Вирок № 36515008, 09.12.2013, Київський районний суд м. Харкова

Справа№ 640/7135/13-к

н/п 1-кп/640/142/13

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2013

Київський районний суд м. Харкова

головуючий суддя Золотарьова Л.І.,

за участю:

секретаря Бломберус С.А.,

прокурора Мартюшева С.М.,

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника адвоката ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 14.01.2013 року за № 12013220140000047 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною вищою освітою, неодруженого, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 19.02.2013 року у денний час, він за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 зустрівся з ОСОБА_3, та домовився про продаж наркотичного засобу - концентрату макової соломи. Після чого ОСОБА_1 при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах із зерен маку та інших інгредієнтів незаконно виготовив особливо небезпечний засіб - концентрат макової соломи, який став незаконно зберігати з метою збуту.

В той же день близько 20.45 год., ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_3 у дворі за місцем свого мешкання та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_3 за 400 грн. речовину коричневого кольору в медичному шприці, ємкістю 6,0 мл.

19.02.2013 року, о 20.50, біля буд. 11/13 по пров. Театральному в м. Харкові ОСОБА_3 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц, ємністю 6,0 мл., з речовиною коричневого кольору, об'ємом 1,6 мл., яка згідно висновку хімічної експертизи № 216 від 26.02.2013 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,1292 грама, яку йому незаконно збув ОСОБА_1 при вищевказаних обставинах.

Крім того, 04.03.2013, у денний час, ОСОБА_1 в телефонному режимі домовився з ОСОБА_4 про продаж останньому наркотичного засобу - концентрату макової соломи. Після чого ОСОБА_1, знаходячись у гаражі біля будинку АДРЕСА_1, повторно, незаконно виготовив із зерен маку та інших інгредієнтів особливо небезпечний засіб - концентрат макової соломи, який став незаконно зберігати з метою збуту.

04.03.2013, о 15.00, ОСОБА_1, знаходячись біля б. 5 по пров. Театральному в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_4 за 200 грн. речовину коричневого кольору в медичному шприці, ємкістю 5,0 мл.

04.03.2013, о 15.20, біля б. 5 по вул. Театральній м. Харкова ОСОБА_4, добровільно видав працівникам міліції медичний шприц, ємністю 5,0 мл., з речовиною коричневого кольору, об'ємом 2,1 мл., яка згідно висновку хімічної експертизи № 344 від 20.03.2013 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,2475 грама, яку йому незаконно збув ОСОБА_1 при вищезазначених обставинах.

Крім того, 22.03.2013 року, у денний час, ОСОБА_1 в телефонному режимі домовився з ОСОБА_4 про продаж останньому наркотичного засобу - концентрату макової соломи. Після чого ОСОБА_1, знаходячись у гаражі біля АДРЕСА_1, повторно, незаконно виготовив із зерен маку та інших інгредієнтів особливо небезпечний засіб - концентрат макової соломи, який став незаконно зберігати з метою збуту.

22.03.2013 року, о 15.20, ОСОБА_1, знаходячись біля буд. 5 по пров. Театральному в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_4 за 200 грн. речовину коричневого кольору в медичному шприці, ємністю 5,0 мл.

22.03.2013 року, о 15.40, біля буд. 5 по пров. Театральному в м. Харкові ОСОБА_4 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц, ємністю 5,0 мл., з речовиною коричневого кольору, об'ємом 1,9 мл, яка згідно висновку хімічної експертизи № 413 від 27.03.2013 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,1066 грама, яку йому збув ОСОБА_1 при вищевказаних обставинах.

Вказані дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконні виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, та як незаконні виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.

Разом з тим, інкриміноване ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, свого підтвердження належними та допустимими доказами в судовому засіданні не знайшло з таких підстав.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, не визнав, та пояснив, що 19.02.2013 року він знаходився вдома АДРЕСА_1 , займався домашніми справами. Ні з ким не зустрічався, збуту наркотиків не здійснював. 04.03.2013 року також знаходився вдома, з ОСОБА_4 для збуту наркотиків не зустрічався. 22.03.2013 року приблизно в 15-00 годин він знаходився в гаражі, ремонтував автомобіль. В 15-30 год. йому подзвонив товариш ОСОБА_5 та попросив з ним зустрітися, на що він дав згоду. Коли прийшов ОСОБА_5, вони поспілкувались, після чого ОСОБА_5 попросив його відвезти в магазин. Коли почали відкривати ворота, щоб вивести машину з гаражу, підійшли співробітники міліції, заламали руки та відвезли в райвідділ.

Раніше періодично він вживав наркотики (опій) шляхом куріння, останній раз у січні 2013 року. В січні 2013 року він проходив курс лікувався від наркоманії протягом 2-х неділь. Процес виготовлення опію знав з соціальних мереж.

