Постанова № 36082053, 17.12.2013, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

17.12.2013 р. справа №5006/12/220пн/2012

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівЛомовцевої Н.В., Колядко Т.М., Принцевської Н.М.при секретарі судового засідання Прилуцьких М.І.за участю представників сторін: від позивача:не прибуввід відповідача:Максимченко І.В. за довіреністю №21/12/12-3 від 21.12.2012р.від третьої особи:не прибуврозглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», м. Донецькна рішення господарського судуДонецької областівід09.10.2013р.у справі№5006/12/220пн/2012 (суддя Чернова О.В.)за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», м. Донецькдотовариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль», м. Київза участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачаприватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, м. Київ про визнання виконавчого напису вчиненого 07.12.2012р. приватним нотаріусом ОСОБА_7 на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2689, повернення товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» предмету лізингу на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Донецької області від 28.02.2013р. по справі №5006/12/220пн/2012 позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком", м. Донецьк до товариства з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль", м. Київ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, м. Київ про визнання виконавчого напису вчиненого 07.12.2012р. приватним нотаріусом ОСОБА_7 на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2689, про повернення товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" предмету лізингу на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" таким, що не підлягає виконанню задоволено повністю; вирішено визнати виконавчий напис вчинений 07.12.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, м. Київ на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2689, про повернення товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" предмету лізингу на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" таким, що не підлягає виконанню.

Вказане рішення постановою Донецького апеляційного господарського суду від 23.04.2013р. залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду від 08.07.2013р. касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" задоволено, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.04.2013р. у справі №5006/12/220пн/2012 і рішення Господарського суду Донецької області від 28.02.2013р. скасовано, справу скеровано на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Рішенням господарського суду Донецької області від 09.10.2013р. по справі №5006/12/220пн/2012 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», м. Донецьк звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати його та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає, що господарським судом не прийнято до уваги те, що у відповідача відсутнє право на звернення до нотаріусу з вимогою про вчинення виконавчого напису з підстав того, що в листі відповідача на адресу позивача №1880-10/12 від 29.10.2012р. відповідач відмовлявся від договору №L559-04/07 від 16.04.2007р. з 30.11.2012р.. Вважає, що за договором останній день повернення предмету лізингу саме 29.11.2012р., тобто до моменту відмови відповідача від договору фінансового лізингу, а за приписами частини 2 статті 7 Закону України «Про фінансовий лізинг» право повернути предмет лізингу у лізингодавця виникає лише в разі договору фінансового лізингу внаслідок дострокового розірвання договору. Отже, на думку апелянта, договір фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р. є діючим. Також, скаржник зазначає, що оскільки на день вчинення виконавчого напису №2689 від 07.12.2012р. відповідач у передбачений Законом спосіб не відмовився від договору фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., а також не існувало рішення суду, яке підтверджувало заборгованість позивача перед відповідачем, не було вчинено виконавчого напису про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» грошових коштів по договору фінансового лізингу, а також позивач не визнав заборгованості, яка по твердженню відповідача, нібито має місце, позивач не мав законного права звертатися до приватного нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р.

Представник позивача у судове засідання не прибув, направив клопотання про відкладання розгляду справи у зв'язку із неможливістю прибуття у судове засідання повноважного представника з підстав знаходження його у відпустці, яке судом не задоволено, оскільки до заявленого клопотання відповідачем не надані відповідні докази в обґрунтування заявленого клопотання. Крім того, за матеріалами справи відповідач є юридичною особою, та у разі неможливості прибуття у судове засідання представника, який залучений до участі у іншому судовому процесі, підприємство повинно направити до судового засідання будь-якого іншого представника

Відповідач до судового засідання прибув, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив оскаржуване рішення залишити без змін, заперечував проти доводів апеляційної скарги та наполягав на розгляді справи за відсутністю представника позивача.

Третя особа у судове засідання не з'явилась, причини неявки не повідомила.

Судова колегія вважає можливим здійснити розгляд справи у відсутність представників позивача та третьої особи за наявними матеріалами справи, оскільки ухвалою про порушення апеляційного провадження у справі від 09.10.2013р. сторони були повідомлені про день та час судового засідання належним чином відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України.

