Постанова № 35967828, 09.12.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2013 р.Справа № 916/1539/13Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.,

суддів Савицького Я.Ф., Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 09.12.2013 року:

від позивача: Кіріченко С.В., за довіреністю;

від відповідача: Швець О.В., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

на рішення господарського суду Одеської області від 27.08.2013 р.

по справі №916/1539/13

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД"

про стягнення 44 262,53 грн.

В судовому засіданні 09.12.2013 року згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2013 року Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (позивач, ПАТ "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії ПАТ "Укртелеком") звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" (відповідач, ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД") про стягнення 44262,53 грн. боргу за надані телекомунікаційні послуги в період з березня 2011 року по жовтень 2011 року.

Позовні вимоги обґрунтовані ст. ст. 33, 66 Закону України «Про телекомунікації», ст. 193 Господарського кодексу України, ст. ст. 526, 530, 610-611,633 Цивільного кодексу України та умовами договору № 456-Кд від 17.07.2008 року (з додатковими угодами) про надання послуг бізнес-мережі, які не виконані відповідачем належним чином в частині зобов'язання своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами.

Рішенням господарського суду Одеської області від 27.08.2013 року по справі № 916/1539/13 (суддя Гут С.Ф.) у позові відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано положеннями ст. 66 Закону України «Про телекомунікації», ст. 193 Господарського кодексу України, ст. ст. 207, 509, 525-526, 633, 639, 640, 642, 651, 654 Цивільного кодексу України та умотивовано недоведеністю позивачем заявлених позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду від 27.08.2013 року, ПАТ "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії ПАТ "Укртелеком" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вказує, що рішення винесено з порушенням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення з прийняттям по справі нового рішення про задоволення позову.

Скаржник наводить наступні доводи: - висновок суду щодо не погодження сторонами в додатковій угоді виду, обсягу та ціни послуг є таким, що не відповідає ч. 2 ст. 633 Цивільного кодексу України; - текст письмової додаткової угоди додавався до позовної заяви як додаток 15; - висновок суду щодо встановлення відсутності оформлення відповідачем замовлення послуг «ОГО! Телефонія» (заявок, вчинення активних дій по замовленню та використанню зазначених послуг) не відповідає детально розписаному алгоритму укладання додаткової угоди про надання послуг «ОГО! Телефонія»; - судом не враховано, що відповідно до п. 4.2.5 додаткової угоди № 2 від 11.03.2010 року відповідач повинен дотримуватися норм поведінки в мережі Інтернет, визначених у додатку А до договору.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" вказує, що місцевий господарський суд при ухваленні оскаржуваного рішення не допустив порушень норм матеріального і процесуального права і правомірно відмовив у задоволенні позову. Підстав для скасування рішення від 27.08.2013 року та для задоволення вимог апеляційної скарги немає.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги виходячи з наступного.

Місцевим господарським судом правильно встановлено, що 17.07.2008 року між Відкритим акціонерним товариством "Укртелеком", правонаступником якого являється Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (Оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕДІА-ГРУПА ГОРОД" (Бізнес-абонент) було укладено договір № 456-Кд про надання послуг бізнес - мережі, відповідно до умов якого Оператор надає Бізнес-абоненту на території України телекомунікаційні послуги Бізнес-мережі Утел (надалі - Послуги), а Бізнес-абонент отримує зазначені послуги та сплачує їх вартість відповідно до діючих тарифів. Послуги замовляються Бізнес-абонентом шляхом укладання відповідних додаткових угод до цього Договору.

Відповідно до п. 2.1.1 договору, Бізнес-абонент зобов'язався організувати лінію (ї) зв'язку та надавати послуги, як це визначено у відповідній додатковій угоді чи додатку до цього договору. Організація лінії(й) зв'язку та надання послуг здійснюється за наявності технічної можливості.

Згідно п. 2.2.3. договору, Бізнес-абонент зобов'язався проводити оплату Послуг у терміни, визначені цим договором.

У п. 2.2.7 та 2.2.8 договору передбачено, що Бізнес-абонент без погодження з Оператором зобов'язаний не передавати Послуги в користування іншим юридичним та фізичним особам та не використовувати їх для надання третім особам будь-яких послуг телефонного зв'язку, передавання даних, ІР-телефонії, Інтернет тощо та не направляти вхідний міжнародний трафік через свої технічні засоби на телекомунікаційну мережу загального користування України.

