Рішення № 35930554, 05.12.2013, Вільногірський міський суд Дніпропетровської області

Україна

ВІЛЬНОГІРСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(заочне)

05 грудня 2013 року.справа № 174/231/13-ц

п/с 2/174/241/2013

Вільногірський міський суд Дніпропетровської області,

в складі: головуючого суддіШаповала Г.І.

при секретаріПелипас Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Вільногірську, Дніпропетровської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Мобілочка» про зобовязання здійснити повернення коштів за придбання товару та стягнення моральної шкоди,

У С Т А Н О В И В:

Згідно позову, що надійшов до суду 18.03.2013 р. та змінам до нього від 25.03.2013 р. (а.с.18-20), позивачка зазначила, що 28.11.2012 р. вона придбала за готівку в магазині "Мобілочка" (місто Вільногірськ Дніпропетровської області, вул. Леніна, 61-Б) мобільний телефон моделі "fly IQ235", ціною 1118.50 гри., що підтверджується ксерокопією фіскального чеку ПН 244265004618 (ксерокопія додається).

Цей магазин "Мобілочка" в м. Вільногірську є об'єктом роздрібної торгівлі, яке належить відповідачу, і не є юридичною особою, що підтверджується листами-відповідями керівництва TOB "Мобілочка" від 06.12.2012 р. вих. № 2074/Я і від 07.12.2012 р., вих. № 2077/Я (ці документи знаходяться в матеріалах справи). Рівно через день, тобто 29.11.2012 р., вона змушена була звернутися в зазначений магазин "Мобілочка" м. Вільногірська зі скаргою, що телефон перестав функціонувати через відсутність зарядки акумуляторної батареї, що підтверджується її письмовою заявою на ім'я директора TOB "Мобілочка" ОСОБА_2 від 06.12.2012 р. (цей документ мається в матеріалах справи). Працівники магазину зробили заміну акумулятора, але через день, тобто 30.11.2012 р. телефон знову перестав функціонувати по такій же причині. На цей раз вона, посилаючись на відповідні положення Закону України "Про захист прав споживачів", попросила працівників магазину (їх імена та прізвища їй невідомі, але вона може їх впізнати) провести заміну телефону на інший телефон в межах вже сплаченої суми грошей за вартістю першої моделі. Однак їй в цьому було відмовлено і запропоновано направити телефон в Авторизований сервісний центр м. Дніпропетровська самостійно, або через магазин, де був придбаний товар (телефон) з метою усунення причин несправності або встановлення причин такої несправності та прийняття рішення про подальші дії продавця. Це також підтверджується листами-відповідями керівництва TOB "Мобілочка" від 06.12.2012 р. вих. № 2074/Я і від 07.12.2012 р., вих. № 2077/Я (ці документи знаходяться в матеріалах справи). Проте, бажаючи вирішення цього спору безпосередньо з фірмою "Мобілочка", вона 06.12.2012 р. звернулася до відповідача з письмовою заявою з проханням обміняти придбаний телефон, або повернути кошти за товар. З документів, копії яких вона додає до цієї позовної заяви, вбачається, що вона діяла у відповідності до чинного законодавства, проте до теперішнього часу її проблема не вирішена.

Листами представника за довіреністю відповідача - TOB "Мобілочка" ОСОБА_3 від 07.12.2012 р. (вих. № 2077/Я) і від 06.12.2012 р. (вих. № 2074/Я) їй було фактично відмовлено в задоволенні її вимог, як споживача.

В зв'язку з цим, 19.01.2013 року вона звернулася до адвоката ОСОБА_4 за правовою допомогою по цьому питанню і в цей же день між ними був складений Договір № 005/13 від 19.01.2013 р. про надання правової допомоги.

