Вирок № 36398904, 29.11.2013, Каховський міськрайонний суд Херсонської області

Справа № 2113/5788/12

(провадження № 1/2113/554/2012)

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2013 року м. Каховка

Каховський міськрайонний суд Херсонської області

у складі: головуючого судді Терещенко О.Є.

при секретарі Півкач ДМ.

за участю прокурора Чечко С.С.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м. Каховка кримінальну справу про обвинува-чення:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одру-женого, судимого:

-29.09.2004 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.309 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

-15.12.2005 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-16.02.2012 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.395 КК України до 3 мі-сяців арешту, зареєстрованого та проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_4, у скоєнні злочину, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_2, будучи судимим 29.09.2004 року Каховським міськрайонним судом Херсонської об-ласті за ст.309 ч.1 КК України та 15.12.2005 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин.

Так, ОСОБА_2, 03.09.2012 року, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, без мети по-дальшого збуту, зберігав речовину, яка відповідно до висновків судових фізико-хімічних експертиз №1363-х від 19.09.2012 року та №1364-х від 20.09.2012 року, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - мета-доном, частину якого, вагою 0,1011 г, ОСОБА_2 зберігав при собі, в кишені джинсових брюк, до того мо-менту, коли 03.09.2012 року, приблизно о 17.00 год, її було виявлено та вилучено працівниками міліції при проведенні його особистого огляду, а іншу частину, вагою 0,0562 г, зберігав в коробці в кімнаті за місцем свого мешкання в приміщенні квартири №169, розташованій у житловому будинку №18 по пр-ту Воро-шилова, в м. Каховка Херсонської області, до того моменту, коли 03.09.2012 року, приблизно о 18.40 год, її було виявлено та вилучено працівниками міліції в ході проведення обшуку.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 вину не визнав та пояснив, що він до скоєння інкримі-нованих йому злочинів є непричетним, просив його виправдати.

Винність ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України підтверджується:

Показаннями:

-свідка ОСОБА_3, який пояснив в судовому засіданні, що він працював оперуповноваженим ВБНОН і приймав участь у проведенні особистого огляду ОСОБА_2М, під час яких було виявлено в кишені брюк у ОСОБА_2 паперовий згорток з речовиною порошком зеленого кольору, а потім при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2 в ході якого ОСОБА_2 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з речовиною-порошком зеленого кольору. Вся вищенаведена вилучена в присутності понятих у ОСОБА_2 речовина була направлена для проведення експертного дослідження.

Письмовими доказами:

-протоколом огляду місця події від 03.09.2012 року, в якому відображено, як при проведенні осо-бистого огляду ОСОБА_2, біля будинку №18, розташованого по пр-ту Ворошилова в м. Каховка, в задній кишені брюк ОСОБА_2 було виявлено паперовий згорток з речовиною у вигляді порошку зеленого ко-льору, який було вилучено працівниками міліції та направлено для експертного дослідження (а.с.58 т.1).

-висновком судової фізико-хімічної експертизи №1363-х від 19.09.2012 року, згідно якому вилучена 03.09.2012 року у ОСОБА_2 речовина є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадоном (6-(ди-метиламіно)-4,4-дифеніл-3-гептанон), загальною вагою діючої речовини метадону, у перерахунку на суху речовину 0,1011 грам (а.с.71-75).

-протоколом обшуку від 03.09.2012 року, в якому зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_2 паперового згортку з речовиною зеленого кольору у вигляді порошку, який останній зберігав в дальній лівій кімнаті свого помешкання, а саме на письмовому столі, в картонній коробці синього кольору від пар-фюмів (а.с.101 т.1).

-висновком судової фізико-хімічної експертизи №1364-х від 20.09.2012 року, відповідно якому вилу-чена у помешканні ОСОБА_2 речовина у вигляді порошку світло-зеленого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (6-(диметиламіно)-4,4-дифеніл-3-гептанон), загальною вагою діючої речовини метадону, у перерахунку на суху речовину 0,0562 г (а.с.112-115 т.1).

Органами досудового слідства дії ОСОБА_2, з урахуванням постанови про-курора від 22.11.2013 року про зміну обвинувачення, кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України, як незаконне, з метою збуту, зберігання, а також збут наркотичного засобу, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України.

Суд не може погодитися з такою кваліфікацією і вважає її невірною, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України грунтується лише на даних оперативних закупівель в нього наркотичних речовин та показаннях свідка ОСОБА_4, який проводив оперативну закупівлю та пояснив в судовому засі-данні, що 22.08.2012 року та 03.09.2012 року ОСОБА_2 збув йому наркотичний засіб - метадон.