Допитаний у судовому засіданні свідок обвинувачення (з вигаданими анкетними даними) ОСОБА_3 пояснив, що ОСОБА_1 він знає з 1995 року, навчались разом, живуть недалеко один від одного. 19.02.2013 року він зателефонував ОСОБА_1, та спитав, чи можна придбати у нього опіум, на що ОСОБА_1 відповів, що можна. Він з ОСОБА_1 домовився за декілька днів, що ОСОБА_1 віддасть наркотичний засіб. Після чого, працівники міліції дали йому гроші та він пішов до ОСОБА_1, який вийшов у двір та продав йому (2 мл.) опію, який знаходився у медичному шприці ємністю 6 мл. Потім він віддав працівникам міліції медичний шприц, який у присутності понятих запакували.

Допитаний у судовому засіданні свідок обвинувачення (з вигаданими анкетними даними) ОСОБА_4 пояснив, що ОСОБА_1 знає протягом 2-х років. Його запросили працівники РО з метою здійснення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 04.03.2013 року. Він зателефонував ОСОБА_1, вони розмовляли про те, чи має ОСОБА_1 опій та чи може його продати, на що ОСОБА_1 відповів, що має та може. Після чого вони домовились зустрітись. Після чого, працівники міліції дали йому 200 грн. (однією купюрою) та він пішов до ОСОБА_1, який продав йому медичний шприц ємністю 5 мл., з 2мл. опію. Потім він пішов назад нікуди не заходячи, та у присутності понятих віддав працівникам міліції медичний шприц.

Крім того, ОСОБА_4 пояснив, що ще раз 22.03.2013 року він зателефонував ОСОБА_1, щоб домовитися про продаж опію, на що ОСОБА_1 погодився. Після чого, робітники міліції повторно дали йому гроші номіналом 200 грн., він пішов до ОСОБА_1, який продав йому 2 мл. опію в медичному шприці ємністю 5 мл. Він повернувся до працівників міліції, де чекали і поняті та віддав медичний шприц.

Таким чином, з показань допитаних у судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 прямо вбачається, що ініціатива збуту наркотичних засобів - опію, була спровокована саме закупними. Отже, саме закупні зверталися до ОСОБА_1 з пропозицією продати їм опій.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньян проти Російської Федерації» (Скарга N 53203/99, Рішення Суду від 15.12.2005 року) у п.п. 46,47 зазначив, що «Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів має бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції». «Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не передбачає, що він (злочин) був би скоєний і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) і використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду».

Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, то у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від агентів міліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

В даному кримінальному провадженні №12013220140000047, стороною обвинувачення для підтвердження мети збуту ОСОБА_1 наркотичних засобів надані лише показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які були залучені органами внутрішніх справ для проведення контрольної закупки наркотичних засобів, однак з їх показань вбачається, що провокація злочину виходила саме з дій цих закупних, контрольованих працівниками міліції.

Подібні дії співробітників міліції і використання їх результатів в кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Усе кримінальне переслідування в такому випадку є логічним продовженням провокації, підбурювання з боку співробітників міліції, оскільки за відсутності провокації, не було б і кримінального переслідування. Ситуація, коли особа підштовхується представниками держави, покликаними не допускати вчинення злочинів, до скоєння злочину, а потім притягується до кримінальної відповідальності за це, не відповідає справедливому судовому розгляду.

Будь-яких інших доказів, які б дозволили підтвердити факт прояву у ОСОБА_1 ініціативи на збут наркотиків, чи інших доказів на підтвердження, того що ОСОБА_1 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, - матеріали справи не містять.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд визнає істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені зокрема, статтями статтею 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, в порушення вимог ч. 4 ст. 246 КПК України стороною обвинувачення не надано постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_1 Зокрема, в матеріалах справи є клопотання про проведення негласної слідчої дії (т.1 а.с.16-17), доручення про проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т.1 а.с.19-20), у яких здійснюється лише посилання на наявність відповідної постанови прокурора про дозвіл на проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. За таких обставин, немає законних підстав для проведення вказаних негласних слідчих дій.

Інші докази, добуті органом досудового розслідування та в ході судового розгляду, також не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази на підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів, оскільки вони отримані з порушенням порядку проведення негласних слідчих та розшукових дій. Зокрема, що такі докази отримані під час проведення наступних негласних слідчих дій:

- акт огляду грошових коштів від 19.02.2013 року (т. 1, а.с. 21, 22)

- акт огляду закупного ОСОБА_3 від 19.02.2013 року, (т. 1, а.с.23)

- акт добровільної видачі ОСОБА_3 від 19.02.2013 року медичного шприцу ємністю 6 мл., всередині якого знаходиться рідина темно-коричневого кольору (т.1, а.с.24)

- протокол про хід та результати проведення негласної слідчої дії-контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 20.02.2013 року (т. 1, а.с.25-26)

- протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів закупному ОСОБА_4 від 04.03.2013 року (т. 1, а.с. 38-39)