Реалізуючи своє право і в її інтересах, адвокат ОСОБА_5 письмово звернувся до директора TOB "Мобілочка" ОСОБА_6 про вирішення питання захисту її законних прав, як споживача, але також отримав письмову відмову, що підтверджується листом-відповіддю Директора TOB "Мобілочка" ОСОБА_2 (вих. № 102 від 19.02.2012 р.) - це підтверджується копією листа-відповіді, що знаходиться в матеріалах цивільної справи № 174/231/13-ц, 2/174/241/2013

Позивачка вважає дії керівництва TOB «Мобілочка» такими, що порушують її охоронювані законом права споживача.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 678 ЦК України, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право вимагати заміни товару.

Згідно ч. 5 ст. 709 ЦК України, за кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків, продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.

В частині відшкодування моральної шкоди:

Згідно ч. 3, 4 ст. 700 ЦК України, якщо покупцеві не надано можливості негайно одержати повну і достовірну інформацію про товар у місці його продажу, він має право вимагати відшкодування збитків, завданих необгрунтованим ухиленням від укладення договору, а якщо договір укладено, - в розумний строк відмовитися від договору, вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми і відшкодування збитків, а також моральної шкоди. Продавець, який не надав покупцеві можливості одержати повну і достовірну інформацію про товар, несе відповідальність за недоліки товару, які виникли після передання його покупцеві, якщо покупець доведе, що вони виникли у зв'язку з відсутністю у нього такої інформації.

На підставі зазначеного та враховуючи, що їй при придбанні мобільного телефону ніякої інформації про можливий обмін несправного телефону на справний надано не було та те, що не викликає сумнівів, що в результаті дій відповідача їй була заподіяна певна моральна шкода, що виразилася у стражданнях та переживаннях, а також життєвих незручностях, пов'язаних з порушенням її права, як споживача та зверненням до суду за захистом свого права. З урахуванням викладеного вважає позовні вимоги у відповідній частині такими, що підлягають задоволенню у розмірі 1010,00 грн. (одна тисяча десять грн. 00 коп.), виходячи з розрахунку: 10 грн. за кожний день порушення її прав споживача.

Сам мобільний телефон моделі "fly IQ235", ціною 1118.50 грн., знаходиться у неї в повній комплектності і вона готова повернути його відповідачу за рішенням суду.

Керуючись ст. ст. 526, 610, 633, 665, 678, 700, 709 ЦК України, ст. 4, 8, 15, 21, 23 ЗУ «Про захист прав споживачів» ст.ст. 3,118,119 ЦПК України, позивачка прохає:

1. Зобов'язати відповідача - TOB "Мобілочка, здійснити повернення їй грошових коштів в розмірі 1118.50 грн.

2. Стягнути з відповідача на її користь неустойку за кожний день відмови у обміні мобільного телефону (про що вона просила відповідача раніше), або повернення грошових коштів вартості цього мобільного телефону у розмірі 1% від його вартості (1% - 11,18 грн.), починаючи з 06.12.2012 р. у сумі (11, 18 грн. х 101 день = 1129,18 грн.) 1129.18 грн, (одна тисяча сто двадцять дев'ять грн. 18 коп.) - на день подання цього позову.

3. Стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду, нанесену їй в зв'язку з порушенням прав споживача у розмірі 1010,00 грн. (одна тисяча десять грн. 00 коп.), виходячи з розрахунку: 10 грн. за кожний день порушення її прав споживача.

4. Всі судові витрати, передбачені ЦПК України, а також витрати на правову допомогу (оплата за послуги адвоката), покласти на відповідача.

В судове засідання позивачка, ОСОБА_1, та її представник, адвокат ОСОБА_4, який не обмежений в його повноваженнях, не зявилися, але надали заяви про розгляд справи за їх відсутності, де зазначили, що позовні вимоги підтримують, при цьому представник зазначив, що не має заперечень проти винесення заочного рішення у справі на підставі наявних у справі даних та доказів, у випадку неявки сторони відповідача. Разом з тим, раніше, в судовому засіданні, позивачка та її представник позовні вимоги та їх обгрунтування, що викладені в позовній заяві та змінах до неї, також підтримували в повному обсязі. В процесі розгляду справи вони надали згоду на передачу мобільного телефону до сервісного центру для визначення того, чи є несправність телефону суттєвою та чи може вона бути усунена протягом 14 днів.

