Ухвала суду № 36391008, 15.10.2013, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1309/5961/12 Головуючий у 1 інстанції: Боровков Д.О.

Провадження № 11/783/915/13 Доповідач: Макойда З. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2013 року, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді : - Макойди З.М.

суддів : - Михалюка В.О., Олексієнко М.Ю.

при секретарі : - Когут Н.Я.

з участю прокурора : - Добровольського П.О.

захисника : - ОСОБА_6

засудженого : - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та державного обвинувача, прокурора Скобала Р.О. на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 08 серпня 2013 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком :

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Львова, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1, раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України, -

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та обрано покарання:

- за ч.1 ст. 191 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади у підприємствах торгівлі і послуг на строк 1 рік;

- за ч.3 ст. 191 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади у підприємствах торгівлі і послуг на строк 2 роки;

- за ч.1 ст. 307 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади у підприємствах торгівлі і послуг на строк 2 роки.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 взяття під ватру - залишено без змін до звернення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання перебування засудженого під вартою з дня фактичного затримання з 18 травня 2012 року.

По справі вирішено питання речових доказів, судових витрат.

Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Тобакко шоп» 72687 грн. 70 коп. матеріальної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що працюючи на посаді продавця по трудовому договору з ТзОВ «Тобакко шоп», та будучи матеріально-відповідальною особою, маючи в своїх обов'язках здійснювати торгівлю продукцією, збирати кошти за її реалізацією та вносити готівку у касу підприємства, з метою отримання наживи, шляхом привласнення, незаконно привласнив гроші, які належать ТзОВ «Тобакко шоп» на загальну суму 74687,70 грн., які йому були ввірені.

Так, в період з 10.01.2011 року по 14.02.2011 року, ОСОБА_7, знаходячись на своєму робочому місці в магазині ТзОВ «Тобакко шоп», який розташований в ТРЦ «Кінг Кросс Леополіс», в с. Сокільники, по вул. Стрийській, 30 Пустомитівського району Львівської області, з метою отримання наживи, отримавши гроші в сумі 13038,20 грн. за реалізовану продукцію ТзОВ «Тобакко шоп», які повинен був внести у касу зазначеного товариства, повторно привласнив їх.

Також, в період з 04.04.2011 року по 24.04.2011 року, ОСОБА_7, знаходячись на своєму робочому місці в магазині ТзОВ «Тобакко шоп», який розташований в ТРЦ «Кінг Кросс Леополіс», в с. Сокільники, по вул. Стрийській, 30 Пустомитівського району Львівської області, з метою отримання наживи, отримавши гроші в сумі 18388 грн. за реалізовану продукцію ТзОВ «Тобакко шоп», які повинен був внести у касу зазначеного товариства, повторно привласнив їх.

Окрім того, в період з 25.04.2011 року по 18.05.2011 року, ОСОБА_7, знаходячись на своєму робочому місці в магазині ТзОВ «Тобакко шоп», який розташований в ТРЦ «Кінг Кросс Леополіс», в с. Сокільники, по вул. Стрийській, 30 Пустомитівського району Львівської області, з метою отримання наживи, отримавши гроші в сумі 29323,75 грн. за реалізовану продукцію ТзОВ «Тобакко шоп», які повинен був внести у касу зазначеного товариства, повторно привласнив їх.

Крім цього, в період з 23.05.2011 року по 30.05.2011 року, ОСОБА_7, знаходячись на своєму робочому місці в магазині ТзОВ «Тобакко шоп», який розташований в ТРЦ «Кінг Кросс Леополіс», в с. Сокільники, по вул. Стрийській, 30 Пустомитівського району Львівської області, з метою отримання наживи, отримавши гроші в сумі 12617,25 грн. за реалізовану продукцію ТзОВ «Тобакко шоп», які повинен був внести у касу зазначеного товариства, повторно привласнив їх.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно привласнив гроші, які належали ТзОВ «Тобакко шоп» на загальну суму 74687,70 грн. ТзОВ «Тобакко шоп».

Окрім того, 03 квітня 2012 року, приблизно о 15 год. 15 хв., ОСОБА_7, знаходячись поблизу будівлі середньо-загальної школи № 64, що розташована по вул. Вигоди, 27 у м. Львові, незаконно зберігаючи при собі фрагмент таблетки, яка містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становила 0,0022 грами, незаконно збув за гроші у сумі 400 грн. ОСОБА_8 зазначений наркотичний засіб.

