Рішення № 36391182, 23.12.2013, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-б, тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

№ 910/21658/13 23.12.13

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., при секретарі судового засідання Роздобудько В.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/21658/13

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Білорус Ойл", м. Київ,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання частково недійсним рішення від 11.09.2013 № 16-р/тк,

за участю представників сторін:

позивача - Берник Ю.В. (довіреність від 02.12.2013 б/н);

відповідача - Зражевської Н.В. (довіреність від 29.11.2013 № 300-29/08-11767);

Удовіченка В.Г. (довіреність від 29.11.2013 № 300-29/08-11766).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Білорус Ойл" (далі - ТОВ "Білорус Ойл") звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 11.09.2013 № 16-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі

№ 691/95-р-02-07-12 (далі - рішення № 16-р/тк) у частині його пунктів 1 і 2 (які стосуються ТОВ "Білорус Ойл").

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.11.2013 порушено провадження у справі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що: рішення № 16-р/тк, яким визнано, що ТОВ "Білорус Ойл" та товариство з обмеженою відповідальністю "Мобільний термінал" (далі - ТОВ "Мобільний термінал") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю відділом освіти Кагарлицької районної державної адміністрації продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році є незаконним і необґрунтованим, що відповідно до частини першої статті 59 Закону є підставою для визнання рішення № 16-р/тк недійсним.

02.12.2013 від АМК надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначає, що: спосіб викладення інформації та текст конкурсних пропозицій позивача та ТОВ "Мобільний термінал" на конкурсних торгах ідентичні, оскільки текст пропозицій виконано однаковим шрифтом, співпадають знаки пунктуації, допущені однакові неточності та відмінності від форми, наданої замовником; довідки, які надавалися замовнику, не відрізняються одна від одної, при тому, що замовник шаблону оформлення цих довідок не надавав; подані цінові пропозиції ТОВ "Білорус Ойл" та ТОВ "Мобільний термінал" істотно вищі, ніж звичайна ціна відповідної марки пального у порівнянні з цінами інших суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на відповідному ринку, що свідчить про узгоджені дії; ТОВ "Мобільний Термінал" та ТОВ "Білорус Ойл" запропонували на торги пальне одного й того ж виробника, надали сертифікати якості на одну й ту саму партію бензину та дизельного пального, що підтверджує узгоджену поведінку учасників торгів; з огляду на те, що учасники торгів є пов'язаними юридичними особами у розумінні положень статті 1 Закону даний факт вказує на відсутність змагання на торгах, оскільки мали місце обмін інформацією та єдність інтересів ТОВ "Білорус Ойл" і ТОВ "Мобільний термінал".

23.12.2013 представник позивача подав суду клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, - ТОВ "Мобільний Термінал", в якому зазначає, що оскільки оскаржуване рішення АМК створює обов'язки для ТОВ "Мобільний Термінал", то між позивачем і названою особою існують правові відносини; рішення, ухвалене за результатами розгляду даної справи, вплине на обов'язок ТОВ "Мобільний Термінал" сплатити штраф, накладений рішенням № 16-р/тк.

Відповідно до частини першої та другої статті 27 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора.

У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

Суд вважає клопотання представника позивача таким, що не підлягає задоволенню, з огляду на те, що:

рішення № 16-р/тк оскаржується позивачем в частині визнання дій саме ТОВ "Білорус Ойл" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на названу особі штрафу;

ТОВ "Мобільний Термінал" скористалося наданим йому ГПК України правом на оскарження рішення № 16-р/тк; ухвалою господарського суду міста Києва від 23.12.2013 у справі № 910/21399/13 позов ТОВ "Мобільний Термінал" до АМК про визнання частково недійсним рішення № 16-р/тк залишено без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК України у зв'язку з повторною неявкою представника позивача у судове засідання та неподанням ним витребуваних судом документів;

отже, наведені ТОВ "Білорус Ойл" підстави залучення до участі у справі ТОВ "Мобільний Термінал" як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача не є достатніми, оскільки позивачем не вказано належного обґрунтування того, яким чином рішення з даної справи може вплинути на права та обов'язки ТОВ "Мобільний Термінал".