Із показань позивача ОСОБА_1, яка була допитана в судовому засіданні в якості свідка за її згодою та за клопотанням її представника, витікає, що 28.11.2012 р. чоловік купив їй у подарунок в магазині «Мобілочка» мобільний телефон «Флай» за 1118.50 грн. Через один, тобто 30.11.2012 р. вона змушена була звернутися в магазин, оскільки акумулятор в телефоні «сів» і не заряджався. В магазині були продавці: дівчина і хлопець, які сказали, що нічого страшного немає і слід дочекатися управляючого магазином. Зразу після вихідних, 03.12.2012 р., вона звернулася до управляючого ОСОБА_7, яка з кимось порадилася і поміняла в телефоні акумулятор. Після цього акумулятор один раз зарядився після розрядки, потім знову перестав заряджатися і телефон не включався. 06.12.2012 р. вона з чоловіком, своїм братом та невісткою знову звернулася в магазин до ОСОБА_7, з якою була ще одна дівчина, які сказали, що можливо зроблять заміну телефону через деякий час і вони про це її повідомлять. Телефон в упаковці з чеком були залишені в магазині, була складена письмова заява на бланку магазину про повернення грошей або заміну телефону. В цей же день вечором по телефону її повідомили із магазину, що відмовляють в обміні телефону, що телефон слід надати до сервісного центру їй самій, або через магазин, щоб установити причину несправності телефону. Пропонували для тимчасового користування надати інший телефон. Вона відмовилась і забрала телефон із магазину, після чого звернулася до уповноваженого з захисту прав споживачів та до адвоката. 13.12.2012 р. вона поштою отримала письмову відповідь про відмову в обміні телефону

Свідок ОСОБА_8, який доводиться чоловіком ОСОБА_1, надав аналогічні показання.

Із показань свідка ОСОБА_7, керівника магазину «Мобілочка» з 06.12.12 р., витікає, що позивачка дійсно купила в магазині «Мобілочка» телефон 28.11.2012 р. і через днів 3 зверталася в магазин з скаргою на те, що в телефоні не заряджається батарея. Вона прийняла рішення сама та поміняла батарею в телефоні. 06.12.12 р. позивачка знову звернулася в магазин з скаргою, що телефон не працює і батарея не заряджається, тому вона хоче або повернути гроші або, щоб їй надали інший телефон. З цього приводу була складена письмова заява. Вона пропонувала позивачці направити телефон за рахунок магазину до сервісного центру, щоб зясувати причину несправності. Оскільки позивачка наполягала на своєму, вона телефон віддала їй. Було надано дві письмові відповіді позивачці від 06.12.12 р. і від 07.12.12 р., оскільки в першій відповіді неправильно, помилково, було зазначено дату продажі телефону. Вона не пропонувала надати інший телефон для тимчасового користування.

Відповідач свого представника в судове засідання не направив, причину його неявки суд не повідомив, заяви про розгляд справи за його відсутності не надав, проте сам був повідомлений належним чином про час дату та місце судового засідання, згідно оголошення, розміщеного в газеті «Вісті Придніпровя» від 28.11.2013 р. № 93 (1484), суд на підставі ст.ст.169, 224 ЦПК України на місці ухвалив розгляд справи проводити заочно, за відсутності представника відповідача, який не зявився в судове засідання без поважних причин.

Проте, раніше, в судовому засіданні, представник відповідача позов не визнала та надала письмові та усні заперечення проти позову, з яких витікає, що 28.11.2012 року в магазині «Мобілочка», що належить TOB «Мобілочка», розташованому за адресою: м. Вільногірськ, вул. Леніна, 61-б був реалізований мобільний телефон Fly IQ235 імеі: 865790010768869.

