Вирок № 36402664, 25.12.2013, Апеляційний суд міста Севастополя

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА СЕВАСТОПОЛЯ

Провадження № 11кп/797/140/13 Головуючий в першій інстанції:

Категорія: ч. 1 ст. 361 КК України Істягіна Н.М.

Доповідач: Лесь В.І.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Севастополя у складі:

головуючого - судді Леся В.І.,

суддів Коваленка О.Ю., Нікітіна Г.В.,

при секретареві Мазнєві Ю.М.,

з участю прокурора відділу прокуратури міста Севастополя Клочко К.В., обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засідання в приміщенні апеляційного суду міста Севастополя апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району міста Севастополя на вирок Ленінського районного суду міста Севастополя від 18 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 року у місті Севастополі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, що працює ФОП "ОСОБА_4", зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 361 КК України до 1 року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією на користь держави цифрового тюнера "Amiko" з дротами та пультом керування і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

Вироком суду постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати, пов'язані із залученням експерта, в сумі 2206 грн. 50 коп.

ОСОБА_4 визнано винним у несанкціонованому втручанні в роботу мереж електрозв'язку, що призвело до витоку інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації, вчиненому за наступних, вказаних у вироку, обставин.

17 травня 2013 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_6 та запропонував йому встановити обладнання для перегляду супутникового телебачення за адресою: АДРЕСА_1, на що останній дав згоду. 17 травня 2013 pоку близько 16 години ОСОБА_6 разом із обладнанням для встановлення супутникового телебачення, а саме супутниковою тарілкою та цифровим ресивером "Amico SHD 8900" приїхав в АДРЕСА_1, де зустрівся з ОСОБА_4 Далі ОСОБА_6 встановив на даху супутникову тарілку. В цей час ОСОБА_4, перебуваючи в квартирі та використовуючи ноутбук ОСОБА_7, зайшов на інтернет-сайт http://sharavoz.tv/, де створив обліковий запис користувача та завантажив необхідне програмне забезпечення, за допомогою якого можливий перегляд закодованих сигналів ВАТ "НТВ-плюс" шляхом використання сервісу "CardSharing", без картки доступу ВАТ "НТВ-плюс". Після цього ОСОБА_4 встановив вказане програмне забезпечення в супутниковий ресивер "Amico SHD 8900", а саме записав у його пам'ять нестандартне програмне забезпечення (так звану "прошивку"), яка давала можливість здійснювати емуляцію карток умовного доступу за допомогою кодів доступу (ключових слів), одержуваних із мережі Інтернет за допомогою мережевого кабелю, з метою того, щоб вказаний ресивер міг здійснювати прийом супутникових каналів "НТВ-плюс" шляхом використання сервісу "CardSharing", без картки доступу ВАТ "НТВ-плюс". Далі ОСОБА_4 підключив тюнер "Amico SHD 8900" до супутникової тарілки, кабелю всесвітньої мережі "Інтернет" та телевізора, що знаходився за вказаною адресою, провів налаштування супутникового обладнання. Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, розуміючи, що без укладення відповідного договору та без карти умовного доступу він не має права доступу до вказаних вище телепрограм, ОСОБА_4 розкодував сигнал та отримав безперешкодний доступ до телепрограм, що входять до складу пакетів ССТ "НТВ - плюс".

У результаті його дій вищевказані телепрограми, захищені за допомогою спеціальної системи захисту інформації, які передавалася по багатоканальній супутниковій телемережі через супутник Eutelsat, яка, в силу ч. 1 ст. 1 Закону України "Про телекомунікації", ч. 1 ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", є мережею електрозв'язку, були декодовані і виведені на екран телевізора, що знаходиться за вищевказаною адресою, тобто інформація у зазначеній телемережі стала відома і доступна особам, які не мають права доступу до неї, що, згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є витоком інформації. Крім того, внаслідок вищеописаних дій ОСОБА_4 обробка інформації у зазначеній телемережі стала здійснюватися без використання передбаченої системою захисту інформації "Viacess" і ВАТ "НТВ-плюс" карти умовного доступу, а з використанням ресурсів мережі Інтернет, тобто був спотворений процес обробки інформації у зазначеній телемережі, встановлений власником інформації ВАТ "НТВ-плюс" і його представником на території України ТОВ "Нові інформаційні технології" на підставі ч. 1 ст. 8 вказаного Закону. Також зазначені дії призвели до зміни режиму роботи мережі електрозв'язку, внаслідок чого інформація, що передається в ній, потрапила у розпорядження особи, яка не повинна була отримувати таку інформацію в умовах нормального функціонування даної мережі, що являє собою зміну встановленого порядку маршрутизації інформації в мережі електрозв'язку.