Судове засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги встановленого статтями 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши копії матеріалів господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційної інстанції встановила.

16 квітня 2007р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" (Лізингодавець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу №L559-04/07, за умовами пункту 1.1. якого Лізингодавець на підставі договору купівлі-продажу зобов'язується придбати у свою власність і передати на умовах фінансового лізингу, без надання послуг з управління та технічної експлуатації у володіння та користування протягом усього строку лізингу за плату (лізингові платежі) майно, найменування, технічний опис, модель, рік випуску, ціна одиниці, кількість і загальна вартість якого зазначаються в Специфікації, а Лізингоодержувач зобов'язується прийняти предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі на умовах цього договору.

Відповідно до пункту 1.2. договору строк лізингу складається з періодів лізингу, зазначених в графіку платежів та не може бути менше одного року.

За приписами пункту 2.1. договору Лізингоодержувач самостійно на власний ризик обирає предмет лізингу та продавця (постачальника) предмета лізингу ТОВ "Промислово-комерційна компанія" "Будшляхмаш".

Пунктом 3.1. договору встановлено, що вартість предмету лізингу складає 280000,00грн., в тому числі 20% ПДВ: 46666,67грн.

Згідно з пунктом 4.1. договору лізингові платежі складаються з авансового лізингового платежу та поточних лізингових платежів, що включають: суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу та комісію лізингодавця. Розмір лізингових платежів за кожний період лізингу, їх загальна сума та порядок сплати зазначаються в Графіку (п.4.2. договору).

Цей договір набуває чинності з дня його підписання обома сторонами та сплати лізингоодержувачем авансового лізингового платежу згідно графіку і діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за цим договором. (п.8.1. договору).

Договір підписано обома сторонами та скріплено печатками підприємств.

До укладеного договору між сторонами 16.04.2007р. підписаний Додаток №1 - Графік платежів, Додаток №2 - Специфікація відповідно до якої предметом договору є машина комбінована МДКЗ-4 з полівомийним та щіточним обладнанням на шасі МАЗ-533702, Додаток №4 - Загальні умови фінансового лізингу.

27 червня 2007р. між сторонами підписаний акт приймання-передачі предмету лізингу, відповідно до якого Лізингодавець передав, а Лізингодавець прийняв предмет лізингу, а саме: машину комбіновану МДКЗ-4 з полівомийним та щіточним обладнанням на шасі МАЗ-533702.

Додатковими угодами від 02.03.2009р., від 01.09.2010р., від 02.08.2010р., 01.12.2010р., від 04.05.2011р. сторони внесли зміни до Додатку №1 - Графік платежів та виклали його в новій редакції.

Листом №971-05/12 від 28.05.2012р. Відповідач вимагав від Позивача протягом 3х днів оплатити прострочену заборгованість, зокрема за Договором №L559-04/07, та попередив, що в разі непогашення заборгованості договір буде достроково припинено.

Листом №1684-10/12 від 04.10.2012р. Відповідач вимагав від Позивача протягом 3х днів оплатити прострочену заборгованість, зокрема за Договором № L559-04/07, та попередив, що в разі непогашення заборгованості договір буде достроково припинено.

19 листопада 2012р. Відповідач цінним листом з описом вкладення надіслав Позивачу вимогу №2025-11/2012 від 19.11.2012р., в якій відмовився від Договору фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р. та вимагав повернути предмет лізингу в строк до 30.11.2012р. та надіслав загальний рахунок на сплату заборгованості №32794511/11/2012 від 19.11.2012р.

20 листопада 2012р. ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" надіслав позивачу ТОВ "Шляхове будівництво" АЛЬТКОМ" телеграму №109007 про прийняття рішення про дострокову відмову, зокрема від Договору № L559-04/07 від 26 квітня 2007р. з підстав визначених розділом 6 Договору. Згідно повідомлення №000/25103 від 27.11.2012р зазначена телеграма вручена Позивачу 20.11.2012р.

