Ухвала суду № 36331130, 19.11.2013, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" листопада 2013 р.справа № 2а/0470/1059/11

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Ясенової Т.І.

суддів: Головко О.В. Суховарова А.В.

секретар судового засідання: Троянов А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську адміністративну справу за апеляційною скаргою Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговуванням великих платників у м.Дніпропетровську міжрегіонального Головного управління Міндоходів, яка є правонаступником Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Дніпропетровську на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2011 року №2а/0470/1059/11 за позовом Публічного акціонерного товариства „Авіаційна компанія „Дніпроавіа", яке є правонаступником Відкритого акціонерного товариства „Авіаційна компанія „Дніпроавіа" до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговуванням великих платників у м.Дніпропетровську міжрегіонального Головного управління Міндоходів про скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство „Авіаційна компанія „Дніпроавіа" (далі за текстом - ПАТ „АК „Дніпроавіа") звернулось до суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговуванням великих платників у м.Дніпропетровську міжрегіонального Головного управління Міндоходів (далі за текстом - СДПІ м.Дніпропетровську МГУэЮ), в якому просило эскасувати податкові повідомлення-рішення №0000548821/0 від 14.07.2010 року, №0000548821/1 від 11.08.2010 року, №0000548821/2 від 21.10.2010 року та №0000548821/3 від 10.01.2011 року, якими позивачу визначено штрафні санкції за платежем з податку на додану вартість у сумі 42906,00 грн.; №0000558821/0 від 14.07.2010 року, №0000558821/1 від 11.08.2010 року, №0000558821/2 від 21.10.2010 року та №0000558821/3 від 10.01.2011 року, якими позивачу визначено зобов'язання та штрафні санкції з податку на прибуток підприємств на загальну суму 99948,07 грн.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2011 року позовні вимоги задоволено. Скасовано податкові повідомлення рішення винесені відповідачем №0000548821/0 від 14.07.2010 року, №0000548821/1 від 11.08.2010 року, №0000548821/2 від 21.10.2010 року, №0000548821/3 від 10.01.2011 року; скасовано податкові повідомлення рішення винесені відповідачем №0000558821/0 від 14.07.2010 року, №0000558821/1 від 11.08.2010 року, №0000558821/2 від 21.10.2010 року, №0000558821/3 від 10.01.2011 року.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В запереченнях на апеляційну скаргу позивач, посилаючись на її безпідставність, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

olor:#FFFFFF;font-family:Times New Roman CYR;font-size:12pt;">Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено, що СДПІ м.Дніпропетровську МГУэstyle="background-color:#FFFFFF;font-family:Times New Roman CYR;font-size:12pt;">Ю проведено невиїзну документальну перевірку ПАТ „АК „Дніпроавіа" з питань дотримання повноти нарахування та своєчасного внесення до бюджету податку на прибуток іноземних юридичних осіб, податку на прибуток, податку на додану вартість за період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року.

За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт від 25.06.2010 року №1472/08-03/1-01130549, відповідно до висновків якого позивачем порушено пункт 13.2 статті 13 Закону України від 28.12.94 №334/94-ВР „Про оподаткування прибутку підприємств", в частині не утримання під час здійснення виплат доходу у вигляді „роялті" на адресу резидента Російської Федерації - ООО „Эскорт", у період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року податку з сум таких виплачених доходів, що призвело до заниження суми податку з доходів іноземних юридичних осіб, та не надходження до бюджету сум вказаного податку у розмірі 33316,03 грн., у тому числі: IV квартал 2008 року - 2 068,00 грн., І кварталі 2009 року - 6 736,25 грн., II кварталі 2009 року - 10 763,60 грн., III кварталі 2009 року - 13 748,17 грн.; пункт 1.3 „Порядку надання звітів про утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів", затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 16.01.98 N28, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.01.98 за N56/2496 в частині не надання до СДПІ м.Дніпропетровську МГУэЮ звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку на прибуток нерезидентів, за податкові періоди, коли фактично здійснювалась виплата доходу резиденту Російської Федерації, ООО „Эскорт"; пункт 1.30 статті 1, підпункт 5.3.9. пункту 5.3., підпункт 5.4.2 пункту 5.4 статті 5 „Про оподаткування прибутку підприємств", що призвело до завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток, на загальну суму 208715,64 грн., у тому числі по періодах: ІІІ квартал 2008 року - завищення на 20680,00 грн., IV квартал 2008 року - завищення на 46 682,51 грн., I квартал 2009 року - завищення на 107636,00 грн., (у тому числі збитки 2008 року 67362,51 грн.)., II квартал 2009 року - завищення на 29845,75 грн., III квартал 2009 року -заниження на 43852,80 грн., IV квартал 2009 року - завищення на 115086,69 грн.; підпункт 7.3.6, пункту 7.3, підпункт 7.5.2, пункту 7.5, статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість", в результаті чого завищено податок на додану вартість на загальну суму 23372,00 грн., у тому числі по періодах: за жовтень 2008 року (завищення) у сумі 4141,00 грн., за січень 2009 року (завищення) у сумі 13474,00 грн., за березень 2009 року (завищення) у сумі 21281,00 грн., за червень 2009 року (завищення) у сумі 27745,00 грн., за вересень 2009 року (завищення) у сумі 19171,00 грн., за грудень 2009 року (завищення) у сумі 23373,00 грн., за листопад 2008 року (заниження) у сумі 4141,00 грн., за лютий 2009 року (заниження) у сумі 13474,00 грн., за квітень 2009 року (заниження) у сумі 21281,00 грн., за липень 2009 року (заниження) у сумі 27745,00 грн., за жовтень 2009 року (заниження) у сумі 19171,00 грн.