06.12.2012 року Позивач ОСОБА_1 звернулася до TOB «Мобілочка» з письмовою заявою, в якій просила обміняти мобільний телефон Fly IQ235 імеі: 865790010768869 у зв'язку з тим, що «телефон не працює», спираючись на ст..9 Закону України «Про захист прав споживачів». На дане звернення TOB «Мобілочка» підготувало відповідь Вих.№2074/Я від 06.12.2012 року і направило листом за адресою вказаною в заяві Позивача від 06.12.2012року. В даній відповіді наше підприємство вказало, що причина по якій позивач звернувся до TOB «Мобілочка» з вимогою про обмін мобільного телефону Fly IQ235 імеі: 865790010768869 підпадає під дію статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів», яка передбачає, що у випадку виявлення на протязі встановленого гарантійного строку суттєвих недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених при необхідності висновком експертизи споживач, в порядку та в строки, які встановлені законодавством та на підставі обов'язкових для сторін правил або договору, має право вимагати розірвання договору купівлі-продажу та повернення грошових коштів, сплачених за мобільний термінал або обміну товару. Спираючись на вищевикладене та п.12 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів», в якому наведено визначення та ознаки суттєвого недоліку, а саме: «Істотний недолік - це недолік, який робить неможливим або недопустимим використання товару в його цільовому призначенні, з'явився з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову по незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижче перерахованих причин: 1) Він взагалі не може бути усунутий; 2) Його усунення потребує більше чотирнадцяти календарних днів; 3)Він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.» Підприємство попросило звернутись гр. ОСОБА_1 до Авторизованого сервісного центру самостійно або через їхнє підприємство з метою підтвердження/спростування наявності заявленого Позивачем недоліку, у випадку його підтвердження та визнання не суттєвим, проведення гарантійного ремонту чи технічного обслуговування товару.

07.12.2012 року TOB «Мобілочка» підготувало ще одну письмову відповідь Вих.№2077/Я від 07.12.2012 і направило листом на адресу Позивача, вказану в заяві від 06.12.2012 р. В даній відповіді підприємство зазначило, що в відповіді Вих.№2074/Я від 06.12.2012 року з технічних причин була допущена помилка в даті придбання мобільного телефону Fly IQ235 imei: 865790010768869, все інше залишилось без змін.

Через їхнє підприємство Позивач не звертався до Авторизованого сервісного центру та жодних документів, які б підтверджували б факт наявності заявленого недоліку в мобільному телефоні гр. ОСОБА_1 та підтверджували б , що заявлений недолік є суттєвим, також їхньому підприємству надані не були.

23.01.2013 року TOB «Мобілочка» був отриманий лист Вих.№001-13 від 21.01.2013р. від адвоката ОСОБА_4, в якому Він просив вирішити ситуацію, що склалась між TOB «Мобілочка» та гр.. ОСОБА_1 На даний лист була підготовлена обґрунтована відповідь Вих.№102 від 19.02.2013 року, в якій зазначається, що у зв'язку з тим, що діюче законодавство України передбачає обмін або повернення сплачених грошових коштів за непродовольчий товар неналежної якості, тільки у випадку наявності в товарі суттєвого недоліку, на момент письмових звернень Позивача та адвоката ОСОБА_4 до їхнього підприємства, у TOB «Мобілочка» не було законних підстав для задоволення вимоги гр. ОСОБА_1 відносно придбаного нею товару, так як відсутнє підтвердження наявності заявленого гр. ОСОБА_1 недоліку в мобільному телефоні Fly IQ235 imei: 865790010768869 та відсутнє підтвердження того, що заявлений недолік являється суттєвим. Також в даній відповіді підприємство зазначило, що для можливості об'єктивного та всебічного розгляду питання громадянки ОСОБА_1 в рамках діючого законодавства, TOB «Мобілочка», необхідно, щоб вона звернулась до Авторизованого сервісного центру самостійно або через їхнє підприємство з метою підтвердження/спростування наявності заявленого нею недоліку, у випадку його підтвердження (встановлення можливих причин його виникнення) та визнання не суттєвим, проведення гарантійного ремонту чи технічного обслуговування товару.

