Постанова № 35921000, 02.12.2013, Подільський районний суд міста Києва

Справа № 2607/4945/12

П ОС Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2013 року Подільський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді -Павленко О. О. ,

при секретарі -Божок Ю. Р.,

за участю прокурора Марусечко Ю.

захисника ОСОБА_1

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Товсте, Гусятинського району Тернопільської області, не працюючого, одруженого, з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого

у вчиненні злочинів, передбачених за ч 3 ст. 212, ч.2 ст.365-1 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення в тому, що він перебуваючи на посаді голови правління Відкритого акціонерного товариства «Деревообробний комбінат-3» (далі - ВАТ «ДОК-3»), будучи службовою особою, юридичної особи приватного права, умисно перевищуючи службові повноваження, вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, у наслідок чого спричинив тяжкі наслідки інтересам держави та юридичної особи, при наступних обставинах:

Як далі пред'явлено в обвинуваченні, 29.10.09 наказом №130-к, на підставі протоколу загальних зборів акціонерів №14 від 29.10.09. ОСОБА_2 призначено Головою правління ВАТ «ДОК-3», у зв'язку із чим, останній відповідно до п.4 контракту був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-госгюдарськими функціями, а саме: правом діяти від імені товариства, представляти його інтереси у всіх вітчизняних, іноземних підприємствах, установах та організаціях, укладати господарські та інші договори відповідно до статуту товариства та чинного законодавства, у межах компетенції видавати нормативні документи, накази, розпорядження і давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів і працівників товариства.

Відповідно п.7.40 Статуту ВАТ «ДОК-3», затвердженого рішенням загальних зборів акціонерів від 29.10.09 №14, до компетенції директора відноситься вирішення всіх питань, пов'язаних з керівництвом поточною діяльністю товариства, крім питань, віднесених до виключної компетенції Загальних зборів та Наглядової ради.

Відповідно до п.7.31 Статуту, до виключної компетенції наглядової ради належить вирішення питань, передбачених Законодавством, статутом, в тому числі, прийняття рішення про вчинення значних правочинів, у випадках визначених законодавством.

Згідно зі ст.70 Закону України «Про акціонерні товариства» рішення про вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна або послуг, що є його предметом, становить від 10 до 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності акціонерного товариства, приймається наглядовою радою. Якщо ринкова вартість майна або послуг, що є предметом значного правочину, перевищує 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності акціонерного товариства, рішення про вчинення такого правочину приймається загальними зборами за поданням наглядової ради.

Відповідно до фінансових звітів ВАТ «ДОК-3», на кінець 2009 року вартість активів підприємства становила 24 406 000 грн.

Згідно звіту про незалежну оцінку вартості комплексу будівель та споруд, що розташовані за адресою м. Київ, вул. Межигірська, 78, ринкова вартість Адміністративної будівлі літ. А, площею 1 745,1 кв. м. становила 20 968 368 грн., будівлі лісоцеху літ. Ь, площею 1 975, 9 кв. м. - 20 663 963 грн., будівель літ.С (трансформаторної підстанції площею 57,9 кв.м. та механічного цеху площею 334,5 кв.м.) загальною площею 392,4 кв.м. - 3 607 892 грн. Всього ринкова вартість приміщень літ. А, Ь, С становила 45 240 223 грн.

Відповідно до п.3.1.8, 3.1.9 Положення про спостережну раду ВАТ «ДОК- 3», до компетенції спостережної ради підприємства, належить надання письмових повноважень правлінню на укладення договорів щодо розпорядження майном товариства (будівель та споруд), кредитних договорів, договорів застави майна незалежно від вартості, а також договорів оренди (лізингу) майна незалежно від терміну оренди і вартості; надання письмових повноважень Правлінню акціонерного товариства на укладення договорів (угод) щодо здійснення Товариством капіталовкладень, у тому числі договорів купівлі-продажу машин та обладнання, пов'язаних з господарською діяльністю, а також договорів купівлі продажу сировини, матеріалів, паливно-енергетичних ресурсів, готової продукції на суму, що перевищує 100 000 грн.

29.12.08 між КП «Київський метрополітен» (далі - Підприємство) та ВАТ «ДОК-3» (далі - Комбінат) укладено договір №158-ДБМ (далі - Договір) щодо врегулювання земельно-майнових питань та виплати компенсації ВАГ «ДОК-

З», пов'язаної з будівництвом Подільського мостового переходу через р. Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену у м. Києві.

Відповідно до п. 2 Договору, Комбінат зобов'язувався відмовитись від права власності на комплекс будівель та споруд за адресою м. Київ, вул. Межигірська, 78 (будівлі літ. А - площею 1 745,1 кв. м., вартістю 20 968 368 грн.; літ. Ц - площею 61,6 кв. м., вартістю 774 479 грн.; літ. С - площею 57,9 кв. м., вартістю 109 690 грн.; літ. С - площею 334,5 кв. м., вартістю 3 498 202 грн.; літ. Ч - площею 399,6 кв. м., вартістю 4 180 063 грн.; літ. Ь - площею 1975, 9 кв. м., вартістю 20 663 963 грн.; літ. X - площею 43,4 кв. м., вартістю 453 877 грн., літ. Ю - площею 183,6 кв. м., вартістю 92 172 грн., літ. О - площею 167, 4 кв. м., вартістю 91 444 грн., всього загальною вартістю 50 832 257 грн.) та від права користування земельною ділянкою площею 1,87 га, в тому числі, площею 1,73 га за цією ж адресою (далі - Предмет договору).