Пунктом 3.3 договору передбачено, що Бізнес-абонент зобов'язаний оплатити рахунок за послуги протягом десяти робочих днів з моменту його отримання (але не пізніше останнього числа місяця, наступного за розрахунковим) шляхом перерахування належної до сплати суми на розрахунковий рахунок Оператора. Оплата послуг проводиться у національній валюті України.

Відповідно до п. 6.3. договору № 456-Кд про надання послуг бізнес-мережі від 17.07.2008р., зміни до договору можуть вноситися тільки за наявності письмового погодження сторін у порядку, передбаченому чинним законодавством України.

17.07.2008 р. між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 про надання послуг цифрової телефонії (ISDN BRI) до договору, п.2.1 якої передбачена організація Оператором, за необхідності, однієї лінії зв'язку від АТС Оператора до офісу Бізнес-абонента та встановлення необхідного обладнання і надання по них Послуги ISDN BRI.

Відповідно до п.2.2 додаткової угоди №1, зазначені послуги Бізнес-абонент отримує та сплачує їх вартість згідно із встановленими тарифами (додаток №1.1).

11.03.2010 р. між сторонами було укладено Додаткову угоду №2 про надання послуг некомутованого доступу до мережі Інтернет до договору, відповідно до розділу 1 цієї угоди Оператор надає Бізнес-абоненту на території України послуги некомутованого доступу до мережі Інтернет та додаткові послуги, визначені у замовленні (надалі - Послуги Інтернет), а Бізнес-абонент отримує зазначені Послуги Інтернет, користується ними на умовах договору та цієї Додаткової угоди й сплачує їх вартість.

Тарифи на зазначені послуги вказані в додатку № 2.1. до договору.

Згідно п. 4.2.5. Додаткової угоди №2, при користуванні Послугою Інтернет необхідно дотримуватись норм поведінки в мережі Інтернет, визначених в додатку А до договору.

Відповідно до п.6.2 Додаткової угоди №2 від 11.03.2010р. до договору №456-Кд від 17.07.2008р. Бізнес-абонент може додатково замовляти або змінювати Послугу Інтернет, що налається за цією додатковою угодою. Для цього не менш ніж за 5 робочих днів Бізнес-абонент надає Оператору нове підписане замовлення. В разі наявності технічної можливості Оператор змінює Послугу Інтернет та підписує з Бізнес-абонентом акт здавання-приймання виконаних робіт.

В п. 5 додатку А міститься вказівка про те, що Бізнес-абонент несе повну відповідальність за зберігання та використання даних свого облікового запису (логінів та паролей).

Листом № 583-80 від 29.01.2013 року ПАТ «Укртелеком» повідомило директора Кіровоградської філії, що дев'ять номерів послуги "ОГО! Телефонія" (380892505041 -380892505049) було замовлено відповідачем 31.03.2011р. з 17:27::55 по 17:28:57 через сайт самообслуговування mу.ukrtelekom.uа. На момент замовлення у Бізнес-абонента була активна сесія послуги "ОГО!" з ІР-адресою 95.133.232.221, контроль прив'язки до основного договора був активований, що дає підстави вважати, що обліковий запис на момент замовлення послуги "ОГО! Телефонія" був активним, а послугу "ОГО! Телефонія" було замовлено саме ТОВ"МЕДІА-ГРУПА ГОРОД". З замовлених телефонів 380892505041 - 380892505049 у квітні 2011 р. відбулися дзвінки в напрямку Австрії. Доказом слугують роздруківки з Універсальної системи.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ПАТ "Укртелеком" в особі Кіровоградської філії ПАТ "Укртелеком" вказало, що відповідачем було замовлено послугу ОГО! Телефонія шляхом укладення додаткової угоди на вказану послугу за допомогою електронного засобу; вказана додаткова угода є публічним договором згідно зі статтею 633 Цивільного кодексу України, і її розміщення позивачем в Інтернеті є офіціальною пропозицією (офертою) на отримання послуг «ОГО! Телефонія» на умовах, визначених у даній додатковій угоді; відповідач отримав вказану послугу в березні-жовтня 2011 року на суму 44262,53 грн., однак не оплатив її позивачу.