Відносно вимоги Позивача про стягнення на його користь неустойки за кожний день відмови у обміні мобільного телефону або повернення грошових коштів вартості цього мобільного телефону у розмірі 1% від його вартості (1% - 11,18грн.), починаючи з 06.12.2012р. у сумі (11,18 х 101 день = 1129,18грн.) 1129,18грн. - на день подання цього позову. Дана вимога є необґрунтованою та не законною, адже даний вид штрафних санкцій передбачається у випадку затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів), відповідно до абз.2 п.9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» та ч.5 ст. 709 Цивільного Кодексу України. Звертаємо увагу суду, що Позивач не заявляв вимогу, стосовно усунення заявленого ним недоліку.

Стосовно твердження Позивача, що під час придбання товару йому не була надана інформація про можливий обмін несправного телефону на справний, їхнє підприємство також не погоджується, тому що в кожному магазині, що належить TOB «Мобілочка» і магазин «Мобілочка», який знаходиться за адресою: м. Вільногірськ, вул.. Леніна, 61Б - не є виключенням, відповідно до норм чинного законодавства, присутній «Куток споживача», в якому знаходиться Закон України «Про захист прав споживачів» і кожний клієнт їхнього підприємства в разі необхідності або по бажанню безперешкодно має змогу ознайомитись зі своїми правами під час придбання непродовольчого товару, реалізацією якого займається TOB «Мобілочка».

Що стосується моральної шкоди, яку Позивач чомусь оцінює в 1010,00 грн. (тисяча десять гривень) (виходячи з розрахунку: 10 грн. за кожний день порушення прав споживача відносно до Позивача) їхнє підприємство не згодне, тому, що по-перше під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб, дана вимога не може бути задоволена з тих причин, що їхнє підприємство не вчинювало жодних протиправних дій по відношенню до Позивача, вони не вбачають вини з їхнього боку, по друге Позивач взагалі не наводить, у чому саме полягали його страждання і жодним чином не обґрунтовує розмір даної компенсації. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому саме полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно Позивачеві, з яких міркувань Позивач виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується, також потрібно вказати на причинно-наслідковий зв'язок між неправомірними діями Відповідача та нанесеною Позивачу моральною шкодою.

Відсутність вищеперерахованих обов'язкових умов цілком суперечить нормам, викладеним у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 року. У зв'язку із чим їхнє підприємство вважає, що відсутні будь-які підстави для задоволення вимоги Позивача стосовно стягнення моральної шкоди.

На підставі вищевикладеного, керуючись діючим законодавством України, зокрема Цивільним Кодексом України, Цивільно-процесуальним Кодексом України, Законом України «Про захист прав споживачів» №3161-ІУ від 01.12.2005 року, Постановою Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року, представник відповідача прохає відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Представник відповідача в процесі розгляду справи надала згоду на передачу мобільного телефону до сервісного центру для визначення того, чи є несправність телефону суттєвою та чи може вона бути усунена протягом 14 днів, проте даних про повернення телефону позивачці в суд не представлено.

Суд вважає, що між сторонами мають місце правовідносини, які виникли із факту продажі неякісного товару та порушення, внаслідок цього, прав споживача, стосовно повернення коштів або заміни неякісного товару.

Відповідно до цих правовідносин, пояснень позивача та його представника, представника відповідача, та внаслідок дослідження у справі всіх представлених доказів і оцінки їх в сукупності, керуючись законом, суд доходить висновку про задоволення позову частково, тобто, про стягнення з відповідача на користь позивача вартості мобільного телефону в сумі 1118.50 грн., в решті позову слід відмовити за недоведеності вимог, з наступних підстав.

Суд вважає, що в судовому засіданні встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини:

- Позивач за усним договором купівлі продажу 28.11.2012 р. купила, а відповідач продав мобільний телефон марки «Fly IQ235», IMEI1 - 865790010791754, IMEI2 865790015791759, за 1118.50 грн. в магазині «Мобілочка» по вул. Леніна 61-б, в м. Вільногірську, Дніпропетровської області, що взаємно визнається сторонами та підтверджується документально: гарантійним талоном (а.с.13), товарним чеком від 28.11.2012 р. (а.с.14), при цьому суд вважає, що номер IMEI, що зазначений в листах відповідача, не збігається з номерами IMEI, що зазначені в гарантійному талоні на телефон. Суд вважає, що ця суперечність виникла внаслідок помилки відповідача, який також допускав помилку в листах стосовно дати продажі телефону, та в заяві від 06.12.2012 р. (а.с.31).

