_6 взяв зареєстрований на його ім'я пістолет ПМ РФ калібру 9 мм НОМЕР_2, з яким повернувся до приміщення цеху, в якому в цей час знаходився ОСОБА_5 та висунув вимогу покинути приміщення, попередив його про застосування зброї. Розуміючи, що ОСОБА_5 не бажає припиняти напад, здійснив попереджувальний постріл в повітря та декілька пострілів у бік ОСОБА_5, після чого останній місця події зник.

Зазначеними діями, ОСОБА_2 та ОСОБА_5, заподіяли потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у виді крововиливів та саден на ліктьовій поверхні правого передпліччя, з захопленням променезап'ясткового суглобу та кисті, садни на боковій поверхні грудної клітини справа, з переходом на бокову поверхню животу, крововиливи на боковій поверхні живота справа та в області гребню правої підвздошної кістки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також тілесні ушкодження у виді рани на голові та на лобі зліва, а також струс головного мозку - за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров'я.

В апеляції захисник ОСОБА_4 просить змінити вирок суду, та з урахуванням ст.69 КК України, призначити ОСОБА_2 покарання у виді 2 років позбавлення волі. Також просить на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням пом'якшуючих покарання обставин.

Посилається на те, що ОСОБА_2 тяжко хворіє на туберкульоз та вчинив злочин в стані сильного душевного хвилювання, викликаними неправомірними діями потерпілого.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 також просить застосувати положення ст.69 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

Фактично визнає обставини вчинення злочину, однак зазначає, що після того як він вийшов з будинку потерпілого та направився шукати автомобіль, він тілесних ушкоджень ОСОБА_6 більше не наносив, в інкубаційний цех не заходив.

Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, за який його засуджено.

Вказує, що покази свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8, надані в судовому засіданні, невірно викладені у вироку.

Зазначає, що факт знаходження його в стані алкогольного сп'яніння не підтверджений документально.

Вказує, що суд 1-ї інстанції не врахував обставин, що пом'якшують покарання обставини, а саме: щире каяття та його захворювання на туберкульоз.

В апеляції прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій засуджених, просить змінити вирок суду та виключити застосування ст.71 КК України у відношенні ОСОБА_5

Посилається на те, що при призначені покарання ОСОБА_5 судом невірно застосовано ст.71 КК України, оскільки не враховано, що невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.06.2009 року на підставі ст.71 КК України, вже частково приєднана до покарання, визначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.06.2013 року.

А тому вважає, що судом помилково була застосована ст.71 КК України і до призначеного покарання ОСОБА_5, ще раз частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.06.2009 року, чим погіршено становище засудженого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляцій, просили змінити вирок, пом'якшити покарання та звільнити від його відбування, думку прокурора та захисника ОСОБА_3, які просили змінити вирок та виключити з нього застосування ст.71 КК України у відношенні засудженого ОСОБА_5, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_5 в скоєнні вказаного у вироку злочину, передбаченого ч.3 ст.355 КК України, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Зазначені висновки суду засудженим ОСОБА_2 фактично не оспорюються. Разом з тим, він зазначає про відсутність в його діях складу злочину, за який його засуджено.

Однак, такі твердження апелянта є неспроможними, оскільки як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції засуджений ОСОБА_2 пояснив, що 24.06.2012 року він з ОСОБА_5 прийшли до приватного підприємця ОСОБА_6, в якого він раніше працював та із застосуванням насильства вимагали від нього виплати грошей, які останній винен був сплатити ОСОБА_2 як заробітну плату.

Засуджений ОСОБА_5 в судовому засіданні також підтвердив, що основною метою їх дій було примушування потерпілого ОСОБА_6 до виконання цивільно-правових обов'язків з виплати грошей.

Аналогічні показання засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_5 давали під час досудового слідства.