У судовому засіданні 23.12.2013 представник позивача надав пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав у повному обсязі; представник відповідача заперечив щодо задоволення позовних вимог, наголошуючи на доводах, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням № 16-р/тк:

- визнано дії ТОВ "Білорус Ойл" і ТОВ "Мобільний термінал" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю відділом освіти Кагарлицької районної державної адміністрації продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році згідно з оголошенням № 22 (624), опублікованим 20.02.2012 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» (пункт 1);

- за вчинене порушення на ТОВ «Білорус Ойл» накладено штраф у сумі 700 000 грн. (пункт 2);

- за вчинене порушення на ТОВ "Мобільний термінал" накладено штраф у сумі 20 000 000 грн. (пункт 3).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Рішення № 16-р/тк було отримано позивачем 02.10.2013; матеріали позовної заяви ТОВ «Білорус Ойл» надійшли до господарського суду міста Києва 08.11.2013, тобто в строк, передбачений Законом.

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини другої наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

У позовній заяві ТОВ "Білорус Ойл" посилається на те, що: у здійсненні оцінки фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості в оформленні, АМК не зібрано усіх доказів, не доведено, що співпадіння в оформленні та наданні документів учасниками можуть свідчити про узгодження умов участі у торгах; на думку позивача, будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів не має правового значення, оскільки у проведенні тендерів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів; не доведено, що наявність єдиного засновника обох учасників могла сприяти обміну інформацією між ТОВ "Білорус Ойл" і ТОВ "Мобільний термінал"; приписи Закону України «Про здійснення державних закупівель» не встановлюють заборони учасникам та переможцям на використання, поряд з власним, обладнання інших господарюючих суб'єктів.

ТОВ «Білорус Ойл» вважає, що висновок відповідача щодо узгодженості дій позивача та ТОВ "Мобільний термінал" під час участі в торгах є безпідставним, а рішення № 16-р/тк необґрунтованим, прийнятим за неповного з'ясування всіх обставин, оскільки: особливості друку текстів пропозицій, наданих учасниками (формат, стиль, відступи від полів, розмір шрифту, інтервали між рядками, відмінності в таблицях), є доказом того, що вони є різними, не містять в собі об'єднуючих особливостей чи спільних стилів формування тексту, їх авторами та виконавцями були різні особи з індивідуальними, творчими, суб'єктивними підходами до їх підготовки.

Пунктом 31 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

У статті 1 Закону зазначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Господарським судом міста Києва у розгляді даної справи встановлено, що у розгляді справи 691/95-р-02-07-12 АМК виходив з таких обставин.

22.02.2012 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 22 (624) замовник оприлюднив оголошення № 081047 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, а саме: бензину А-95 - 1 900 л та дизельного пального - 18 380 л. Очікувана вартість предмета закупівлі становила 266 800 грн.

Згідно з протоколом розкриття пропозицій від 23.03.2012, свої пропозиції подали такі учасники: товариство з обмеженою відповідальністю «ВТФ Авіас» (надалі - ТОВ «ВТФ Авіас»); товариство з обмеженою відповідальністю «Оптіма Транс» (далі - ТОВ «Оптіма Транс»); ТОВ «Мобільний термінал»; ТОВ «Білорус Ойл».

Відповідно до протоколу щодо відхилення пропозицій конкурсних торгів від 26.03.2012 № 22 пропозиції ТОВ «ВТФ Авіас» і ТОВ «Оптіма Транс» були відхилені, оскільки останні не містили довідки в довільній формі щодо опису технології, застосованої при виробництві, що сприяє захисту довкілля.

Розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення АМК від 04.10.2012 № 95-р розпочато розгляд справи № 691/95-р-02-07-12 за ознаками вчинення ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час проведення відділом освіти Кагарлицької районної державної адміністрації торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких.

На виконання доручення АМК від 20.06.2013 № 12-01/4056 матеріали справи було передано до Київського міського територіального відділення АМК.

У ході проведення перевірки встановлено, що замовник у складі документації конкурсних торгів надав форму цінової пропозиції. Пропозиції, надані ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал», були схожі між собою, але відрізнялися від форми, наданої замовником. Текст пропозиції у ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» виконано однаковим шрифтом, який відрізняється від шрифту, яким користувався замовник. В той же час таблиця у складі пропозиції була виконана тим же шрифтом, що і в замовника.

Спосіб викладення інформації у пропозиціях ідентичний в обох учасників. Так, у пункті 1 пропозиції з назвою «повне найменування учасника - суб'єкта господарювання» зазначено назву підприємства без лапок, його вказано без цитування пункту 1, як він викладений в документації конкурсних торгів, а саме без словосполучення «повне найменування учасника - суб'єкта господарювання». Так само надано відповідь на пункти 3-4 пропозиції без цитування слів «адреса» та «контактний телефон», тоді як у пункті 2 учасники вже зазначають зміст цього пункту - «ідентифікаційний код за ЄДРПОУ», як і викладено в документації конкурсних торгів. Крім того, у пункті 4, зазначаючи код міста та номер телефону, ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» припустилися однакової неточності, а саме: між відкритою дужкою і нулем поставлено пробіл - «( 044)» замість «(044)».