З матеріалів справи вбачається, що за своєю природою даний договір є договором фінансового лізингу, до якого застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених розділом ІІІ Цивільного кодексу України, розділу 6 Господарського кодексу України та Законом України «Про фінансовий лізинг».

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України та статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

Відповідно до статті 806 Цивільного кодексу України за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі). До договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом. Особливості окремих видів і форм лізингу встановлюються законом.

Частиною 1 статі 292 Господарського кодексу України передбачено, що лізинг - це господарська діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, яка полягає в наданні за договором лізингу однією стороною (лізингодавцем у виключне користування другій стороні лізингоодержувачу) на визначений строк майна, що належить лізингодавцю або набувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів.

Приписами статті 18 Цивільного кодексу України зазначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

07 грудня 2012р. ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 із заявою №2113-12/12 з вимогою вчинити виконавчий напис на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р. для повернення предмету лізингу в безспірному порядку.

07 грудня 2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округ ОСОБА_7 вчинений виконавчий напис про повернення ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на корись ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" об'єкту фінансового лізингу - машини комбінованої МДКЗ-4 з полівомийним та щіточним обладнанням на шасі МАЗ-533702-240, реєстраційний номер АА7286СХ, серійний номер Y3М53370270007933, 2007 року випуску у кількості 1 одиниця, загальною вартістю 280000,00грн., який був переданий у користування на умовах фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р. за невиплачену в строк заборгованість всього у розмірі 337112,83грн.

Постановою держаного виконавця відділу державної виконавчої служби Куйбишевського районного управління юстиції у м. Донецьку від 11.12.2012р відкрите виконавче провадження за виконавчим написом №2689, виданим 07.12.2012р.

Скасовуючи постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.04.2013р. у справі №5006/12/220пн/2012 і рішення господарського суду Донецької області від 28.02.2013 р., судом касаційної інстанції зазначено, що господарськими судами не було досліджено оригіналів виконавчого провадження на предмет їх відповідності наявним у справі копіям, копій з автентичних матеріалів виконавчого провадження не знято та відповідної оцінки їм не надано, чим не дотримано приписів статей 32, 36, 38, 40, 43 Господарського процесуального кодексу України, також не було враховано, що виконавчий напис був вчинений на зворотному боці останньої сторінки оригіналу Угоди про внесення змін від 04.05.2011р. до договору фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., при цьому, за твердженням відповідача, нотаріусом весь пакет документів (договір з додатками та угоди про внесення змін з додатками) було прошито, пронумеровано та скріплено печаткою приватного нотаріуса, а також судами не досліджено питання наявності у позивача безспірної заборгованості та не надано оцінки доказам, наданим відповідачем на підтвердження вказаних обставин.

Відповідно статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Відповідно до частини 2 статті 7 Закону України „Про фінансовий лізинг" лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.

Частина 3 цієї статті встановлює, що відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову. Означене положення кореспондує із змістом припису частини 2 статті 782 Цивільного кодексу України (визначає момент розірвання договору оренди у разі відмови від нього орендодавця), яке може застосовуватися у лізингових правовідносинах в силу приписів частини 2 статті 806 цього Кодексу та частини 1 статті 2 Закону.

Пунктом 6.1.2 Договору передбачено право Лізингодавця достроково в односторонньому порядку розірвати Договір та вилучити у Лізингоотримувача Предмет лізингу у безспірному порядку коли Лізингоодержувач не сплатив лізингових платежів (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів

Виходячи із встановлених судом обставин, факт припинення лізингових правовідносин вбачається доведеним у зв'язку із здійсненою відмовою від договору лізингу до дати вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса - 07.12.2012р., оскільки вищевказані листи-вимоги та телеграма Відповідача від 29.10.2012р., отримані позивачем 20.11.2012р., опосередковують односторонню відмову від Договору.

Судом встановлено та не спростовано доводами апелянта, що станом на 07.12.2012р. прострочення становило більше 30 днів, що відповідно до умов договору та частини 2 статті 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" є підставою для вчинення виконавчого напису.

В силу статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів визначений Кабінетом Міністрів України постановою від 29.06.99р. №1172.

В силу пункту 8 Переліку такими документами є договори лізингу, що передбачають у безспірному порядку повернення об'єкта лізингу.