На виконання п. 3.1 Договору, 30.12.08 Головним Управління Державного казначейства України в м. Києві на рахунок ВАТ «ДОК-3» перераховано 10 810 000 грн., а 19.12.09 ВАТ «ДОК-3», в особі ОСОБА_2, на виконання своїх зобов'язань, актом приймання-передачі № 12/1 передано КП «Київський метрополітен» частину будівлі лісоцеху (літ. Ь), вартістю 10 809 343, 05 грн.

Приблизно в січні 2010 року (точний час досудовим слідством не встановлено) у голови правління ВАТ «ДОК-3» ОСОБА_2 виник умисел, направлений на невиконання договору №158-ДБМ від 28.12.08 та відчуження нерухомого майна, яке підлягало передачі КП «Київський метрополітен», та за яке з бюджету міста вже було сплачено 10 810 000 грн. Реалізуючи його, він, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання майнової вигоди, достовірно усвідомлюючи, що в силу ст.70 Закону України «Про акціонерні товариства», статуту підприємства, положення про спостережну раду, для укладення значного правочину, на суму, що перевищує 100 000 грн. йому необхідно отримати відповідні рішення спостережної (наглядової) ради та загальних зборів товариства, усвідомлюючи, що такої згоди ним отримано не було та заходи, направлені на це, ним не вживались, знаючи, що нищевказані об'єкти повинні бути передані КП «Київський метрополітен», 21.01.10 перебуваючи за адресою м. Київ, вул. Межигірська, 78, уклав договір про співробітництво з ТОВ «Деснянськпарксервіс». Відповідно до п.1 договору, ВАТ «ДОК-3» і ТОВ «Деснянськпарксервіс» повинні були здійснити модернізацію, ремонт, експлуатацію і обслуговування нежитлових будівель за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78, а саме: літ. А, літ. С, літ. Ь, тобто, тих приміщень, які підлягали передачі КП «Київський метрополітен» за договором №158-ДБМ від 29.12.08. При цьому, фінансування робіт здійснюватиметься за рахунок ВАТ «ДОК-3», яке повинне було у строк до 19.02.10 внести на рахунок ТОВ «Деснянськпарксервіс» грошові кошти в сумі 500 000 грн. та, за умови виконання зобов'язань, сторони отримають у власність по 50 % зазначеного майна. У випадку припинення участі однієї з сторін в здійсненні своїх обов'язків, вона має втратити всі права на майно, а інша сторона стає одноособовим власником об'єктів.

Таким чином, ОСОБА_2 уклав угоду, за якою, по суті, розпорядився долею нерухомого майна ВАТ «ДОК-3», а саме: нежитловими приміщеннями літ. А, літ. С, літ. Ь, тобто, тих приміщень, які підлягали передачі КП «Київський метрополітен» за договором №158-ДБМ від 29.12.08 та за які вже було сплачено 10 810 000 грн. та частина з яких (літ. Ь) вже була передана комунальному підприємству, згідно акту від 19.12.09.

Продовжуючи вчинення злочину, ОСОБА_2, діючи умисно, умови договору про співробітництво від 21.01.10 не виконав, заходів, направлених на це, не вжив.

Більше того, без згоди загальних зборів, наглядової (спостережної) ради, всупереч вимог ст.70 Закону України «Про акціонерні товариства», Статуту товариства, положення про спостережну раду, перевищуючи службові повноваження, достовірно знаючи про існуючі зобов'язання підприємства перед КП «Київський метрополітен» за договором №158-ДБМ від 29.12.08, відмовився від права власності ВАТ «ДОК-3» на нежитлові будівлі за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78, а саме: літ. А, літ. С, літ. Б, вартістю 45 240 223 грн., надіславши відповідний лист №01-10/15 від 15.03.10, на адресу КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно та послідовно, ОСОБА_2, 19.11.10 перебуваючи в приміщенні Бориспільського міськрайонного суду Київської області за адресою м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 72, в ході розгляду цивільної справи за позовом ТОВ «Деснянськпарксервіс» до гр. ОСОБА_3, третя особа ВАТ «ДОК-3», про визнання за ТОВ «Деснянськпарксервіс» права власності на нежитлові будівлі літ. літ. А, С, Б, за адресою м. Київ, вул. Межигірська, 78, необгрунтовані позовні вимоги ТОВ «Деснянськпарксервіс» визнав у повному обсязі, хоча усвідомлював, що жодна із сторін навіть не приступила до виконання зобов'язань за ним. Внаслідок цього, рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19.11.10 право власності на зазначені нежитлові будівлі перейшло до ТОВ «Деснянськпарксервіс».

Таким чином, орган досудового слідства вважає, що ОСОБА_2, своїми умисними діями, які полягають у перевищенні службових повноважень службовою особою юридичної особи приватного права, тобто вчиненні дій, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень та виразились у незаконному відчуженні майна ВАТ «ДОК- 3» вартістю 45 240 223 гри., за яке КП «Київський метрополітен» було сплачено 10 810 000 грн., шо спричинили тяжкі наслідки інтересам Держави та акціонерів підприємства, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.365-1 КК України.