- Згідно гарантійного талону на телефон (а.с.13), встановлено гарантійний строк для телефонів а також пристроїв живлення енергією 12 місяців від дати придбання.

- Несправність спірного телефону була виявлена в межах зазначеного гарантійного строку, і позивачка в межах цього строку звернулася до відповідача з проханням здійснити заміну неякісного товару або повернути сплачені за нього кошти, що підтверджується копією заяви від 06.12.2012 р., де зазначено, що телефон не працює, але вмикається.

- Також сторони взаємно визнали, що, приблизно, 03.12.2012 р., працівник магазину «Мобілочка», ОСОБА_7, в звязку із скаргою позивачки на те, що в телефоні не заряджається акумулятор (батарея), з метою усунення недоліку здійснила заміну цього акумулятора (батареї), проте несправність телефону в виді відсутності зарядки акумулятора (батареї) знову повторилася, наслідком чого сталося чергове звернення позивачки в магазин «Мобілочка» 06.12.2012 р з письмовою заявою про заміну товару чи повернення сплачених коштів (а.с.8).

- В процесі судового розгляду справи сторони погодилися направити телефон до сервісного центру для проведення діагностики, в звязку з чим позивачка, згідно її заяви та акту приймання товару для оцінки якості від 16.05.2013 р. передала спірний телефон в комплекті представнику відповідача ОСОБА_7 (а.с.78,79).

- Згідно довідки № NH4C3QM-1 Авторизованого сервісного центру Fly від 11.06.2013 р., зазначено, що телефон прийнято до сервісного центру 30.05.2013 р., видано із сервісного центру (СЦ) - 03.06.2013 р., заявлена несправність: не заряджається АКБ, телефон не показує заряд, за висновком СЦ: підтвердилася, умови гарантійних зобовязань виробника не порушено, виконані роботи пропайка. З цих обставин витікає, що тільки через 14 днів відповідач, після отримання телефону від позивачки 16.05.2013 р., передав спірний телефон 30.05.2013 р. до сервісного центру, який, в свою чергу, після діагностики та ремонту, повернув телефон відповідачу ще через 3 дні. При цьому, даних про те, що сторони узгодили інший строк проведення діагностики та гарантійного ремонту, немає.

- Суд доходить висновку, що Відповідачем в порушення вимог ст. 8 ЗУ «Про захист прав споживачів» та в порушення наданої ним же гарантії, не було відремонтовано та повернуто спірний телефон позивачці протягом 14 календарних днів з часу прийняття телефону 16.05.2013 р. і, фактично, до цього часу, оскільки відповідач не надав доказів того, що телефон був взагалі повернутий позивачці після його ремонту; окрім того, суд вважає, що відповідач ще раніше приймав заходи до ремонту телефону, коли 03.12.2012 р. здійснив заміну акумулятора (батареї) в спірному телефоні, після чого та ж сама несправність повторилася. Ці дві обставини, в сукупності, є підставою для задоволення вимоги про повернення відповідачем коштів, що були сплачені позивачем за спірний телефон, оскільки виявлений недолік у спірному телефоні повторювався після ремонту та був усунутий більше чим через 14 діб, відповідач не довів, що даний недолік виник за вини користувача, тобто позивачки. В цьому випадку, згідно ст. 679 ЦК України, за недоліки товару відповідає продавець.