З огляду на наведене, та інші досліджені докази, судом 1-ї інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що дії засудженого ОСОБА_2 вказують на примушування потерпілого до виконання цивільно-правових зобов'язань та повинні кваліфікуватися за ст. 355 КК України.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_2 про те, що він застосовував до потерпілого насильство в менший мірі ніж йому інкриміновано і в інкубаційний цех не заходив та тілесних ушкоджень ОСОБА_6 не наносив, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони спростовуються доказами, наведеними у вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що в той вечір прокинувся від того, що ОСОБА_5 та ОСОБА_2 застосували у відношенні нього фізичну силу та вимагали від нього віддати гроші, які він винен був ОСОБА_2 в якості заробітної плати.

Після того, як він погодився віддати гроші, вони втрьох вийшли на вулицю. Виходячи він встиг взяти рушницю та попередив засуджених, щоб вони припинили свої дії. В цей час на нього накинули плащ та відібрали рушницю. Вирвавшись від них, він забіг до приміщення цеху, куди в подальшому зайшли ОСОБА_2 та ОСОБА_5

Коли він намагався сховатися від них, ОСОБА_5 обхопив його ззаду руками, а ОСОБА_2, знаходячись попереду нього, став наносити йому удари в область голови. Звільнившись, він побіг до будинку, де з сейфу взяв належний йому пістолет, повернувся до цеху та тільки після застосування зброї по відношенню до засуджених, їх протиправні дії були припинені.

Засуджений ОСОБА_5 під час досудового слідства також вказував про примушування ОСОБА_6 до виконання цивільно-правових обов'язків з виплати грошей та спільне нанесення ним та ОСОБА_2 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6

Не заперечував засуджений ОСОБА_5 про спричинення ним та ОСОБА_2 тілесних ушкоджень і під час судового слідства, саме за обставин, про які зазначив потерпілий ОСОБА_6

Крім того, під час проведення очної ставки від 09.08.20012 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_2, останній повністю підтвердив пояснення ОСОБА_5 щодо спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та додатково пояснив, що після того, як взяв ключі у потерпілого від автомобіля, подальші події погано пам'ятає у зв'язку зі знаходженням у стані алкогольного сп'яніння (т.1 а.с.215-218).

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснили, що коли в приміщення цеху забіг ОСОБА_6, він був в крові, а за ним зайшов ОСОБА_2, який тримав в руках рушницю. В цей час вони вибігли з цеху та чули в приміщені шум, крики, голос ОСОБА_2 та вимагання грошей.

З урахуванням викладеного, доводи засудженого ОСОБА_2 про те, що показання цих свідків, наведені у вироку не вірно, є надуманими та не підтверджується матеріалами справи.

Показання потерпілого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_5 щодо завдання тілесних ушкоджень потерпілому не тільки узгоджуються між собою, а й підтверджуються іншими дослідженими матеріалами справи.

Так, згідно висновку експерта № 1787/1290-12 від 31.08.2012 року, у потерпілого ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у виді струсу головного мозку, рани на голові, на лобі зліва, крововиливи та садна на ліктьовій поверхні правого передпліччя, з захопленням променезап'ясткового суглобу та кисті, садни на боковій поверхні грудної клітини справа, з переходом на бокову поверхню животу, крововиливи на боковій поверхні живота справа та в області гребню правої підвздошної кістки.

Тілесні ушкодження у виді рани на голові та на лобі зліва, а також струс головного мозку за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров'я. Інші тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Наявні тілесні ушкодження утворились від дії не менш, ніж п'яти впливів тупих твердих предметів.

Тілесні ушкодження в області обличчя та голови могли утворитися при ударах прикладом та дульною частиною рушниці ( т.1 а.с.242-244).

Таким чином, суд 1-ї інстанції повно і об'єктивно дослідивши обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказами та вірно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 за ч.3 ст.355 КК України.

З огляду на наведене, твердження ОСОБА_2 про відсутність в його діях складу злочину, є безпідставними.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_2 про відсутність доказів знаходження його в стані алкогольного сп'яніння, то вони є необґрунтованими та не беруться до уваги колегією суддів.