Окрім цього, згідно пред'явленого органом досудового слідства обвинувачення, ОСОБА_2, умисно ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах при наступних обставинах:

Так, ВАТ «ДОК-3» було зареєстроване як суб'єкт підприємницької діяльності Подільською районною у м. Києві державною адміністрацією 30 серпня 1996 року.

25 червня 1997 року ВАТ „ДОК-3" було зареєстроване Державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва як платник податку на додану вартість.

29 жовтня 2009 року, згідно протоколу № 14 загальних зборів акціонерів ВАТ «ДОК-3», ОСОБА_2 обраний головою правління ВАТ «ДОК-3».

Відповідно до пп. 8.4.1 п. 8.4 ст. 8 статуту ВАТ «ДОК-3», зареєстрованого Подільською районною у м. Києві державною адміністрацією 20 травня 2003 року, виконавчим органом товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління.

Згідно пп. 8.4.2 п. 8.4 ст. 8 статуту ВАТ «ДОК-3», до компетенції правління належить організація господарської, комерційної та зовнішньоекономічної діяльності, фінансування, ведення обліку та складання звітності, забезпечення додержання товариством чинного законодавства України.

Права та обов'язки голови правління ВАТ «ДОК-3» ОСОБА_2 визначені п. 2.2. ст. 2 та ст. 4 контракту з головою правління ВАТ «ДОК-3», підписаним головою спостережної ради ВАТ «ДОК-3» ОСОБА_4

Так, відповідно до п. 2.2 ст. 2 контракту, голова правління зобов'язаний здійснювати оперативне управління товариством, організовувати його виробничо-господарську, соціальну та іншу діяльність, забезпечувати виконання завдань товариства, передбачених статутом.

Відповідно до ст. 4 контракту голова правління має право діяти від імені товариства, представляти його інтереси у всіх вітчизняних та іноземних підприємствах, в установах і організаціях; відкривати в банках розрахункові рахунки; у межах своєї компетенції видавати нормативні документи, накази, розпорядження і давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів і працівників товариства.

Відповідно до п. 3 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХІV від 16 липня 1999 року, на ОСОБА_2, як службову особу - голову правління ВАТ «ДОК-3», покладається відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну.

Відповідно до п. 6 ст. 8 зазначеного Закону ОСОБА_2 зобов'язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку на ВАТ «ДОК-3», забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів.

Таким чином, на підставі вимог статуту ВАТ «ДОК-3», контракту з головою правління ВАТ «ДОК-3» та протоколу № 14 загальних зборів акціонерів ВАТ «ДОК-3» від 29 жовтня 2009 року та Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХІV від 16 липня 1999 року органом досудового слідства достовірно встановлено, що в період часу з 29 жовтня 2009 року по теперішній час ОСОБА_2 виконує організаційно- розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки керівника підприємства - голови правління, тобто являється службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності.

Будучи службовою особою - головою правління ВАТ «ДОК-3», ОСОБА_2, згідно контракту з головою правління ВАТ «ДОК-3», пп. 8.4.2 п. 8.4 ст. 8 статуту ВАТ «ДОК-3», вимог Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХІV від 16.07.1999 року та вимогами інших законодавчих актів, що регулюють питання оподаткування господарської діяльності в Україні, несе відповідальність за правильне ведення бухгалтерської та податкової звітності підприємства та результатів його роботи, повне відображення в обліку за звітний період доходів і витрат підприємства.

Всупереч вимог вказаних норм Закону та своїх службових обов'язків голови правління ВАТ «ДОК-3», ОСОБА_2, в січні 2010 року, занизив податок на додану вартість, який підлягає нарахуванню та сплаті за результатами господарської діяльності ВАТ «ДОК-3», шляхом приховування об'єкту оподаткування у вигляді не проведення коригування податкового кредиту з податку на додану вартість.

Так, 30 квітня 2008 року, розпорядженням № 608 Київської міської державної адміністрації створено комісії для визначення розмірів компенсацій, збитків та відшкодувань витрат, пов'язаних з винесенням будівель та споруд з території забудови, відведеної під будівництво об'єктів на території м. Києва.

У зв'язку з будівництвом Подільського мостового переходу через р. Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену у м. Києві, винесенню підлягають будівлі та споруди ВАТ «ДОК-3», які знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78.

Розпорядженням № 1759 від 19 грудня 2008 року Київської міської державної адміністрації компенсацію ВАТ «ДОК-3», пов'язану з винесенням будівель та споруд з території будівництва Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену в м. Києві, затверджено у розмірі 50 832 257 грн.

