Постанова № 3596349, 05.05.2009, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.05.2009 Справа№ 9/134

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого Прокопенко А.Є.–доповідач,

суддів: Крутовських В.І., Дмитренко А.К.

При секретарі судового засідання Савін В.Ю.

За участю представників сторін:

від відповідача: Мельник О.О., довіреність №19 від 19.01.09, представник;

Представники позивача та третьої особи у судове засідання не з"явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.09р. у справі № 9/134

за позовом відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпропетровськ

третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю “Спортленд”, м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним рішення Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13.5/32-р від 28.12.05р. по справі № 26.1/9 про накладення штрафу у розмірі 17 000,00 грн.

за зустрічним позовом Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м Дніпропетровськ

до відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ

про стягнення 17 000, 00 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.09р. по справі № 9/134 (суддя –Подобєд І.М.) відмовлено у задоволенні первісного позову відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпропетровськ за участю третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору: товариства з обмеженою відповідальністю “Спортленд”, м. Дніпропетровськ про визнання недійсним рішення Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13.5/32-р від 28.12.2005р. по справі №26.1/9 про накладення штрафу у розмірі 17 000 грн. 00 коп. та задоволено зустрічний позов Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпропетровськ про стягнення з відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ 17 000 грн. 00 коп. штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду відкрите акціонерне товариство “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, та відмовити Дніпропетровському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України в задоволенні зустрічного позову про стягнення штрафу у розмірі 17 000 грн. 00 коп., посилаючись на порушення та неправильне застосування судом норм матеріального і процесуального права, а також невідповідність висновків, викладених у рішенні господарського суду, обставинам справи.

Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на безпідставність доводів скаржника.

Третя особа не стороні відповідача, товариство з обмеженою відповідальністю “Спортленд” надало пояснення по справі, в якому погоджується з доводами господарського суду та вважає правомірними висновки Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо дій ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго”.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін, апеляційний господарський суд,

ВСТАНОВИВ

Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі також Відповідач за первісним позовом) було розглянуто справу №26.1/9 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”, за результатами розгляду якої адміністративною колегією було прийнято рішення № 13.5/32-р від 28.12.05р. (надалі також оскаржуване рішення), згідно з яким:

1) визнано, що ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення) в межах Дніпропетровської області з часткою понад 90% протягом 2004-2005 року;

2) визнано дії ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” щодо здійснення донарахувань за використану електроенергію в період з травня 2004 року по січень 2005 року ТОВ „Спортленд”, не передбачених нормативно-правовими актами, та вимогу їх оплати порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції” і визначеного пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення), шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції;

3) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п. 2 цього Рішення, накладено штраф на ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” у розмірі 17000 грн.;

4) зобов'язано ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення у відповідність до вимог законодавства України взаємовідносини з ТОВ „Спортленд” у місячний строк з моменту одержання цього рішення.

Таке рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ґрунтувались на наступних обставинах та висновках.

Взаємовідносини споживачів електричної енергії, постачальників електричної енергії та електропередавальних організацій визначає Закон України „Про електроенергетику”, Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ України від 31.07.96 р. № 28 (у редакції постанови НКРЕ від 22.08.2002 №928) зареєстрованих Міністерстві юстиції України 02.08.96р. за №417/1442 (надалі -ПКЕЕ) та Порядок постачання електричної енергії споживачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.99 р. N 441, із змінами та доповненнями (надалі –Порядок).

У розумінні статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції” ВАТ „ЕК”Дніпрообленерго” є суб'єктом господарювання.

ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго" (код ОКПО 23359034. к Дніпропетровськ, вул. Центральна, 6) отримало ліцензію на постачання електричної енергії на закріпленій території Дніпропетровської області. ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” протягом 2004-2005 року на ринку постачання електричної енергії споживачам (крім населення) в межах Дніпропетровської області займало монопольне (домінуюче) становище з часткою понад 90%, що значно перевищує показники, передбачені частиною другою ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції”.

Під час перевірки працівниками ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” в особі ДМЕМ дотримання правил користування електричною енергією виявлено порушення схеми підключення приладів обліку електроенергії ТОВ “Спортленд” при цьому пломби енергопостачальника та Держстандарту не пошкоджені. За результатами цієї перевірки складений акт від 21.01.2005р. № 000974000 про порушення споживачем ПКЕЕ та здійснено донарахування за використану електричну енергію за період з 17.05.2004р. по 21.01.2005р. на загальну суму 42 932 гри. Нарахування здійснено відповідно до Методики обчислення обсягу електроенергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 05.12.2001р. № 1197 (надалі - Методика). Надалі ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” в особі ДМЕМ надсилає на ТОВ „Спортленд” рахунок за використану електричну енергію від 26.01.2005р. № 00097400, що слід розглядати як вимогу оплати споживачем вищезазначеної суми.

Згідно завдання № 981 та № 982 від 17.05.2004р. установку приладів обліку електроенергії за № 254847 та за № 478737 було здійснено працівниками ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” в особі ДМЕМ. Лічильники сфазовано та опломбовано, і таким чином визнано, що прилади обліку електроенергії можуть використовуватись як розрахункові.