Суд 1-ї інстанції, дослідивши матеріали справи дав їм вірну оцінку і правильно прийшов до висновку про те, що ОСОБА_2 вчинив злочин в стані алкогольного сп'яніння, оскільки як під час досудового слідства, так і в судовому засідання засуджений ОСОБА_2 сам підтвердив, що в той вечір вживав спиртні напої з засудженим ОСОБА_5

Факт вживання алкоголю також не заперечував ОСОБА_5

При цьому зазначену обставину суд у вироку не визнавав як таку, що обтяжує покарання засуджених.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_2 вчинив злочин в стані сильного душевного хвилювання, викликаний неправомірними діями потерпілого, є безпідставними, оскільки досліджені судом 1-ї інстанції матеріали кримінальної справи не містять таких даних.

Що стосується покарання, то виходячи з положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку суду 1-ї інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_2 судом дотримано вимоги ст.ст. 65-67 КК України.

Зокрема, враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, обставини вчинення злочину, дані про його особу, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, хворіє на туберкульоз, вину визнав частково.

Обставини, на які посилаються засуджений ОСОБА_2 та його захисник в апеляціях, зокрема, незадовільний стан здоров'я ОСОБА_2, який хворіє на туберкульоз, були враховані судом при призначенні покарання в межах близьких до мінімальних, передбачених санкцією ч.3 ст.355 КК України.

Доводи ОСОБА_2 про його щире каяття та необхідності врахування цієї обставини, такою, що пом'якшує покарання, спростовуються даними протоколу судового засідання, з якого вбачається, що під час надання пояснень він визнавав себе винним у скоєному злочині частково, належним чином не усвідомивши тяжкість своїх злочинних дій та щиро не розкаявся.

Таким чином, належно мотивувавши своє рішення, суд 1-ї інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_2 неможливе без ізоляції від суспільства.

Рішення суду не суперечать вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання. Наявність у засудженого ОСОБА_2 захворювання на туберкульоз не дає підстав для пом'якшення покарання, у тому числі із застосуванням ст. 69 КК України, та не свідчить про можливість виправлення засудженого зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Що стосується доводів прокурора про невірне застосування положень ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання засудженому ОСОБА_5, то вони не ґрунтуються на вимогах закону, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз'ясненням, яке міститься у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Ці вимоги закону дотримані судом при визначені остаточного покарання на підставі ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.06.2009 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, на 4 роки позбавлення волі. 24.11.2011 року постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 16.11.2011 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання на 1 рік 2 місяці 5 днів.

13.06.2013 року вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва ОСОБА_5 за вчинення злочину 19.10.2012 року засуджено за ч.2 ст.186 КК України. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано покарання за вироком від 15.06.2009 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 355 КК України, який ним скоєний 24 червня 2012 року.

Виходячи з наведеного, оскільки ОСОБА_5 вчинив даний злочин водночас до постановлення вироку Корабельним районним судом м.Миколаєва від 13.06.2013 року та під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.06.2009 року, то колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції відповідно до вимог закону при призначені покарання вірно застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.

При цьому, визначаючи покарання ОСОБА_5 на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд виходив з покарання, призначеного йому вироком Корабельного районного суду від 13.06.2013 року саме за ст.186 ч.2 КК України у виді 4-х років позбавлення волі, не враховуючи остаточне покарання за цим вироком призначене із застосуванням ст. 71 КК України.

Застосовуючи правила ст. 71 КК України, суд виходив з того, що ОСОБА_5 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.06.2009 року.

Тому, підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_5, про що просить прокурор в апеляції немає.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення поданих апеляційних скарг, відсутні.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 року), колегія суддів,

У Х В А Л И ЛА :

Апеляції засудженого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_4 та старшого прокурора прокуратури Жовтневого району Миколаївської області залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 05 вересня 2013 року у відношенні ОСОБА_2 та ОСОБА_5 - без зміни.

Головуючий

Судді