24 липня 2008 року, у м. Києві, між ВАТ «Київпроект» (Замовник), ВАТ «ДОК-3» (Інвестор) та ПАТ АКБ «Київ» (Первісний інвестор) укладено інвестиційну угоду, відповідно до умов якої сторони домовилися про те, що ВАТ «ДОК-3» бере на себе функції інвестування об'єкту - площі надбудовних поверхів на чотирьохповерховому корпусі ВАТ «Київпроект» за адресою по АДРЕСА_2 після отримання компенсаційних коштів за передачу частини території місту. ПАТ АКБ «Київ» продовжує функції інвестування об'єкту до дати отримання інвестором компенсаційних коштів. ВАТ «ДОК-3» здійснює фінансування капітальних вкладень (інвестує) в будівництво об'єкта інвестування з метою отримання його у власність. Після введення в експлуатацію об'єкт інвестування - площі надбудованих поверхів на чотирьохповерховому корпусі ВАТ «Київпроект» по АДРЕСА_2 передаються ВАТ «ДОК-3» у власність за актом приймання-передачі. Попередня розрахункова вартість об'єкту складає 24 900 000 грн.

30 грудня 2008 року, у м. Києві, між ПАТ АКБ «Київ» (Первісний кредитор) та ВАТ «ДОК-3» (Новий кредитор) укладено угоду про відступлення права вимоги, відповідно до умов якої ПАТ АКБ «Київ» відступає ВАТ «ДОК-3», а ВАТ «ДОК-3» набуває права вимоги на отримання у власність надбудовних поверхів на чотирьохповерховому корпусі ВАТ «Київпроект» за адресою по АДРЕСА_2, що належить ПАТ АКБ «Київ» за інвестиційною угодою від 19.04.2005 р., укладеною між ПАТ АКБ «Київ» та ВАТ «Київпроект». Ціна угоди становить 14 млн. грн., в т.ч. ПДВ 2 333 333,33 грн.

29 грудня 2008 року, у м. Києві, між КП «Київський метрополітен» та ВАТ «ДОК-3» укладено договір № 158-ДМБ щодо врегулювання земельно-майнових питань та виплати компенсацій ВАТ «ДОК-3», пов'язаних з будівництвом Подільського мостового переходу через р. Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену у м. Києві, згідно умов якого ВАТ «ДОК-3» зобов'язалося відмовитися від права власності на комплекс будівель та споруд, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78, а КП «Київський метрополітен» виплатити ВАТ «ДОК-3» компенсацію.

За відмову ВАТ «ДОК-3» від права власності на об'єкт, КП «Київський метрополітен» сплачує ВАТ «ДОК-3 суму грошової компенсації в розмірі 50 832 257 грн., з них зобов'язання на 2008 рік складають з урахуванням податку на додану вартість 10 810 000 грн.

На виконання умов договору № 158-ДМБ від 29 грудня 2008 року, згідно платіжного доручення № 793 від 29 грудня 2008 року КП «Київський метрополітен» перерахувало на поточний рахунок ВАТ «ДОК-3» № 26006200265901 в Подільській філії ПАТ АКБ «Київ» 10810000 грн.

На виконання умов угоди про відступлення права вимоги від 30 грудня 2008 року між ПАТ АКБ «Київ» та ВАТ «ДОК-3», ВАТ «ДОК-3» 31 грудня 2008 року перерахувало на рахунок ПАТ АКБ «Київ» 10 600 000 грн. в т.ч. ПДВ 1 766 666, 67 грн.

У зв'язку з перерахуванням грошових коштів, ПАТ АКБ «Київ» виписало на адресу ВАТ «ДОК-3» податкову накладну від 31 грудня 2008 року № 1494 на суму 10 600 000 грн. в т.ч. ПДВ 1 766 666, 67 грн.

Суму податку на додану вартість 1 766 666, 67 грн., в складі коштів, отриманих ПАТ АКБ «Київ» від ВАТ «ДОК-3» 31 грудня 2008 року, ПАТ АКБ «Київ» включило до складу податкових зобов'язань з податку на додану вартість за грудень 2008 року, а ВАТ «ДОК-3» до складу податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2008 року.

26 червня 2009 року, в приміщенні ПАТ АКБ «Київ» по АДРЕСА_2 між ВАТ «ДОК-3» та громадянкою ОСОБА_5 укладено договір № 26-06-2009, предметом якого є придбання ОСОБА_5 у ВАТ «ДОК-3» 1/2 частини нежитлових приміщень поверхів № 4 та № 5 по АДРЕСА_2.

На виконання умов даної угоди, з рахунку ОСОБА_5 № 26202012818182 в АТ «Укрексімбанк», МФО 322131 на рахунок ВАТ «ДОК-3» № 26007301997 в Головному управлінні по м. Києву та Київській області ПАТ «Державний ощадний банк України» з призначенням платежу «оплата зг. дог. 26/06-2009 від 26 червня 2009 року, без ПДВ» перераховані грошові кошти в сумі 11,1 млн. грн., а саме: 1 липня 2009 року - 3,1 млн. грн.; 2 липня 2009 року - 3,8 млн. грн., 3 липня 2009 року - 2 млн. грн., 6 липня 2009 року - 198 тис. грн., 16 липня 2009 року - 1 002 000 грн.

Після отримання грошових коштів з рахунку ОСОБА_5, на виконання умов інвестиційної угоди між ВАТ «Київпроект» та ВАТ «ДОК-3» від 24 липня 2008 року, ВАТ «ДОК-3» перераховано на поточний рахунок ПАТ АКБ «Київ» 11 600 000 грн., в т.ч. ПДВ 1 933 333,33 грн., а саме 8 липня 2009 року - 9 000 000 грн. в т.ч. ПДВ 1 500 000 грн., 16 липня 2009 року - 2 500 000 грн. в т.ч. ПДВ 416666,67 грн., 22 липня 2009 року - 100 000 грн. в т.ч. ПДВ 16 666, 67 грн.