- Стосовно вимоги про стягнення з відповідача на користь позивачки неустойки за кожний день відмови у обміні мобільного телефону, або повернення грошових коштів вартості цього мобільного телефону у розмірі 1% від його вартості (1% - 11,18 грн.), починаючи з 06.12.2012 р. у сумі (11, 18 грн. х 101 день = 1129,18 грн.) 1129.18 гри, (одна тисяча сто двадцять дев'ять грн. 18 коп.) - на день подання цього позову, суд доходить висновку, що ця вимога не обґрунтована, оскільки після 06.12.2012 р. позивачка не надала телефон відповідачу для проведення діагностики в сервісному центрі та усунення несправностей, це відбулося вже в процесі судового розгляду справи, позивачка відповідних змін до позову не внесла; також позивачка не вимагала від відповідача надання їй в тимчасове користування аналогічного телефону на час усунення недоліків в спірному телефоні. Тому суд не вбачає підстав для застосування положень ч. 5 ст. 709 ЦК України, згідно якої за кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків, продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.

- Стосовно вимоги про стягнення з відповідача на користь позивачки моральної шкоди, нанесеної їй в зв'язку з порушенням прав споживача у розмірі 1010,00 грн. (одна тисяча десять грн. 00 коп.), виходячи з розрахунку: 10 грн. за кожний день порушення її прав споживача, суд доходить висновку, що ця вимога не підлягає задоволенню, оскільки позивачка не надала належного обґрунтування факту спричинення їй незаконними діями відповідача моральної шкоди та її розміру, відповідно до положень ЗУ «Про захист прав споживачів», який передбачає таке відшкодування лише у випадку, коли моральна (немайнова) шкода була спричинена небезпечною для життя і здоров'я людей продукцією (послугами) у випадках, передбачених законодавством, тому в задоволенні цієї позовної вимоги слід відмовити в повному обсязі, в звязку з її недоведеністю.

- Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, товариство з обмеженою відповідальністю «Мобілочка» є юридичною особою, юридична адреса: м. Дніпропетровськ, Бабушкінський район, вул. Плеханова, буд. 16. (а.с.71-72).

При вирішенні спору суд керується ст.ст.1, 4, 6, 7, 8,19,21, 22 Закону України «Про захист прав споживачів», ст.ст.3, 11-16, 23, 673-676, 678-681, 698, 708, 709, 1167, 1172 ЦК України.

Згідно п.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів», істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Згідно ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», ч. 1. У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: 1) пропорційного зменшення ціни. 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов'язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар. ч. 6. За наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі виникнення потреби в перевірці якості протягом чотирнадцяти днів або за домовленістю сторін.

Згідно п.4 ч.1 ст. 708 ЦК України, у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обовязковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару, покупець має право за своїм вибором відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 678 ЦК України, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право вимагати повернення коштів, сплачених за товар, вимагати заміни товару.

Згідно ст. 23 СК України, 1. Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. 2. Моральна шкода полягає: 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна. 3. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. 4. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. 5. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд, керуючись ст. 88, ЗУ «Про судовий збір», дійшов висновку, що судові витрати у справі, в виді судового збору на суму 229.40 грн. за задоволені майнові вимоги, слід покласти на відповідача, TOB «Мобілочка», з якого слід стягнути цю суму судового збору 229.40 грн. в дохід держави України;

- судові витрати в виді судового збору в сумі 229.40 грн. за вимоги, в задоволенні яких відмовлено, слід покласти за рахунок Державного бюджету України, враховуючи, що споживачі - за позовами, що повязані з порушенням їх прав, звільнені від сплати судового збору;

- фактично сплачену позивачкою, ОСОБА_1, суму судового збору 229.40 грн., слід повернути їй через Управління Державної казначейської служби України у м. Вільногірську, Дніпропетровської області, надавши їй за її заявою оригінал квитанції від 18.03.2013 року, після набрання рішенням законної сили;