Також, 03 квітня 2012 року, приблизно щ 16 год. 50 хв., ОСОБА_7, знаходячись поблизу будівлі середньо-загальної школи № 64, що розташована по вул. Вигоди, 27 у м. Львові, незаконно зберігаючи при собі фрагмент таблетки, яка містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становила 0,0018 грам, повторно незаконно збув за гроші у сумі 400 грн. ОСОБА_9 зазначений наркотичний засіб.

Крім того, 18 травня 2012 року, приблизно о 14 год. 15 хв., ОСОБА_7, знаходячись у дворі будинку № 11 по вул. Сяйво у м. Львові, незаконно зберігаючи при собі фрагмент таблетки, яка містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становила 0,0041 грам, повторно незаконно збув за гроші у сумі 300 грн. ОСОБА_9 зазначений наркотичний засіб. Після чого був затриманий працівниками міліції, які доставили його у Залізничний РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, де в присутності понятих у нього були вилучені гроші у сумі 300 грн., які він отримав за реалізований ним наркотичний засіб.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подав апеляцію, в якій просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Мотивує це тим, що вирок в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин підлягає скасуванню із закриттям справи за відсутністю в його діях складу злочину, у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону.

На вирок суду державний обвинувач, прокурор Скобало Р.О. подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок районного суду в частині призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України у зв'язку з м'якістю та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого. Постановити стосовно засудженого новий вирок, обравши йому більш суворе покарання, а саме призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади у підприємствах торгівлі і послуг на строк 2 роки; за ч.3 ст. 191 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади у підприємствах торгівлі і послуг на строк 3 роки; за ч.1 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна засудженого.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна засудженого, та з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади у підприємствах торгівлі і послуг на строк 3 роки. Мотивує це тим, що вирок суду незаконний у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину. Зазначає, що суд прийшов до правильного переконання про винуватість ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України однак, обираючи міру покарання, в повній мірі не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів за вчинення яких, в санкціях вищезазначених статей передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, зокрема санкція ч.1 ст. 191 КК України передбачає позбавлення волі на строк до 4 років, санкція ч.3 ст. 191 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років, санкція ч.1 ст. 307 КК України передбачає позбавлення волі на строк від 4 до 8 років та санкція ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Вислухавши доповідача, виступ захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 на підтримку своєї апеляції, та заперечення апеляції прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7, вивчивши матеріали кримінальної справи та дослідивши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 і прокурора підлягають до часткового задоволення, вирок суду слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Так, захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 не оспорюють обвинувачення за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, таке обвинувачення на їх думку є доведеним, а призначене покарання справедливим.

Це обвинувачення не оспорює також і прокурор Скобало Р.О.

Водночас захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 не погоджуються із обвинуваченням за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, в своїй апеляції зазначають, що таке є недоведеним, а суд не навів достатніх доказів вини ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення.

Не думку колегії суддів суд першої інстанції постановляючи обвинувальний вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону.

Зокрема, відповідно до ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Згідно обвинувального висновку органу досудового розслідування ОСОБА_7 незаконно придбав з метою збуту, зберігав та збув наркотичні засоби, обіг яких обмежений, тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 307 КК України, а також повторно незаконно придбав з метою збуту, зберігав та збув наркотичні засоби, обіг яких обмежений, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України.

Таку ж кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_7 суд зазначив у вироку, однак формулюючи обвинувачення, яке на думку суду першої інстанції визнано доведеним, упустив кваліфікуючу ознаку по трьох епізодах незаконного збуту наркотичних засобів, обіг яких обмежено, а саме незаконного придбання наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Колегія суддів вважає, що виділення матеріалів справи в цій частині та направлення їх на новий судовий розгляд буде погіршувати становище засудженого ОСОБА_7

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальну справу слід направити на новий судовий розгляд в цей же суд.

Керуючись ст.ст. 382, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

апеляції захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та державного обвинувача, прокурора Скобала Р.О. задовольнити частково, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 08 серпня 2013 року, щодо засудженого ОСОБА_7 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд.

Судді:

З.М.Макойда В.О. Михалюк М.Ю. Олексієнко