У зв'язку з перерахуванням ВАТ «ДОК-3» грошових коштів на поточний рахунок ПАТ АКБ «Київ» за інвестиційною угодою, ПАТ АКБ «Київ» виписало ВАТ «ДОК-3» податкові накладні № 1004 від 16 липня 2009 року на суму 2 500 000 грн. в т.ч. ПДВ 416666,67 грн., № 968 від 16 липня 2009 року на суму 9 000 000 грн. в т.ч. ПДВ 1 500 000 грн. та № 1046 від 22 липня 2009 року на суму 100 000 грн. в т.ч. ПДВ 16 666, 67 грн.

Суму податку на додану вартість 1 933 333,33 грн., в складі коштів, отриманих ПАТ АКБ «Київ» від ВАТ «ДОК-3» в липні 2009 року, ПАТ АКБ «Київ» включило до складу податкових зобов'язань з податку на додану вартість за липень 2009 року, а ВАТ «ДОК-3» до складу податкового кредиту з податку на додану вартість за липень 2009 року.

27 листопада 2009 року ОСОБА_2, в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 оформив картку із зразками підписів та відбитком печатки ВАТ «ДОК-3».

Вказана картка містить звернення ОСОБА_2 до банку вважати вказані зразки підпису та печатки обов'язковими під час здійснення операцій з поточними рахунками ВАТ «ДОК-3» №№ 26005460552601, 26004460552602, 26003460552603, 26002460552604 в ПАТ АКБ «Київ».

30 листопада 2009 року, ОСОБА_2, надав до Подільської філії ПАТ АКБ «Київ» за адресою: м. Київ, вул. Фролівська, 3/34 вказану картку із зразками підписів та відбитком печатки, отримавши при цьому можливість одноособово здійснювати операції з поточними рахунками ВАТ «ДОК-3» №№ 26005460552601, 26004460552602, 26003460552603, 26002460552604 в ПАТ АКБ «Київ».

13 січня 2010 року ПАТ АКБ «Київ» повернуло кошти в сумі 22,2 млн. грн. в т.ч. ПДВ 3,7 млн. грн. на поточний рахунок ВАТ «ДОК-3» № 26005460552601 в ПАТ АКБ «Київ» у зв'язку з одностороннім розірванням інвестиційної угоди від 24.07.2008 р. і угоди про відступлення права вимоги від 30 грудня 2008 року.

17 лютого 2010 року, ОСОБА_7, яка за договором № 012-12/09 про надання бухгалтерських послуг від 1 грудня 2009 року, здійснювала бухгалтерське обслуговування ВАТ «ДОК-3», що полягало у веденні бухгалтерського та податкового обліку та наданні консультацій по фінансовим питанням, пов'язаним з господарською діяльністю ВАТ «ДОК-3», склала податкову декларацію з податку на додану вартість ВАТ «ДОК-3» за січень 2010 року.

18 лютого 2010 року вказана декларація була надана до ДПІ у Подільському районі м. Києва.

Того ж дня, 18 лютого 2010 року, ОСОБА_2, в приміщенні ПАТ АКБ «Київ» за адресою: АДРЕСА_2 отримав виписки банку по поточному рахунку ВАТ «ДОК-3» № 26005460552601 в ПАТ АКБ «Київ», відповідно до яких ПАТ АКБ «Київ» повернуло ВАТ «ДОК-3» кошти в сумі 22,2 млн. грн. в т.ч. ПДВ 3,7 млн. грн. за угодою про відступлення права вимоги від 30 грудня 2008 року та інвестиційною угодою від 24 липня 2008 року.

Усвідомлюючи необхідність коригування податкового кредиту та податкових зобов'язань з податку на додану вартість ВАТ «ДОК-3» за січень 2010 року у зв'язку з поверненням ПАТ АКБ «Київ» на поточний рахунок ВАТ «ДОК-3» коштів в сумі 22,2 млн. грн., в т.ч. ПДВ 3,7 млн. грн., з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, ОСОБА_2, в порушення своїх службових обов'язків голови правління ВАТ «ДОК-3», вимог п. 3 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХІV від 16 липня 1999 року, від ПАТ АКБ «Київ» розрахунки коригування кількісних і вартісних показників не отримав, виписки банку по поточному рахунку ВАТ «ДОК-3» № 26005460552601 в ПАТ АКБ «Київ» ОСОБА_7 не передав.

ОСОБА_7, не маючи в своєму розпорядженні виписок банку по поточному рахунку ВАТ «ДОК-3» № 26005460552601 в ПАТ АКБ «Київ» про повернення ПАТ АКБ «Київ» на поточний рахунок ВАТ «ДОК-3» коштів в сумі 22,2 млн. грн., в т.ч. ПДВ 3,7 млн. грн., уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку виправленням самостійно виявлених помилок або нову декларацію з податку на додану вартість за січень 2010 року з виправленими показними, яка повинна була містити коригування податкового кредиту та податкових зобов'язань з податку на додану вартість та в якій до складу податкових зобов'язань повинно бути включено суму 3,7 млн. грн, як це передбачено вимогами п. 4.4, 4.5 ст. 4 Наказу Державної податкової адміністрації України № 166 від 30 травня 1997 року «Порядок заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість», не склала.