Разом з тим, у відповідних таблицях ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» у зазначенні суми договору словами та цифрами без ПДВ та з ПДВ тричі однаково використали тире та один раз - дефіс та в обох учасників абзац із зазначенням уповноваженої особи починається з відступу від лівого краю рядка, тоді як у замовника цей текст розпочинався без відступу.

Пропозиції, надані учасниками, містять як загальну вартість предмета закупівлі, так і ціни на кожний вид пального.

Порівнюючи ціни ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» із цінами ТОВ «ВТФ Авіас» і ТОВ «Оптіма Транс», встановлено, що ціни учасників є вищими за ціни, запропоновані ТОВ «ВТФ Авіас» і ТОВ «Оптіма Транс».

Ціни, запропоновані в пропозиціях ТОВ «Мобільний термінал» і ТОВ «Білорус Ойл» є: на 5,93 та відповідно 17,7 % (або на 0,63 і 1,88 грн./л) перевищували середні ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95 у межах Київської області; на 10,4 та відповідно 20,97 % (або на 1,03 і 2.08 грн./л) перевищували середні ціни роздрібної реалізації дизельного пального у межах Київської області.

За результатом порівняльного аналізу роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального із середніми цінами по Україні в цілому за даними RealTEK встановлено, що ціни, зазначені в конкурсних пропозиціях (розкриття - 23.03.2012) ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал»: на 6,43 та відповідно 18,25 % (або на 0,68-1,93 грн./л) перевищували середні ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95 по Україні в цілому; на 5,39 та відповідно 15,5 % (або на 0,56-1,61 грн./л) перевищували середні ціни роздрібної реалізації дизельного пального по Україні в цілому.

За наявними у АМК даними моніторингу ринку роздрібної реалізації високооктанових, низькооктанових бензинів та дизельного пального встановлено, що ціни, подані у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Білорус Ойл», істотно перевищували ціни, що діяли в березні 2012 року в Кагарлицькому районі Київської області. Цінові пропозиції переможця перевищували роздрібні ціни на бензин та дизельне паливо. Цінова пропозиція ТОВ «Мобільний термінал» також перевищувала роздрібні ціни.

Вказане підтверджує відсутність намірів у ТОВ «Мобільний термінал» і ТОВ «Білорус Ойл» конкурувати між собою, оскільки змагальність учасників конкурентних гзоцедур закупівель зумовлює необхідність кожного з учасників пропонувати іращі умови за найнижчими цінами для здобуття перемоги.

Подані цінові пропозиції ТОВ «Мобільний термінал» і ТОВ «Білорус Ойл» істотно вищі, ніж звичайна ціна відповідної марки пального на ринку роздрібної реалізації продуктів нафтоперероблення рідких, у порівнянні з цінами інших суб'єктів господарювання, що здійснюють ніяльність на відповідному ринку, а також середніх цін роздрібної реалізації по Київській області та середніх цін по Україні в цілому, що явно свідчить про згоджені дії, та не може бути пояснене простим збігом обставин чи наявністю інших чинників.

Оскільки ціна предмета закупівлі є основним критерієм оцінки тендерних пропозицій, то зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги у торгах.

Учасники торгів надавали свої пропозиції в запечатаних конвертах особисто, а не поштою, а тому такі конверти могли оформлюватися з власної волі та враховуючи свободу вибору учасників. При цьому мали б зберігатись певні відмінності у способах оформлення адрес на конвертах. З найбільшою вірогідністю інформація на конвертах зазначалася б відповідно до загальновживаних правил, і з меншою вірогідністю виклад цієї інформації був би схожим. Однак порівняльний аналіз свідчить, що вигляд титульних сторінок двох конвертів, в яких подавались пропозиції учасників, розташування тексту, шрифт літер, відступи між словами, послідовність викладення інформації є ідентичними.

Учасниками було надано довідки, які містили відомості про підприємства, які за своїм змістом були ідентичні, елементи тексту розташовані з однаковою послідовністю; реєстри документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Мобільний термінал» і ТОВ «Білорус Ойл», також мають спільні риси в оформлені.

Замовник вимагав надати в довільній формі довідку про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; вказана довідка ТОВ «Мобільний термінал» і ТОВ «Білорус Ойл» має вигляд таблиці зі спільними рисами оформлення, а саме: ідентичні назви стовпчиків (№ з/п, посада, прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, загальний стаж роботи, досвід роботи на аналогічній посаді, постійне місце роботи). Також учасниками після заповненої таблиці додано примітку з текстом аналогічного змісту, а саме: "Також ТОВ «...» має обслуговуючий персонал у кількості ... чоловік відповідної кваліфікації та досвідом роботи, які в змозі обслуговувати компанію в повному обсязі".