- протокол про хід та результати проведення негласної слідчої дії-контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04.03.2013 року (т. 1, а.с.40-42)

- протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_4 від 22.03.2013 року (т. 1, а.с. 64-66)

- протокол про хід та результати проведення негласної слідчої дії-контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22.03.2013 року (т. 1, а.с.67-69)

Крім того, не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів, висновки експертів, оскільки отримані з порушенням порядку проведення негласних слідчих та розшукових дій, зокрема,

- Висновок експерта № 216 від 26.02.2013 року, відповідно до якого добровільно виданий 19.02.2013 року шприц з рідиною містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи. Маса концентрату макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 0,1292 грама (т. 1 а.с.120-121)

- Висновок експерта № 344 від 20.03.2013 року, відповідно до якого добровільно виданий 04.03.2013 року шприц з рідиною містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи. Маса концентрату макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 0,2475 грама (т. 1 а.с.56-57)

- Висновок експерта № 413 від 27.03.2013 року, відповідно до якого добровільно виданий 22.03.2013 року шприц з рідиною містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи. Маса концентрату макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 0,1066 грама (т. 1 а.с.126)

- Висновок експерта №23 від 29.03.2013 року, відповідно до якого спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошової купюри номіналом 200 грн., спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_1, мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка представляється у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону (т.1 а.с. 144-146)

В ході судового розгляду справи стороною обвинувачення не надано ніяких інших доказів на підтвердження незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, збуту наркотичних засобів.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов висновку, що пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами, тому ОСОБА_1 підлягає виправданню у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого злочину.

Разом з тим, надані стороною обвинувачення докази вказують на наявність факту виготовлення та зберігання ОСОБА_1 наркотичних засобів без мети збуту.

З урахуванням того, що статтею 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено відповідальність за незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах, відповідальність за частиною 1 статті 309 КК України настає в разі вчинення зазначених у цій частині незаконних дій з наркотичними засобами у розмірах, які становлять величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблицях 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року.

Так, 19.02.2013 року у ОСОБА_1 придбано наркотичний засіб - концентрат макової соломи масою 0,1292 грама, 04.03.2013 року придбано - концентрат макової соломи масою 0,2475 грама, 22.03.2013 року придбано - концентрат макової соломи масою 0,1066 грама.

Відповідно до Таблиці №1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, невеликий розмір концентрату з макової соломи (опію екстракційного) складає до 0,5 грамів.

Враховуючи, що ОСОБА_1 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб - концентрат з макової соломи в невеликих розмірах, то вказані дії ОСОБА_1 тягнуть за собою адміністративну відповідальність, передбачену ст. 44 КУпАП.

Долю речових доказів вирішити на підставі ст. 100 КПК України.

Суд враховує, що запобіжний захід у виді домашнього арешту, обраний ОСОБА_1 ухвалою суду від 05.07.2013 року на 2 місяці, припинився 10.08.2013 року, після чого не обирався.

Процесуальні витрати, пов'язані з проведенням експертиз у розмірі 1591,24 грн., віднести за рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 17, 368, 373, 374 КПК України, ст. 62 Конституції України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв'язку з недоведеністю у вчинені кримінального правопорушення, та виправдати.

Процесуальні витрати, пов'язані з проведенням експертиз у розмірі 1591,24 грн., віднести за рахунок держави.

Речові докази:

- полімерний пакет, опечатаною биркою «ЕКО УВД Х/о Вещдок Єксп.344», у якому знаходиться медичний шприц з голкою в футлярі, ємністю 5 мл., з рідиною коричневого кольору, яка є концентратом макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,2475 г., (т. 1 а.с.62);

- полімерний пакет, в якому знаходиться шприц з рідиною коричневого кольору, опечатаний биркою №216, (т. 1 а.с. 151)

- полімерний пакет, опечатаною биркою «ЕКО УВД Х/о Вещдок Єксп.413», у якому знаходиться медичний шприц з голкою в футлярі, ємністю 5 мл., з рідиною коричневого кольору, яка є концентратом макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,1066 г., (т. 1 а.с. 151),

- чотири полімерних пакети, скріплених разом, опечатаних биркою «ЕКО УВД Х/о Вещдок Єксп.23л», в якому знаходяться ватні тампони з спец. хімречовиною (т. 1 а.с. 151)

які знаходиться на зберіганні в камері схову ВРЗ УМЗ ГУМВСУ в Х/о - знищити.

- грошову купюру номіналом 200 грн. серії ЄЕ2497198, яка зберігається в матеріалах справи (т. 1 а.с.152) - звернути в дохід держави.

На вирок може бути подана апеляція протягом тридцяти діб до апеляційного суду Харківської області через Київський районний суд г. Харкова.

Головуючий суддя Золотарьова Л . І .