У зв'язку з цим, уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок або нову податкову декларацію з податку на додану вартість за січень 2010 року з виправленими показними, ОСОБА_2, переслідуючи мету ухилення від сплати податків, до Державної податкової інспекції у Подільському районі м. Києва не надав.

Крім того, у зв'язку з поверненням коштів на поточний рахунок ВАТ «ДОК-3», 13 січня 2010 року працівники ПАТ АКБ «Київ» склали розрахунки коригування кількісних і вартісних показників, а саме:

- розрахунок № 1/1494 коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної № 1494 від 31 грудня 2008 року за угодою про відступлення права вимоги від 30 грудня 2008 року про зменшення податкових зобов'язань з податку на додану вартість на суму 1 7666 666, 67 грн.;

- розрахунок № 2/968 коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної № 968 від 8 липня 2009 року за інвестиційною угодою від 24 липня 2008 року про зменшення податкових зобов'язань з податку на додану вартість № 968 від 8 липня 2009 року на суму 1 500 000 грн.;

- розрахунок № 3/1004 коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної № 1004 від 16 липня 2009 року за угодою про відступлення права вимоги від 30 грудня 2008 року та інвестиційною угодою від 24 липня 2008 року про зменшення податкових зобов'язань з податку на додану вартість 416 666,67 грн.;

- розрахунок № 4/1046 коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної № 1046 від 22 липня 2009 року за угодою про відступлення права вимоги від 30 грудня 2008 року та інвестиційною угодою від 24 липня 2008 року про зменшення податкових зобов'язань з податку на додану вартість 16 666,67 грн.

29 січня 2010 року, вказані документи, ПАТ АКБ «Київ», листом, направило на адресу ВАТ «ДОК-3», однак ОСОБА_2 до поштового відділення для отримання листа не прибув, лист не отримав.

12 березня 2010 року службові особи ПАТ АКБ «Київ», повторно, листом з повідомленням про вручення, направили вказані розрахунки коригування кількісних і вартісних показників на адресу ВАТ «ДОК-3».

15 березня 2010 року ОСОБА_2 отримав вказані розрахунки, однак, в порушення п. 20 Наказу Державної податкової адміністрації України № 165 від 30.05.1997 року «Порядок заповнення податкової накладної» не підписав та в податковому обліку ВАТ «ДОК-3» не відобразив.

Відповідно п 4.5 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, із змінами та доповненнями, якщо після поставки товарів (послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, перерахунок у випадках повернення товарів особі, яка їх надала, суми податкових зобов'язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню.

Відповідно до пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, із змінами та доповненнями, датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається:

- або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг),

- або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Відповідно до висновків акту № 497/23-611/04012106 від 09.12.2011 р. про результати позапланової виїздної перевірки ВАТ «ДОК-3» (код за ЄДРПОУ 04012106) з питань дотримання вимог нарахування податку на додану вартість при взаємовідносинах з АКБ «Київ», ВАТ «ДОК-3» порушено вимоги п.п. 7.2.4 п. 7.2, п.п. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4, п.п. 7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (із змінами та доповненнями), що призвело до заниження податку на додану вартість в січні 2010 р. на суму 3, 7 млн. грн.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 01/01-12 від 08.02.2012 р., проведеної експертами ТОВ Експертне бюро «Оптіме», висновки акту № 497/23-611/04012106 від 9 грудня 2011 р. про результати позапланової виїзної перевірки ВАТ «ДОК-3» з питань дотримання вимог податкового законодавства при взаємовідносинах з ПАТ АКБ «Київ», порушення ВАТ «ДОК-3» в січні 2010 р. вимог Закону України «Про податок на додану вартість (із змінами та доповненнями) та заниження податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету на суму 3700 000 грн., документально та нормативно підтверджується.

В результаті своїх злочинних дій спрямованих на ухилення від сплати податку на додану вартість, ОСОБА_2, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, не забезпечив належну організацію бухгалтерського та податкового обліків на ВАТ «ДОК-3», не здійснив в документах податкової звітності товариства коригування показників податку на додану вартість, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 3,7 млн. грн., що більш ніж в 5000 разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно висновків органу досудового слідства ОСОБА_2, скоїв умисне ухилення від сплати податків, що входить в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства незалежно від форми власності, яка зобов'язана їх сплачувати, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, скоїв злочин, передбачений ст. 212 ч.3 КК України.

Під час судового слідства прокурор, який підтримує державне обвинувачення по справі, після дослідження всіх доказів, які зазначили органи досудового слідства у обвинувальному висновку, заявив клопотання про виділення в окреме провадження кримінальної справи відносно ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст 212 КК України та направлення її прокурору Дніпровського району м. Києва для організації та проведення додаткового розслідування, мотивуючи це неповнотою та неправильністю досудового слідства, яка не може бути усунута під час судового розгляду.

Суд, заслухавши думку учасників процесу, зокрема думку підсудного та його захисника, які поклалися на розсуд суду, суд прийшов до висновку, що клопотання прокурора підлягає задоволенню про виділення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст 212 КК України в окреме провадження та направлення її на додаткове розслідування з наступних підстав.