Оперативні закупівлі були проведені однією особою під псевдонімом ОСОБА_4, на підставі однієї по-станови про проведення оперативної закупівлі від 21.07.2012 року (а.с.9 та а.с.37 т.1), згідно з якою остан-ньому доручалося проведення закупівлі.

Відповідно до актів огляду покупця від 22.08.2012 року (а.с.11 т.1) та від 03.09.2012 року (а.с.39 т.1), під час огляду, ОСОБА_4 видано для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів гроші у сумі по 70 грн та 200 грн, відповідно.

При цьому, обидва акти містять підписи понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що вказує на їх присутність при проведенні огляду покупця та видачі йому грошових купюр. Огляд покупця прово-дився в приміщенні кабінету №21 Каховського РВ УМВС України.

Оцінюючи достовірність вищевказаного, суд не може залишити поза увагою, що згідно витребува-ного журналу реєстрації осіб-відвідувачів Каховського РВ УМВС України, відомості про перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в приміщенні Каховського РВ УМВС 22.08.2012 року та 03.09.2012 року відсутні, що викликає у суду певні сумніви у правдивості записів в зазначених актах огляду покупця.

Крім того, суд не може залишити поза увагою, що відповідно до ч.1 ст.9 ЗУ від 18.02.1992 року „Про оперативно-розшукову діяльність, у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-роз-шукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу.

У матеріалах же кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій, щодо ОСОБА_2.

Вищевказані обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності оперативних закупівель. Незрозумілим для суду залишається і те, чому ОСОБА_2 не затримали одразу ж після проведеної першої закупівлі 22.08.2012 року.

Наявність на серветках із змивами з рук ОСОБА_2 спеціального хімічного засобу - люмінофору не є в даному випадку незаперечним свідченням того, що ОСОБА_2 тримав в руках грошову купюру, об-роблену люмінофором, оскільки процедура взяття змивів з рук ОСОБА_2 була проведена з порушен-нями.

Крім того, згідно наданій суду інформації заступника прокурора Херсонської області В.Бубенщи-кова від 18.06.2013 року (а.с.176-177 т.2), заступника начальника відділу БНОН УМВС України в Херсон-ській області ОСОБА_8 від 12.06.2013 року (а.с.178 т.2) та начальника ВФЗБО УМВС України в Хер-сонській області ОСОБА_9 від 19.09.2012 року (а.с.180 т.2) грошові кошти для проведення опера-тивних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_2 були виділені фінансовою частиною УМВС України в Херсонській області на картковий рахунок працівника ВБНОН УМВСУ Херсонської області ОСОБА_10.

Разом з цим, будь-яких даних про виділення грошових коштів для оперативної закупівлі наркотич-них засобів саме у ОСОБА_2 (надання грошових коштів саме о/у ОСОБА_3 та ОСОБА_11В.) суду не надано.

Положенням п.2.9 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого по-стачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб не-залежно від форм власності, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2011 року №1065дск/ 482/дск, вста-новлено, що для проведення оперативної закупівлі використовуються кошти зазначених уста-нов.

З огляду на наведені положення закону, та з урахуванням того, що для проведення оперативних заку-півель, здійснених з різницею в 11 днів, повинні були виділяться грошові кошти за відповідними розпоряд-женнями. Матеріали кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2, взагалі, не містять жодних доку-ментів, які б підтверджували законність походження грошових купюр і їх використання, законність прове-дення 22.08.2012 року та 03.09.2012 року оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_2 є сум-нівною.

Суд відноситься критично до показань свідка ОСОБА_6, який приймав участь в якості поня-того у проведенні оперативних закупівель та при проведенні затримання ОСОБА_2 і обшуку в помеш-канні останнього, оскільки він є працівником органу УМВС України в Херсонській області, і на момент уча-сті в якості понятого, проходив кадрову підготовку для прийняття на службу в органи УМВС України, а то-му у суду є сумніви, що він був зацікавлений працівниками ВБНОН.

Критично суд відноситься і до показань свідка ОСОБА_5, який пояснив, що він неодноразово залучався працівниками міліції для участі у проведенні оперативних закупок наркотичних засобів, з яких тричі був понятим по справі ОСОБА_2 і декілька разів по справам інших осіб. Свідок в судовому засі-данні не зміг згадати обставини, при яких він брав участь у якості понятого і попросив оголосити його пояс-нення, надані на досудовому слідстві. При цьому суд не може не звернути увагу на те, що всі пояснення ОСОБА_12 надруковані на компютері, і є ідентичними, а значить записаними не з його слів.