Згідно ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Відповідно до ст. 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Як вже вказувалось вище, пунктом 6.3 договору № 456-Кд від 17.07.2008 року про надання послуг бізнес-мережі встановлено, що зміни до договору можуть вноситися тільки за наявності письмового погодження сторін у порядку, передбаченому чинним законодавством України.

Крім того, пунктом 6.2 додаткової угоди № 2 від 11.03.2010 року до вказаного договору встановлено, що бізнес - абонент може додатково замовляти або змінювати послугу Інтернет, що надається за цією додатковою угодою. Для цього не менш ніж за 5 робочих днів Бізнес - абонент надає оператору нове підписане замовлення. В разі наявності технічної можливості Оператор змінює послугу Інтернет та підписує з Бізнес-абонентом акт здавання-приймання виконаних робіт.

Колегія суддів відмічає, що умови договору № 456-Кд від 17.07.2008 року про надання послуг бізнес-мережі (з додатками) не встановлюють іншої форми змін до договору, ніж встановлено ст. 654 Цивільного кодексу України.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи не містять доказів укладення між сторонами зміни до договору № 456-Кд від 17.07.2008 року про надання послуг бізнес-мережі у письмовій формі щодо надання відповідачу послуги «ОГО! Телефонія».

Згідно частин 1-3 ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою. Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в договорі № 456-Кд від 17.07.2008 року про надання послуг бізнес-мережі не було узгоджено сторонами можливість укладення договору, додаткових угод до нього та підписання їх за допомогою засобів електронного зв'язку, як і не було погоджено у письмовій формі зразки відповідного аналога власноручних підписів сторін у разі підписання додаткової угоди за допомогою засобів електронного зв'язку.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Статтею 7 вказаного Закону встановлено, що оригіналом електронного документу вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним цифровим підписом автора. У разі надсилання електронного документа кільком адресатам або його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Якщо автором створюються ідентичні за документальною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу.

Оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством; у визначених законодавством випадках можу бути пред'явлений у візуальній формі відображення, в тому числі у паперовій копії. Електронна копія електронного документа засвідчується у порядку, встановленому законом. Копією документа на папері для електронного документа є візуальне подання електронного документа на папері, яке засвідчене в порядку, встановленому законом.

Закон України „Про електронний цифровий підпис" визначає правовий статус електронного цифрового підпису та регулює відносини, що виникають при використанні електронного цифрового підпису, відповідно до статті 3 якого електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки) у разі якщо: електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису; під час перевірки використовувався посилений сертифікат ключа, чинний на момент накладання електронного цифрового підпису; особистий ключ підписувача відповідає відкритому ключу, зазначеному у сертифікаті. Електронний підпис не може бути визнаний недійсним лише через те, що він має електронну форму або не ґрунтується на посиленому сертифікаті ключа.

Згідно зі статтею 4 цього Закону електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів. Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб'єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі. Використання електронного цифрового підпису не змінює порядку підписання договорів та інших документів, встановленого законом для вчинення правочинів у письмовій формі.

Згідно пункту 2.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зауважує, що додана позивачем до позовної заяви (а.с. 42-43) копія електронної форми додаткової угоди - Додаток А. Додаткові угоди для споживання мережі фіксованого телефонного зв'язку Укртелекому, який користується послугою „ОГО! Телефонія", не є належним доказом укладення між сторонами додаткової угоди про надання відповідачу вказаної послуги за допомогою електронного зв'язку з використанням електронного цифрового підпису та накладенням електронних цифрових печаток сторін.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо недоведеності заявлених позовних вимог з підстави надання відповідачу договірних послуг „ОГО! Телефонія".

Посилання скаржника на положення ст. 633 Цивільного кодексу України не заслуговують на увагу, оскільки відносини за публічними договорами як окремими видами договорів регулюються загальними положеннями щодо укладення, зміни та розірвання договорів за винятком правил, встановлених актами цивільного законодавства.

З огляду на вищевикладене, оскаржуване рішення прийнято без порушень норм матеріального та процесуального права, і підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 27.08.2013 року по справі № 916/1539/13 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст складено та підписано 12.12.2013 року.

Головуючий суддя: Т.Я. Гладишева

Суддя: Я.Ф. Савицький

Суддя: О.Т. Лавренюк