Згідно вимог ст.281 КПК України суд, якщо виникне в цьому необхідність, вправі, з власної ініціативи, або за ініціативою учасників судового розгляду, повернути кримінальну справу на додаткове розслідування, у тому числі й з мотивів неповноти досудового слідства, за умови, що ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.368 КПК України, однобічним або неповним визнається досудове слідство, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Досудове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як указано у роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.8 постанови від 11 лютого 2005 р. №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин).

Суд, проаналізувавши матеріали справи та враховуючи вищевказані положення процесуального закону й роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, вважає що досудове слідство по кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст 212 КК України проведено неповно й поверхнево, оскільки під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були з'ясовані обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та кваліфікації дій підсудного, що є безумовною підставою для повернення кримінальної справи в цій частині на додаткове розслідування, оскільки виявлена неповнота досудового слідства не може бути усунута в ході судового розгляду.

Цей висновок суду ґрунтується на наступному.

Протягом усього досудового слідства, будучи допитаним в різних процесуальних статусах ОСОБА_2 вину не визнавав та давав показання, що в січні 2010 року він навіть не знав про те, що АКБ «Київ» повернуло на рахунок керованого ним ВАТ «ДОК-3» вказані 22 200 000 грн. Вперше про даний факт йому стало відомо лише 18 лютого 2010 року, коли ним було отримано банківську виписку руху коштів по рахунку ВАТ «ДОК-3», на який надійшли такі кошти. Дана обставина підтверджується і показами працівників банку і самою випискою по рахунку, в якій зазначено дату її отримання -18 лютого 2010 року. Декларація з ПДВ за січень 2010 року, тобто за період, в якому було перераховано вказані кошти, була сформована бухгалтером ОСОБА_7 ще до отримання ним інформації про надходження коштів на рахунок підприємства, а саме 17 лютого 2010 року і подана бухгалтером 18 лютого 2010 року, також до отримання такої інформації. Дану обставину повністю підтверджує колишній бухгалтер підприємства ОСОБА_7 За таких умов твердження про вчинення ним злочину у січні 2010 року є цілком необгрунтованим. Вказане перерахування, яке відбулося 13 січня 2010 року було цілком неочікуваним для нього, як керівника підприємства, оскільки взагалі не передбачалось надходження таких коштів. Вказана транзакція відбулася з ініціативи АКБ «Київ» та без відома ВАТ «ДОК-3». АКБ «Київ» повернув дані кошти у розмірі 22 200 000 грн. без узгодження з ВАТ «ДОК-3», і при цьому в односторонньому порядку розірвавши раніше укладену між нашими підприємствами інвестиційну угоду від 24 липня 2008 року. Крім того, в той же день дані гроші АКБ «Київ» відразу списав з рахунку ВАТ «ДОК-3» перерахувавши їх без згоди і відома ВАТ «ДОК-3», як борги третіх осіб. Тобто гроші не затрималися на рахунку ВАТ «ДОК-3».Всі ці операції були проведені банком без повідомлення його як директора ВАТ «ДОК-3» і на його погляд являлися повністю незаконними. У зв'язку з цим ВАТ «ДОК-3» скаржилося на такі дії АКБ «Київ» до правоохоронних органів, а також в судовому порядку намагалося повернути ці гроші. Дані факти цілком підтверджуються численними скаргами та позовними заявами, копії яких надавалися слідству в ході проведення досудового слідства. Після того, як йому стало відомо, що АКБ «Київ» «прогнав» по рахунку підприємства 22 200 000 грн., звичайно, він звернувся за порадою до бухгалтера ОСОБА_7, однак навіть вона не змогла йому нічого з приводу обліковування даної операції сказати, і лише згодом, проконсультувавшись у когось, вона сказала, що банк не мав права повертати кошти, а ВАТ «ДОК-3» не має підстав для відображення даної операції у податковому обліку. Сам банк вчинив дії, які зробили неможливим належне оформлення декларації з ПДВ за січень 2010 року. Зокрема, пакет документів, необхідних для коригування податкових зобов'язань (розрахунки № 1/1494*2/968, 3/1004 та 4/1046), шо нібито були складені 13 січня 2010 року (в день повернення грошей), були відправлені лише 29 січня 2010 року. А отримані ВАТ «ДОК-3» 15 березня 2010 року, тобто вже після подачі декларації з ПДВ за січень 2010 року. Тобто після завершення періоду в якому він нібито ухилився від сплати податків. Дані обставини підтверджуються поштовими документами, що містяться в матеріалах кримінальної справи. Коригуючи розрахунки № 1/1494, 2/968, 3/1004 та 4/1046. Саме ці документи, згідно Наказу ДПА України № 165 від 30 травня 1997 року могли служити підставою для внесення коректив у дані податкового обліку шляхом відображення у відповідній декларації з ПДВ за січень 2010 року в разі їх своєчасного надходження до ВАТ «ДОК-3» та правомірності перерахування грошей. Однак, повторюсь, що повернення вказаних 22 200 000 грн. на підставі одностороннього розірвання раніше укладеної інвестиційної угоди, ВАТ «ДОК-3» вважало незаконним та оскаржило до суду. Тому для відображення повернення 22 200 000 грн. у податковому обліку ВАТ «ДОК-3» за січень 2010 року не тільки не було фізичної можливості (через відсутність інформації про такий факт та відсутність документів щодо коригування), а й не було правових підстав для цього. Так, порядок коригування раніше визначених податкових зобов'язань з податку на додану вартість на підставі отриманого авансу у зв'язку з його поверненням постачальником на поточний рахунок покупця з власної ініціативи і без попереднього розірвання договору у порядку визначеному цивільним законодавством регулюється відповідними нормами права, що діяли під час виникнення правових відносин, які слідство не застосувало при оцінці отриманих доказів, тому і прийшло до неправильних висновків стосовно його бездіяльності.