За результатами адміністративного оскарження прийняті оспорюванні податкові повідомлення-рішення від 14.07.10 №0000548821/0, від 11.08.10 №0000548821/1, від 21.10.10 №0000548821/2, від 10.01.11 №0000548821/3 в сумі 42906,00 грн., від 14.07.10 №0000558821/0, від 11.08.10 №0000558821/1, від 21.10.10 №0000558821/2, від 10.01.11 №0000558821/3 в сумі 99948,07 грн.

Судом встановлено, що між ПАТ „АК „Дніпроавіа" (Замовник) та ТОВ „Ескорт" (Виконавець) укладено договір від 15.05.2008 року №ДК - 088 (далі за текстом - Договір), відповідно до пункту 1 якого Виконавець зобов'язується передати Замовнику для використання (оренди) одну копію програми для ПЕОМ „Авіакомпанія" (Asia_next)", що у подальшому має назву Система, та виконує її гарантійне обслуговування та консультування персоналу Замовника, а Замовник сплачує вартість використання системи у відповідності із умовами даного договору.

У відповідності до пункту 1.5 Договору Замовник має право використовувати Систему починаючи із дати підписання акту приймання - передачі і до дати розірвання даного договору (по той або іншій причині).

Відповідно до пункту 1.6 Договору використання даної програми відбувається шляхом промислової експлуатації для цілей забезпечення автоматизації та інформатизації задач обліку, контролю та управління виробничими процесами Замовника.

Пунктом 1.7 Договору визначено, що Система є захищеною від несанкціонованої передачі третьої особі, використання Системи після розірвання договору.

Згідно з пунктом 2.1 Договору, датою, з якою Замовник має право використовувати Систему є дата підписання акту приймання - передачі програми. Також, підпунктами 2.2., 2.3., 2.4., 2.5 Договору визначено, що передача програми Замовнику включає у себе передачу одного комплекту програмного забезпечення файлами по протоколу 88Н через сервер обміну файлами Виконавця, передачу одного комплекту Інструкції по експлуатації через сервер обміну файлами Виконавця, передачу системи оформлюється актами - приймання передачі системи після її отримання.

Пунктом 3.1 даного договору встановлено, що вартість використання (оренди) системи визначається наступним чином: для цілей обробки пасажирів для чартерних та регулярних пасажирських рейсів у відповідності від кількості оброблених підсистемою КЕУ Системи пасажирів у календарний рік за 1000 пасажирів: від 5100,00 російських рублів за кількість до 250000,00 пасажирів у календарний рік до 2125,00 російських рублів за кількість пасажирів більш ніж 5000,00 російських рублів. Тобто, при обробленні більшої кількості пасажирів вартість послуг зменшується; для цілей обробки документації на усіх рейсах (крім регулярних та чартерних пасажирських) складає 127,00 рублів за один рейс за одну дату оброблених підсистемою КЕУ Системи.

Мінімальна вартість використання системи визначена у сумі не менш ніж 110000,00 російських рублів у квартал.>

Перерахунок вартості може бути по бажанню сторін проведено протягом року, але у обов'язковому порядку здійснюється наприкінці календарного року.

Відповідно до пункт 4.1 Договору оплата послуг здійснюється Замовником за кожний квартал використання (оренди) Системи на підставі акта про виконані роботи та рахунку Виконавця. Кількість пасажирів, оброблених за допомогою Системи визначається у автоматичному режимі спеціальним програмним модулем Системи, та на підставі визначених даних Виконавець формує рахунки та оформлює Акт про виконані роботи та направляє їх Замовнику. Оригінали вказаних документів надаються Замовнику поштою, або через представника Замовника у м. Москва.

Сплата здійснюється шляхом перерахування у російських рублях з розрахункового рахунку Замовника на рахунок Виконавця.

Відповідно до пунктів 7, 8, 9, 10, оновлення, модернізацію Системи виконує Виконавець. Усі оновлення доставляються Замовнику засобами електронної пошти. У разі необхідності, на підставі заявки Замовника фахівці Виконавця можуть бути відряджені для усунення несправності, які не можливо усунути дистанційно, за допомогою мережі Інтернет.

