Ухвала суду № 36079046, 12.12.2013, Апеляційний суд Сумської області

Справа №1815/4464/2012 Головуючий у суді у 1 інстанції - Євтюшенкова Вікторія ІванівнаНомер провадження 11/788/378/13 Суддя-доповідач - Філонова Ю. О. Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2013 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Філонової Ю. О.,

суддів - Пархоменко О. М., Рунова В. Ю.,

з участю прокурора - Думал С.М.,

захисника - ОСОБА_3,

засудженого - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 судові витрати за проведення експертиз в сумі 4208 грн. 64 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України (1960 р.).

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за те, що у невстановленому місці, невстановлений час та невстановленим способом придбав наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

20 серпня 2012 року, ОСОБА_4, близько 16 год. 10 хв., в АДРЕСА_1, в ході проведення оперативної закупки, збув ОСОБА_6 за 100 грн., рідину коричневого кольору - що є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм екстракційним, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,096 грам.

Крім того, діючи повторно, 29 серпня 2012 року, о 20.00 годині, ОСОБА_4, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, шляхом змішування речовин рослинного походження та хімічних речовин за допомогою термального обладнання, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи в кількості 0,3 л, для подальшого виготовлення з нього опію ацетильованого, та залишив дану рідину у себе вдома без мети збуту для власного вживання.

29 серпня 2012 року, 0 21 год., працівниками міліції в ході огляду господарства ОСОБА_4, було виявлено та вилучено рідину темно-коричневого кольору з різким запахом ацетону, а також медичні шприці з нашаруванням на стінках коричневого кольору

При проведенні дослідження даних рідин, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 631 від 24.09.2012 р. було встановлено, що маса концентрату з макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 0,666 г; маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину становить на шприці ємністю 20 мл, укупорену ін'єкційною голкою - 0,011 г, на шприці ємкістю 20 мл., укупорену ін'єкційною голкою у футлярі - 0,003 г, що в сумі складає 0,014 г.

Крім того, 17 вересня 2012 року о 15 годині працівниками міліції в ході особистого огляду ОСОБА_4 було виявлено два ватні тампони з нашаруванням особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, що в перерахунку на суху речовину становить - 0,118 г, які останній зберігав без мети збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4 у невстановленому місці, у невстановлений час та невстановленим способом придбав наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав за місцем свого проживання, як з метою збуту так і для власного вживання.

17 вересня 2012 року, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_4, за попередньою змовою групою осіб із невстановленою особою, матеріали слідства якої виділені в окреме провадження, в м. Ромни по бульвару Шевченка 16, біля ЗОШ № 3, повторно, в ході оперативної закупки, збув ОСОБА_6 за 100грн., рідину коричневого кольору -особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,232 грам.

Прокурор який затвердив обвинувальний висновок, подав апеляцію зі змінами та доповненнями, в яких просив вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Мотивуючи апеляцію тим, що суд призначаючи покарання неправильно застосував кримінальний закон і призначив засудженому м'яке покарання. Також суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України по епізодам вилучення у нього наркотичних засобів 29.08.2012р та 17.09.2012року, а дії передбачені ч.2 ст. 309 КК України у вироку кваліфіковані не були, чим суттєво порушив вимоги кримінального і кримінально-процесуального законодавства.

Засуджений ОСОБА_4 в своїй апеляції вказує, що прокурор безпідставно змінив в судовому засіданні обвинувачення та шляхом залякувань змусив підписати постанову про зміну обвинувачення в суді. Також вважає, що він незаконно засуджений за ст.307 КК України, оскільки в судовому засіданні не було допитано головного свідка по даному епізоду та не взято до уваги покази свідків, які вказували на його непричетність до скоєння даного злочину. Тому засуджений вважає вирок суду щодо нього незаконним та просить переглянути кримінальну справу.

В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_4 просить призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі та змінити міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. В обґрунтування своїх вимог вказує, що під час розгляду кримінальної справи в суді було порушено його право на захист. Крім того, в показаннях свідків маються суттєві розбіжності. Також вважає, що суд залишив поза увагою наявність на його утриманні хворої матері, відсутність судимостей, а також те, що він пройшов курс лікування від наркотичної залежності та влаштувався на постійну роботу.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора Думал С.М. яка заперечила проти задоволення апеляції засудженого та просила задовольнити апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_4, та його захисника ОСОБА_3 які просили задовольнити апеляцію засудженого і скасувати вирок, та частково підтримали апеляцію прокурора в частині направлення справи на новий судовий розгляд, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює досліджені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак, судом першої інстанції при постановленні вироку, вищевказані вимоги закону не були дотримані в повній мірі.

Зокрема, суд допустив неповноту судового слідства, висновки мотивував доказами, які не були дослідженими у судовому засіданні та допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що відповідно до ст.367 КПК України (1960р) є підставами для скасування або зміни вироку.

Так, ОСОБА_4 органами досудового слідства обвинувачувався у скоєнні злочинів передбачених ч.2 ст.307 КК України та ч.2 ст. 309 КК України.

В ході судового розгляду справи, ОСОБА_4 винним себе в скоєнні злочинів передбачених ч.2 ст. 307 КК України категорично не визнавав, а в скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, визнавав частково.