Статтею 89 Закону України «Про нотаріат» встановлені вимоги до змісту виконавчого напису нотаріуса, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами, організаціями - не більше одного року. При цьому, якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до частини 2 статті 7 Закону України «Про фінансовий лізинг» лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.

Частина 3 вказаної норми визначає, що відмова від договору лізингу є вичиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Умовами договору також передбачено, що договір може бути достроково припинено, за ініціативою відповідача, якщо позивач не виконує будь-якого із своїх зобов'язань за таким договором, в тому числі зобов'язань по сплаті штрафу, пені, неустойки тощо.

За вимогами частини 1 статті 88 Закону "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до пункту 3.2. Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі - Перелік).

Згідно з пунктом 8 Переліку документів, безспірність вимог для вчинення виконавчого напису для повернення предмету лізингу має підтверджуватися наступними документами: а) оригінал договору лізингу; б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

За приписами пункту 3.5. Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем для вчинення виконавчого напису нотаріусу надано, зокрема, відповідну заяву, договір купівлі-продажу № Р513-04/07 від 16.04.2007 р. (з додатками), договір фінансового лізингу № L559-04/07 від 16.04.2007р. (з додатками), акт приймання-передачі предмета лізингу від 27.06.2007р.; ряд угод про внесення змін до договору, лист-вимогу, телеграму та засвідчену копію загального рахунку на сплату заборгованості ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" №32794511/11/212 з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Отже, спірний виконавчий напис вчинено на підставі загального рахунку на сплату заборгованості №32794511/11/212 за період грудень 2009р. - листопад 2012р., в якому відносно договору №L559-04/07 сума прострочення визначалась у розмірі 337112,83грн. Зазначений рахунок відправлений Позивачу цінним листом з описом вкладення 19.11.2012р. та містить відмітку головного бухгалтеру, що станом на 07.12.2012р. загальний розрахунок не сплачений в повному обсязі.

З матеріалів справи вбачається, що для вчинення виконавчих написів приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 надані всі визначенні законодавством документи, отже заборгованість на суму 337112,83грн. є безспірною в розумінні вищевказаних положень, а тому підстави для відмови у вчиненні вказаних нотаріальних дій відсутні.

Також колегія суддів не погоджується з доводами апелянта, що надані відповідачем документи приватному нотаріусу ОСОБА_7, для вчинення виконавчого напису не відповідають вимогам Законодавчих та нормативно правових актів України та порушують право позивача на володіння майна згідно умов передбачених договором фінансового лізингу з огляду на наступне.

Як зазначалося раніше, за приписами статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

За приписами абзацу 2 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» від 24.10.2011р. №10 спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів відзначає, що в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» від 24.10.2011р. №10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Разом з тим, з матеріалів виконавчого провадження вбачається, що виконавчий напис вчинений на зворотному боці останньої сторінки оригіналу Угоди про внесення змін від 04.05.2011р. до договору фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007 р., при цьому, нотаріусом весь пакет документів (договір з додатками та угоди про внесення змін з додатками) прошито, пронумеровано та скріплено печаткою приватного нотаріуса.

Отже, наявними у матеріалах справи доказами не підтверджуються доводи апелянта щодо ненадання відповідачем повного пакету документів приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Таким чином, апелянт належними та допустимими доказами не довів, що відповідачем не були надані відповідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у задоволенні заяви відповідача про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, слід відмовити.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна із сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

За змістом статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проте всупереч зазначених норм права, позивач не довів належними та допустимими доказами правомірність заявлених позовних вимог.

Таким чином, рішення господарського суду Донецької області від 09.10.2013р. у справі №5006/12/220пн/2012 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю «Автотрейд», м.Луганськ - без задоволення.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105, 104, 106 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 09.10.2013р. у справі №5006/12/220пн/2012 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 09.10.2013р. у справі №5006/12/220пн/2012 - залишити без змін.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Н.В. Ломовцева

Судді: Т.М. Колядко

Н.М. Принцевська

Надруковано 5 прим:

1. Позивачу ;

2. Відповідачу;

3. Третій особі;

4. У справу;

5. ДАГС;