- судові витрати, в виді оплати позивачкою адвокату за надання юридичної допомоги в сумі 150.00 грн., слід покласти пропорційно на сторони, а саме: на позивача 98.50 грн., що пропорційно рівняється 65.67 % суми позовних вимог в задоволенні яких відмовлено (3257.68 грн.(загальна сума вимог) - 1118.50 грн.(сума задоволених вимог); на відповідача 51.50 грн., що пропорційно рівняється сумі позовних вимог, які задоволено (3257.68 грн.(загальна сума вимог) (1129.18 грн. + 1010.00 грн. (сума вимог в задоволенні яких відмовлено), стягнувши з відповідача, TOB «Мобілочка», на користь позивачки, ОСОБА_1, 51.50 грн. для відшкодування судових витрат в виді оплати юридичної допомоги адвоката.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 88, 209 ч.3, 212-215, 222-233, 294 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Зобов'язати відповідача,TOB «Мобілочка», і/к № 24426502, юридична адреса: 49600, м. Дніпропетровськ, Бабушкінський район, вул. Плеханова, буд. 16, здійснити повернення ОСОБА_1, 30.09.1968 р. н., уродженці ІНФОРМАЦІЯ_1, і/к № НОМЕР_1, зареєстрованій за місцем проживання ІНФОРМАЦІЯ_2, грошові кошти у розмірі - 1118.50 грн., які були сплачені 28.11.2012 р. за мобільний телефон «Fly IQ235», IMEI1 - 865790010791754, IMEI2 865790015791759.

2. Відмовити у стягненні з відповідача, TOB «Мобілочка», на користь ОСОБА_1 неустойки за кожний день відмови у обміні мобільного телефону (про що вона просила відповідача раніше), або повернення грошових коштів вартості цього мобільного телефону у розмірі 1% від його вартості (1% - 11,18 грн.), починаючи з 06.12.2012 р. у сумі (11, 18 грн. х 101 день = 1129,18 грн.) 1129.18 грн., (одна тисяча сто двадцять дев'ять грн. 18 коп.) - на день подання цього позову.

3. Відмовити у стягненні з відповідача, TOB «Мобілочка», на користь ОСОБА_1 моральної шкоди, що нанесена їй в зв'язку з порушенням прав споживача, у розмірі 1010,00 грн. (одна тисяча десять грн. 00 коп.), виходячи з розрахунку: 10 грн. за кожний день порушення її прав споживача.

Судові витрати у справі, в виді судового збору на суму 229.40 грн. за задоволені майнові вимоги, покласти на відповідача, TOB «Мобілочка», з якого стягнути цю суму судового збору 229.40 грн. в дохід держави України;

- судові витрати в виді судового збору в сумі 229.40 грн. за вимоги, в задоволенні яких відмовлено, покласти за рахунок Державного бюджету України, враховуючи, що споживачі - за позовами, що повязані з порушенням їх прав, звільнені від сплати судового збору;

- фактично сплачену позивачкою, ОСОБА_1, суму судового збору 229.40 грн., повернути їй через Управління Державної казначейської служби України у м. Вільногірську, Дніпропетровської області, ЄДРПОУ 37996805, надавши їй за її заявою оригінал квитанції від 18.03.2013 року, після набрання рішенням законної сили;

- судові витрати, в виді оплати позивачкою адвокату за надання юридичної допомоги в сумі 150.00 грн., покласти пропорційно на сторони, а саме: на позивача 98.50 грн., що пропорційно рівняється 65.67 % суми позовних вимог в задоволенні яких відмовлено (3257.68 грн.(загальна сума вимог) - 1118.50 грн.(сума задоволених вимог); на відповідача 51.50 грн., що пропорційно рівняється сумі позовних вимог, які задоволено (3257.68 грн.(загальна сума вимог) (1129.18 грн. + 1010.00 грн. (сума вимог в задоволенні яких відмовлено), стягнувши з відповідача, TOB «Мобілочка», на користь позивачки, ОСОБА_1, 51.50 грн. для відшкодування судових витрат в виді оплати юридичної допомоги адвоката.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, яка може бути подана протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Заочне рішення підлягає скасуванню, якщо судом буде встановлено, що відповідач не зявився в судове засідання та не повідомив про причини неявки з поважних причин і докази, на які він посилається, мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення через Вільногірський міський суд, Дніпропетровської області. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Копію рішення, протягом двох днів з часу виготовлення його в повному обсязі, надіслати рекомендованим листом із повідомленням про вручення сторонам.

Головуючий суддяШаповал Г.І.