Суд також враховує, що гр-н ОСОБА_4 на досудовому слідстві (а.с.35, а.с.131 т.1) був допитаний у яко-сті свідка не слідчим, а оперуповноваженим ВБНОН УМВС України в Херсонській області ОСОБА_3, який був причетний до проведення останнім оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_2 і, взагалі, не був наділений повноваженням для проведення допиту ОСОБА_4. При цьому, суд не може залишити поза увагою, що допит ОСОБА_4 відбувався через тривалий час після проведення закупок 31.08. 2013 року та 28.09.2013 року.

Таким чином, до пояснень ОСОБА_4, наданих ним, як в ході досудового слідства, так і у судовому засі-данні, суд відноситься критично, оскільки останній в ході його допиту у якості свідка надавав суперечливі пояснення, нечітко памятав події, плутався в обставинах закупівель, що не може не викликати сумнівів в правдивості його пояснень та їх обєктивності.

Крім того, оцінюючи допустимість та належність показань ОСОБА_4, який діяв за дорученням пра-цівників міліції з метою спонукання ОСОБА_2 до вчинення злочину, передбаченого ст.307 КК україни, з точки зору Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово ( у справах „Костовські проти Нідерландів, „Делькруг проти Бельгії, „Тейксейра де Кастро проти Португалії, тощо) вказував, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями, навіть у справах, повязаних із боротьбою і торгівлею нар-котиками, хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних захо-дів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці, тому суспільним інтересом не можна ви-правдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції.

З цих підстав, коли обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України грунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_4, який у даному випадку виступав про-вокатором за дорученням працівників міліції, самостійно телефонуючи ОСОБА_2 з пропозиціями прода-ти наркотичні засоби, і не підтверджується жодними іншими належними та достовірними доказами, суд вва-жає, що вина ОСОБА_2 у вчиненні даного злочину не доведена, оскільки визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини, при цьому, в силу ч.3 ст.62 Конституції Ук-раїни, обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припу-щеннях.

Обвинувачення не може також грунтуватися, за відсутністю інших належних доказів, лише на визна-вальних свідченнях ОСОБА_2, які він давав на досудовому слідстві, і від яких відмовився в ході судового розгляду, пояснивши це тим, що таким чином хотів сприяти обранню запобіжного заходу, не повязаного із триманням під вартою, прагненням отримати менш суворе покарання, передбачене за вчинення злочину, зі сподіванням на справедливий судовий розгляд.

Таким чином, суд приймає до уваги показання ОСОБА_2 дані під час судового слідства і не прий-має його показання, надані на досудовому слідстві, оскільки іншими належними доказами ці показання не підтверджуються.

Виходячи з наведеного, суд кваліфікує дії підсудного ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України, ос-кільки він, будучи судимим за скоєння злочинів, передбачених ст.ст. ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України, скоїв незаконне, без мети збуту, зберігання наркотичного засобу, вчинене повторно.

Витрати на проведення експертиз (а.с.70 т.1, а.с.111 т.1) - підлягають стягненню з підсудного.

Витрати на проведення експертизи наркотичного засобу за епізодами обвинувачення, визнаними су-дом недоведеними (а.с.а.с.25, 51, 83 т.1 ) віднести на рахунок держави.

Речові докази : наркотичні засоби - підлягають знищенню, грошові кошти перерахувати на користь держави (а.с.134 т.1).

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд приймає до уваги характер та суспільну небез-пеку скоєного злочину, вік та особистість підсудного ОСОБА_2, який не працює, дільничим інспектором Каховського РВ УМВС характеризується негативно, як особа, що перебуває на обліку лікаря-нарколога з діагнозом «Опійна наркоманія». Разом з тим, суд враховує, що ОСОБА_2 має позитивну характеристику від Всеукраїнської благодійної організації «Всеукраїнська мережа ЛЖВ», в роботі якої він приймає активну часть та позитивні характеристики за місцем мешкання. Суд також враховує стан здоровя ОСОБА_2, наявність у нього тяжких хронічних захворювань. Помякшуючі винність підсудного ОСОБА_2 обстави-ни та обтяжуючі винність обставини судом не встановлені.

Керуючись ст.ст.323, 324, 332-339 КПК України,

з а с у д и в :

ОСОБА_2 за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі з відбут-тям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Обрану відносно ОСОБА_2 міру запобіжного заходу змінити на утримання під вартою, після набрання вироком законної сили.

Строк покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк покарання період перебування ОСОБА_2 під вартою з 03.09.2012 року по 27.12.2012 року.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави витрати на проведення експер-тизи в сумі 956,28 грн.

Речові докази: наркотичні засоби знищити, а грошові кошти - перерахувати на користь держави (а.с.134 т.1).

Апеляція може бути подана протягом 15 діб з моменту проголошення вироку до апеляційного суду Херсонської області через Каховський міськрайонний суд.

Суддя: ОСОБА_13