Згідно відповіді ТОВ "Нові інформаційні технології" № 24 від 22 липня 2013 p., що є представником ВАТ "НТВ-плюс" на території України, ОСОБА_4 не укладав будь-яких договорів і не має права на використання послуг, що надаються оператором ВАТ "НТВ-плюс". Також, відповідно до цієї відповіді, порядок обробки інформації в зазначеній багатоканальній супутниковій мережі передбачає для розкодування сигналу обов'язкове використання індивідуальної для кожного абонента карти умовного доступу (так званої "смарт-карти") і не передбачає використання мережі Інтернет та її ресурсів.

Таким чином, ОСОБА_4 незаконно вчинив втручання та отримав несанкціонований доступ до послуг ССТ «НТВ-плюс», порушивши встановлений правовласником порядок доступу до інформації.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставин вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_4, ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 361 КК України у виді 1 року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією на користь держави цифрового тюнера "Amico" з дротами та пультом керування. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного основного виду покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік. Додаткове покарання у виді конфіскації на користь держави цифрового тюнера "Amico" з дротами та пультом керування, виконувати реально.

Апеляційна скарга мотивована неправильним застосуванням судом вимог закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що в порушення вимог закону, суд безпідставно звільнив ОСОБА_4 від призначеного йому додаткового покарання у виді конфіскації з випробуванням, вважає, що вказане додаткове покарання повинно виконуватися реально, у разі застосування щодо обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту оскарженого судового рішення та доводів, викладених в апеляційній скарзі, висловлення доводів прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_4, який не заперечував проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів апеляційного суду знаходить, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, не заперечується і підтверджується сукупністю зібраних у ході досудового розслідування і досліджених при судовому розгляді доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку у вироку.

Дії ОСОБА_4 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 361 КК України, як несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв'язку, що призвело до витоку інформації та порушенню встановленого порядку її маршрутизації.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 75 КК України щодо конфіскації програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи, колегія суддів вважає слушними.

Згідно з роз'ясненням, яке міститься у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (у редакції постанови Пленуму від 12.06.2009 р. № 8), якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті є обов'язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується. Проте це правило не поширюється на випадки застосування судом передбаченої санкцією статті спеціальної конфіскації.

Зокрема, санкція ч. 1 ст. 361 КК України крім основного покарання і додаткового - у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність, передбачає конфіскацію програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи, що є по суті мірою процесуального примусу, яка розповсюджується на предмети, що визнані речовими доказами в кримінальному провадженні.

Як вбачається з вироку, призначивши обвинуваченому ОСОБА_4 основне покарання у виді 1-го року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а також застосувавши до нього конфіскацію на користь держави цифрового тюнера "Amico" з дротами та пультом керування, суд прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, хоча таке рішення могло бути прийняте лише щодо основного покарання.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України щодо застосування до ОСОБА_4 спеціальної конфіскації, визначеної санкцією ст. 361 ч.1 КК України, яка підлягає реальному виконанню із зазначенням цього у резолютивній частині вироку.

З урахуванням наведеного та необхідністю погіршення становища обвинуваченого при звільненні його від відбування лише основного покарання, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання ОСОБА_4 підлягає скасуванню із постановленням вироку апеляційним судом.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України та обставини, встановлені судом першої інстанції при призначенні покарання, які в апеляційній скарзі не оспорюються, як не оспорюється і підставність застосування положень ст. 75 КК України щодо призначеного судом основного покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, у зв'язку з неправильним застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України 2012 року, колегія суддів апеляційного суду

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району міста Севастополя задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду міста Севастополя від 18 жовтня 2013 року в частині призначення покарання ОСОБА_4 скасувати та постановити у цій частині новий вирок.

ОСОБА_4 визнати винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 361 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією на користь держави цифрового тюнера "Amiko" з дротами та пультом керування.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи.

Конфіскацію на користь держави цифрового тюнера "Amiko" з дротами та пультом керування визначити до реального виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення. Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Дійсний за належними підписами.

З дійсним згідно:

Суддя апеляційного суду

міста Севастополя В.І. Лесь

25.12.2013