Крім того, дослівно збігається довідка про те, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення та текст у довідках про відсутність в учасника судимості за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якого не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Текст зазначених довідок оформлений однаково - без відступу зліва, сформульований одне речення з використанням ідентичних словосполучень.

На вимогу замовника ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» надали складені і в довільній формі довідки з описом технології, застосованої при виробництві, що сприяє захисту довкілля; тексти обох довідок повторюються дослівно, розбиті на три абзаци, які у ТОВ «Білорус Ойл» розташовані у зворотному порядку стосовно тексту ТОВ «Мобільний термінал». Під час складання зазначеної довідки ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» припустилися спільних помилок, а саме: замість «продукти нафтоперероблення рідкі» зазначено «продукти нафтоперероблення рідки»; «надаючи при цьому мінімальну шкідливу дію на навколишнє середовище» замість «завдаючи при цьому мінімальну шкідливу дію навколишньому середовищу»; в описі технології зазначено «повертає заводське налаштування двигуна, підвищуючи ККД та потужність двигуна». Ця фраза є незрозумілою та очевидно помилковою, але дослівно повторюється у ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал».

Учасники повинні були підтвердити якість пального відповідними сертифікатами. Учасники запропонували пальне одного виробника, а саме - Мозирського нафтопереробного заводу (Білорусь). Сертифікати відповідності на бензин А-95, надані учасниками, мають однаковий номер і дату видання; збігаються вид продукції (бензин не етильований АИ95 Евро, вид І), дата випробувань, розмір партії тощо. Сертифікати відповідності на дизельне пальне також мають однаковий номер і дату видання; збігаються точна назва пального «паливо дизельне (ЕН 590) сорт F, вид І).

ТОВ «Мобільний термінал» в пропозиції конкурсних торгів зазначило, що АЗС, яка приймає талони, знаходиться за адресою: вул. Жовтнева, 56, м. Кагарлик. Зазначена АЗС находиться в оренді у товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий Екватор» (далі - ТОВ «Золотий Екватор», м. Луцьк).

З метою збору доказів у справі до ТОВ «Золотий Екватор» була надіслана вимога голови Київського обласного територіального відділення АМК (далі - відділення АМК) від 25.04.2013 №02-07/977, у відповіді на яку ТОВ «Золотий Екватор» листом від 08.05.2013 № 1317 зазначило, що цивільно-правові відносини з TOB «Мобільний термінал», зокрема, шляхом укладення угод щодо обслуговування смарт-карток, талонів тощо не виникали.

У той же час, у відповіді на вимогу голови відділення АМК від 26.10.2012 № 02-07/2769 ТОВ «Мобільний термінал» зазначило, що товариство мало у власному розпорядженні необхідні ресурси для виконання зобов'язань у разі перемоги в зазначених торгах, але не надало на підтвердження договір, укладений з ТОВ «Золотий Екватор». Отже, TOB «Мобільний термінал» не мало АЗС, які могли б обслуговувати замовника.

Відповідно до документації конкурсних торгів учасникам необхідно було подати документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

ТОВ «Білорус Ойл» зазначило один договір від 10.02.2012 № 120210 на постачання бензинів А-95, А-92, А-80, А-76, дизельного пального та скрапленого газу, укладеного з Кагарлицьким комунальним житлово-експлуатаційним підприємством, та надало у складі пропозиції копію зазначеного договору. Проте, загальну вартість договору вказано не було.

ТОВ «Мобільний термінал» зазначило один договір: від 01.03.2012 № 120301 на постачання бензинів А-95, А-92, А-80, А-76, дизельного пального та скрапленого газу, укладеного з Кагарлицьким комунальним підприємством «Міськрембудсервіс» (далі - Кагарлицького КП «Міськрембудсервіс»), та надало у складі пропозиції копію зазначеного договору. Загальну вартість договору вказано не було, лише зазначено, що перелік таких АЗС передається продавцем покупцю при закупівлі бланків.

Для збору доказів у справі було направлено вимогу голови відділення АМК від 27.06.2013 № 26-04/2436 до Кагарлицького комунального житлово-експлуатаційного підприємства та вимогу голови відділення АМК від 27.06.2013 № 26-04/2435 до Кагарлицького КП «Міськрембудсервіс» з метою встановлення, хто саме здійснював зазначеним установам постачання світлих нафтопродуктів у 2012 році. В опрацюванні відповідей на зазначені вимоги встановлено, що ТОВ «Мобільний термінал» не постачало підприємству нафтопродукти. Кагарлицьке КП «Міськрембудсервіс» листом від 25.07.2013 № 85 надало копію договору від 21.02.2012, укладеного з ТОВ «Білорус Ойл» на постачання нафтопродуктів.