Консультування з окремих питань відбувається у вигляді листів електронної пошти або на підприємстві Виконавця.

Згідно з пунктом 11 „Авторське право та права власності" Договору Виконавець має виключне майнове право на Систему у цілому та її частини. Замовник не мас права передавати у використання або продавати Систему або її частини, поставлені по даному договору, передавати власні права та обов'язки по даному договору третій особі, передавати Систему у заставу або вносити у якості внесків у статутний фонд підприємств та організацій.

Забороняється передача Системі третій особі для декомпіляції, вивчення, копіювання, внесення змін у базу даних.

Судом встановлено, що Виконавцем передано Замовнику один комплект інструкції та один екземпляр Системи. Додатковою угодою від 30.06.2008 року встановлено, що Замовник має право на використання системи з 01.07.2008 року, що зафіксовано актом попередньої перевірки позивача від 27.04.2010 року №907/08-03/1-01130549.

У рахунках, які виставлені ТОВ „Ескорт" на адресу ПАТ „АК „Дніпроавіа", зазначені суми, що підлягають сплаті за „..використання (оренду) програми для ЕВМ „Авіакомпанія"(Asia_Next)". У період з 15.05.08 ( дата укладання договору) по 31.12.09 (останній день періоду, що перевіряється) складено актів виконаних робіт на суму 2230398,65 російських рублів (еквівалент 541875,89 грн.), фактично сплачено ТОВ „Ескорт" 1427646,20 російських рублів (еквівалент 333160,25 грн.) на наступні банківські реквізити: "Расчетный счет: 40702810238170109684 в Краснопреснинском отделении №1569/01696 сберегательного банка России г.Москвы, БИК044525225, корсчет №30101810400000000225".

Відповідно до пункту 1.30 Закону № 334/94-ВР, роялті -це платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо чи телевізійного мовлення; за придбання будь-якого патенту, зареєстрованого знака на товари і послуги чи торгової марки, дизайну, секретного креслення, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі за отримання об'єктів власності, визначених у частині першій цього пункту, у володіння або розпорядження чи власність особи або якщо умови користування такими об'єктами власності надають право користувачу продати або відчужити іншим способом такий об'єкт власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошування) є обов'язковим згідно із законодавством України.

Відповідно до пункту 1 статті 7 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Договірній Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як вказано вище, прибуток підприємства оподатковується в другій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується постійного представництва.

Статтею 19 Закону України „Про міжнародні договори України" передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Виходячи з наведеного терміну „роялті", колегія суддів дійшла висновку, що саме платежі за користування авторським правом на комп'ютерні програми, а не платежі за користування комп'ютерними програмами визнаються податковим законодавством України як роялті.

Закон України „Про оподаткування прибутку підприємств" не містить визначення терміну „право на користування авторським правом".

Згідно статті 433 Цивільного кодексу України, комп'ютерна програма є одним з об'єктів авторського права.

У відповідності до 440, 441 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на твір є право на використання твору. Використанням твору є його: опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; публічне виконання; продаж, передання в найм (оренду) тощо; імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо.

Крім цього, згідно статті 31 Закону України „Про авторське право і суміжні права", майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Таким чином, якщо договором не передбачено отримання користувачем комп'ютерної програми права на користування авторським правом, зазначеного в статті 441 ЦК України, а комп'ютерна програма надається лише для функціонального використання в господарській діяльності такого користувача, то в такому випадку такий користувач фактично є її кінцевим користувачем, то в такому випадку такий користувач фактично є її кінцевим користувачем, тобто таке використання програмного забезпечення не є використанням в розумінні статті 441 ЦК України.

Оскільки в даному випадку користувач не отримує права на користування правом інтелектуальної власності (авторським правом) на програмне забезпечення, а є кінцевим користувачем цього програмного забезпечення (комп'ютерної програми), то платежі за договором не відповідають визначенню роялті, а є платою за послуги.

ТОВ „Ескорт" є особою з постійним місцеперебуванням в Російській Федерації та надіні вони для цілей уникнення подвійного оподаткування доходів та майна. Крім цього, листом ТОВ „Ескорт" повідомлено про відображення ними в деклараціях з 30.09.2008 року по 30.06.2010 року по податку на прибуток доходу від господарських операцій з ПАТ „АК „Дніпроавіа" та нараховано та сплачено податок на прибуток у розмірі 20 % в розмірі 650313 рублів РФ.

Зазначені дані в довідках та листі податковою службою не спростовані. В ході перевірки факт уплати податку контрагентом - ТОВ „Ескорт" СДПІ по роботі з великими платниками податків у м.Дніпропетровську не перевірявся.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи та правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, ст.ст.200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговуванням великих платників у м.Дніпропетровську міжрегіонального Головного управління Міндоходів - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2011 року №2а/0470/1059/11- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: Т.І. Ясенова

Суддя: О.В. Головко

Суддя: А.В. Суховаров