Згідно з пунктом 4.2.4. Типового договору про постачання електричної енергії, Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії за внесення змін у схеми обліку електроенергії, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Листом від 12.04.2005р. № 01-39-17/1620 Національна комісія регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) в межах своїх повноважень, надала свої роз'яснення стосовно спірних питань, що виникли між Постачальником та Споживачем. Відповідно до роз'яснень НКРЕ при складанні акту про опломбування приладів обліку ТОВ „Спортленд” від 05.07.2004р. представники ВАТ “ЕК”Дніпрообленерго” мали перевірити схеми їх підключення відповідно до пункту 4.12 ПКЕЕ. Тому вина споживача, в частині зміни схеми розрахункового обліку енергії, не доведена, а дії ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” щодо донарахування ТОВ „Спортленд” електроенергії, згідно з вимогами пункту 2.4 Методики, неправомірні, рахунок на оплату ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” повинен скасувати (а.с.63 т.с.1).

За висновками акту обстеження від 03.11.2005 року № ДН 2361, складеного комісією у складі співробітників Державної інспекції з електричного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії Міністерства палива та енергетики України, ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” та представників ТОВ „Спортленд”, - доступу до місць приєднання додаткових виводів трансформаторів струму і електролічильників споживач не мав, так як вони були опломбовані енергопостачальною організацією. Виконати шунтування обмоток трансформаторів струму колом заземлення, не порушуючи пломби енергопостачаної організації, споживач не мав змоги.

Здійснення донарахувань та вимога оплати нарахувань, не передбачених нормативно-правовими актами, стало можливе завдяки монопольному (домінуючому) становищу - ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” оскільки споживачі не мають альтернативних джерел отримання електричної енергії, а ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” не відчуває конкурентного тиску.

Як встановлено господарським судом позивачем на адресу відповідача неодноразово направлялись повідомлення /№273-ОТА від 26.01.05р., з датою припинення постачання електроенергії 31.01.2005р, №35 від 17.02.2005р., - з датою припинення постачання електроенергії 23.02.2005р., та наряд від 17.02.2005р. Підставою для припинення постачання електроенергії у вказаних повідомленнях зазначалась заборгованість, яка виникла в результаті перерахунку кількості не облікованої електроенергії ТОВ “Спортленд” в період з травня 2004р. по січень 2005р. по акту від 21.01.2005р. №00097400. Господарським судом також встановлено відсутність факту здійснення відключення ТОВ “Спортленд” від електропостачання.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2006р. по справі №9/46, з урахуванням змін, які були внесені постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.12.2006р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України 05.04.2007р. встановлено, що дії ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” по припиненню постачання електричної енергії ТОВ “Спортленд” є неправомірними та ґрунтувались на помилкових висновках щодо вини ТОВ “Спортленд” у порушенні схеми обліку електроенергії і невірних розрахунках, і як наслідок стали приводом для висування безпідставних вимог про сплату вартості електроенергії у сумі 42 932 грн. –повідомлення №273-ОТА від 26.01.2005р., у сумі 39 545 грн. 98 коп. –повідомлення №015-0101 від 08.12.2005р. та у сумі 37 197 грн. 18 коп. –повідомлення №1773 від 32.12.05р.

З метою урахування при розгляді проекту рішення адміністративною колегією по справі №26.1/9, листом від 26.12.05р. №361-ю ВАТ „ЕК „Дніпрообленерго” надано копії рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2005р. у справі №5/116 та постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.09.2005 у справі №5/116.

Апеляційний господарський суд погоджується з доводами господарського суду щодо відхилення доводів позивача, який зазначав, що Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не визнаний факт порушення Правил користування електричною енергією з боку ТОВ “Спортленд”, який був встановлений у мотивувальній частині постанови Вищого господарського суду України від 22.12.2005р. у справі №5/116. Зазначеною постановою скасовано постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.09.2005р. у справі №5/116, у якій є посилання на встановлення судом зазначеного факту, та залишено без змін рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.05.2005р. у справі №5/116, безпосередньо в якому судом не було встановлено такого факту.

Господарським судом обґрунтовано зазначено, що ТОВ “Спортленд” вживав достатніх заходів для доведення ВАТ “ЕК”Дніпрообленерго” відсутності своєї вини у втручання до схеми обліку електричної енергії та не зважаючи на це позивач шляхом направлення на адресу ТОВ “Спортленд” попереджень про примусове відключення від електропостачання, вчиняв певний тиск на споживача.

Апеляційний господарський суд погоджується з доводами господарського суду щодо правомірності висновків Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що здійснення донарахувань та вимоги оплати нарахувань, не передбачених нормативно-правовими актами, стало можливим завдяки антимонопольному становищу ВАТ “ЕК”Дніпрообленерго”, оскільки споживачі не мають альтернативних джерел отримання електричної енергії, а ВАТ “ЕК”Дніпрообленерго” не відчуває конкурентного тиску.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” за вказане порушення передбачена відповідальність у вигляді накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації галізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував, в якому накладається штраф.

З викладених обставин господарський суд правомірно відмовив позивачу у задоволенні первісного позову і задовольнив зустрічний позов про стягнення з позивача 17 000 грн. штрафу.

Приймаючи до уваги викладене, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, рішення господарського суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2009р. у справі № 9/134 залишити без змін , а апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ, без задоволення.

Головуючий А.Є.Прокопенко

Суддя В.І.Крутовських

Суддя А.К.Дмитренко