У порівнянні зазначених договорів, поданих ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» у складі пропозицій конкурсних торгів, встановлено, що договори мають однакові риси оформлення, однакові назви статей договору, ідентичні абзаци.

У відповіді на вищевказану вимогу ТОВ «Білорус Ойл» надало копії договорів постачання пального, зберігання пального та відпуск його за смарт-картками тощо, укладених з підприємствами-партнерами. Договори було укладені з такими підприємствами: ТОВ «Мобільний термінал» (м. Київ); ПП «Мальва СТ» (м. Київ); ДП «Дан Мілк» (Київська обл., Броварський район, с. Зазим'я); ФОП Бойко (Київська обл., м. Боярка); ТДВ «Бровари - Молоко» (м. Бровари); ФОП Гладкий (м. Черкаси); ПП «Нафтопродсервіс» (м. Київ).

У відповіді на вказану вимогу листом від 29.11.2012 № 7545 ТОВ «Мобільний термінал» повідомило, що протягом 2011 - 2012 років цивільно-правові відносини між товариством та Кагарлицьким КП «Міськрембудсервіс» не виникали. Крім того, у наданих поясненнях (протокол від 10.12.2012) представник ТОВ «Мобільний термінал» підтвердив, що такий договір не укладався, його копію товариство надати не в змозі.

У відповіді на вимогу ТОВ «Мобільний термінал» надало копії близько 30 договорів, укладених з різними суб'єктами господарювання, з них лише два договори, укладені з ТОВ «Білорус Ойл», мають зазначене оформлення.

У відповідь на питання вимоги щодо існування цивільно-правових відносини з Кагарлицьким КП «Міськрембудсервіс» ТОВ «Білорус Ойл» надало не тільки копію договору, а й копії видаткових накладних, за якими КП «Міськрембудсервіс» отримувало світлі нафтопродукти у 2012 році.

Згідно зі статутом (від 17.10.2011) єдиним учасником ТОВ «Білорус Ойл» на момент участі в зазначених торгах є юридична особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім Білоруські нафтопродукти» (ідентифікаційний номер 37509076).

Згідно зі Статутом (редакція від 06.07.2011) ТОВ «Мобільний термінал» на момент участі в зазначених торгах єдиним учасником товариства є юридична особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім Білоруські нафтопродукти» (ідентифікаційний номер 37509076).

Суд погоджується з висновками АМК про те, що:

під час участі у процедурах закупівель учасники торгів, у розумінні аконодавства про захист економічної конкуренції, мають виступати як конкуренти, кожен з яких має на меті здобуття перемоги завдяки власним перевагам, при цьому узгоджена поведінка між учасниками не допускається.

участь у торгах підприємств - учасників, які є пов'язаними особами, вказує на відсутність змагання в торгах, оскільки справжність змагання під час участі в торгах забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиніях учасників. Зокрема, учасники повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час часті в торгах пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомііІшим учасникам умови, зокрема щодо цін;

через єдність інтересів суб'єкти господарювання пов'язані особи не можуть повноцінно конкурувати між собою, а отже, дії таких суб'єктів господарювання щодо спільної участі в торгах є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до усунення конкуренції на ринку;

характер та кількість наведених збігів та їх відсутність в інших учасників торгів свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал», готувалися одним із вказаних учасників (узгоджено) та/або з обміном інформацією між ними.

Отже, на підставі оцінки встановлених у справі обставин у їх сукупності доведено, що ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал», узгодивши конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах на закупівлю відділом освіти Кагарлицької районної державної адміністрації продуктів нафтоперероблення рідких, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Тому АМК було надано об'єктивну оцінку доказам у справі № 691/95-р-02-07-12 та доведено порушення ТОВ "Білорус Ойл" законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, суд враховує, що рішення № 16-р/тк оскаржується в межах, які стосуються дій ТОВ "Білорус Ойл".

З огляду на викладене, перевіривши юридичну оцінку встановлених рішенням № 16-р/тк обставин та їх повноту, суд дійшов висновку про те, що відповідачем у прийнятті названого рішення дотримано вимоги Конституції України, Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону, а висновки, викладені в рішенні № 16-р/тк відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання недійсним рішення № 16-р/тк.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати у справі покладаються на позивача.

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 27.12.2013.

Суддя О. Марченко