При цьому він неодноразово заявляв клопотання про допит в судовому засіданні в якості свідка - ОСОБА_6, який згідно пред'явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України був покупцем у нього наркотичних засобів. До того ж ОСОБА_4 наполягав, що він знає ОСОБА_6 як ОСОБА_7.

Судом першої інстанції, при вирішенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню було вирішено досліджувати докази у справі в повному обсязі.

Разом з тим, незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_4 за ч.1 ст.307 КК України і його неодноразові клопотання на допит безпосередньо в судовому засіданні покупця ОСОБА_6 останній в суді допитаний не був.

Однак, суд, в порушення вимог ст.323 КПК України (1960р) обґрунтовуючи у мотивувальній частині вироку висновки про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, послався на покази свідка ОСОБА_6 як такі, що дані зазначеним свідком в ході досудового слідства і які суд фактично не досліджував, чим допустив однобічність і неповноту судового слідства, про що обґрунтовано зазначає в своїй апеляції засуджений.

Крім того, ОСОБА_4 оскаржуваним вироком був засуджений за те, що він 29 серпня 2012 року, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, а потім і зберігав його у себе вдома без мети збуту для власного вживання. Та 17 вересня 2012 року зберігав при собі два ватні тампони з нашаруванням особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, без мети збуту, які в подальшому вилучили працівники міліції, ці дії органами досудового слідства були кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України.

В ході судового розгляду ОСОБА_4 визнавав себе частково винним в незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Ці обставини також були підтверджені показами свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, протоколом огляду місця події - домоволодіння ОСОБА_4, та висновком судово-хімічної експертизи.

Разом з тим, суд першої інстанції, дійшовши до висновку, що ОСОБА_4, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, незаконно виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, кваліфікував його дії по вказаним епізодам за ч.2 ст.307 КК України, яка передбачає незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту чи збут наркотичним засобів.

Тобто, в даному випадку суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, що відповідно до ч.1 п.2 ст.367 КПК України (1960р) є також підставою для скасування вироку.

Крім того, всі дії ОСОБА_4 щодо незаконного обігу наркотичних засобів судом у вироку кваліфіковані виключно за ч.2 ст. 307 КК України. За ч.2 ст.309 КК України його дії кваліфіковані не були, але суд, суттєво порушуючи вимоги кримінально-процесуального законодавства, у резолютивній частині визнав ОСОБА_4 винним за ч.2 ст. 309 КК України та призначив йому покарання за цим законом, про що обґрунтовано зазначає в своїй апеляції прокурор.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції у даній справі постановлений з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, а тому, на підставі ст.367 КПК України, він підлягає скасуванню, справа направленню на новий судовий розгляд, а апеляції засудженого та прокурора до часткового задоволення.

Під час нового судового розгляду необхідно перевірити і інші доводи засудженого які наведені ним в апеляційній скарзі, а також вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного і об'єктивного розгляду обставини справи, докази дослідити відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, дати їм належну оцінку та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_4, про те що в ході судового слідства було порушено його право на захист, то колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 постановою слідчого СВ Роменського МА УМВС України в Сумській області від 19.10.2012 року, на підставі заяви обвинуваченого був призначений захисник ОСОБА_10, який брав участь в ході досудового слідства та судового розгляду.

Дійсно, в матеріалах справи є заява від захисника ОСОБА_10, від 31.05.2013 р ( а.с.114) про те, що він просить справу по обвинуваченню ОСОБА_4 проводити без його участі, оскільки обвинувачений відмовився від його послуг.

При розгляді даної заяви в судовому засіданні 27 червня 2013 року ( а.с. 116), головуюча роз'яснила обвинуваченому право запросити іншого захисника, або заявити клопотання про призначення захисника в порядку безоплатної вторинної допомоги, однак підсудний ОСОБА_4,Ю наполіг, що бажає, щоб його інтереси захищав саме адвокат ОСОБА_10, який в подальшому і продовжив захист підсудного в суді. Тобто, ОСОБА_4 був забезпечений послугами захисника, як в ході досудового слідства, так і в суді.

Доводи прокурора в його апеляції про те, що судом було неправильно застосовано кримінальний закон, що потягло за собою призначення засудженому м'якого покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в даному випадку таке покарання не є м'яким.

Крім того, в зв'язку з направленням справи на новий судовий розгляд, питання щодо розміру та виду покарання буде вирішено відповідно до доведеного та підтвердженого при новому розгляді об'єму обвинувачення.

Також колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування обраного ОСОБА_4 у даній справі запобіжного заходу у виді взяття під варту, як про це просить в своїй апеляційній скарзі засуджений, оскільки враховуючи обставини справи, інші запобіжні заходи можуть не забезпечити належну процесуальну поведінку підсудного.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 377 КПК України (1960 р.), а також п.п.11 та 15 Розділу 11 Перехідних положень КПК України, 2012 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2013 року, задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2013 року, скасувати в зв'язку з неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити тримання під вартою.

СУДДІ:

Філонова Ю. О. Пархоменко О. М. Рунов В. Ю.