Так, згідно з п. 4.1 статті 4 Закону України №168/97-ВР від 03.04.1997 «Про податок на додану вартість» із змінами (далі - Закон про ПДВ) база оподаткування операцій з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), що включаються до ціни товарів (послуг) згідно із законами України з питань оподаткування, за винятком ПДВ, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку). Відповідно до зазначених норм, до складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг). У разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами.

Відповідно до пп. 4.5.1 ст. 4 Закону «Про ПДВ», що діяв під час виникнення господарських стосунків, якщо після поставки товарів (послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи наступний за поставкою перегляд цін, перерахунок у випадках повернення товарів особі, яка їх надала, суми податкових зобов'язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню. Якщо внаслідок такого перерахунку відбувається зменшення суми компенсації на користь платника податку - постачальника, то:

а) постачальник відповідно зменшує суму податкових зобов'язань за наслідками

податкового періоду, протягом якого був проведений такий перерахунок, та надсилає

отримувачу розрахунок відкоригованого значення податку;

б) отримувач відповідно зменшує суму податкового кредиту за наслідками такого

податкового періоду у разі, якщо він є зареєстрованим як платник податку на дату проведення

коригування, а також збільшив податковий кредит у зв'язку з отриманням таких товарів

(послуг).

Відповідно до п. 26 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого вищезгаданим наказом ДПА України від 30.05.97 р. №165 «Про затвердження форми податкової накладної та Порядку її заповнення» із змінами (Наказ втратив чинність на підставі Наказу Державної податкової служби №969 від 21.12.2010 р.) на титульному листі розрахунку коригування вказується, до якої податкової накладної та за яким договором вносяться зміни.

Як випливає з наведених норм, законодавство пов'язує зміну (коригування) податкового зобов'язання не з самим поверненням коштів, а зі зміною бази оподаткування, що відбувається у зв'язку з розірванням договору або іншими обставинами у зв'язку з якими виконання договору стає неможливим. Тому правомірність здійснення коригування податкових зобов'язань та податкового кредиту залежить від відповідності чинному законодавству здійснення операції зі зміни суми компенсації вартості товарів. Як вбачається з матеріалів справи, ЗО квітня 2008 року, розпорядженням №608 Київської міської державної адміністрації створено комісії для визначення розмірів компенсацій, збитків та відшкодувань витрат, пов'язаних з винесенням будівель та споруд з території забудови, відведеної під будівництво об'єктів на території м. Києва. У зв'язку з будівництвом Подільського мостового переходу через р. Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену у м. Києві, винесенню підлягають будівлі та споруди ВАТ «ДОК-3», які знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78. Розпорядженням №1759 від 19 грудня 2008 року Київської міської державної адміністрації компенсацію ВАТ «ДОК-3», пов'язану з винесенням будівель та споруд з території будівництва Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену в м. Києві, затверджено у розмірі 50 832 257 грн. 24 липня 2008 року у м. Києві між ВАТ «Київпроект» (Замовник), ВАТ «ДОК-3» (Інвестор) та ПАТ АКБ «Київ» (Первісний інвестор) укладено інвестиційну угоду, відповідно до умов якої сторони домовилися про те, що ВАТ «ДОК-3» бере на себе функції інвестування об'єкту - площі надбудовних поверхів на чотирьохповерховому корпусі ВАТ «Київпроект» за адресою по АДРЕСА_2 після отримання компенсаційних коштів за передачу частини території місту. Далі функції інвестора продовжує ПАТ АКБ «Київ» шляхом інвестування об'єкту до дати отримання інвестором компенсаційних кошти. ВАТ «ДОК-3» здійснює фінансування капітальних вкладень (інвестує) в будівництво об'єкта інвестування з метою отримання його у власність. Після введення в експлуатацію об'єкт інвестування, а саме площі надбудованих поверхів на чотирьохповерховому корпусі по АДРЕСА_2, ВАТ «Київпроект» передає ВАТ «ДОК-3» у власність за актом приймання-передачі. Попередня розрахункова вартість об'єкту складає 24 900 000 грн. ЗО грудня 2008 року між ПАТ АКБ «Київ» (Первісний кредитор) та ВАТ «ДОК-3» (Новий кредитор) укладено угоду про відступлення права вимоги, відповідно до умов якої ПАТ АКБ «Київ» відступає ВАТ «ДОК-3», а ВАТ «ДОК-3» набуває права вимоги на отримання у власність надбудовних поверхів на чотирьохповерховому корпусі ВАТ «Київпроект» за адресою по АДРЕСА_2, що належить ПАТ АКБ «Київ» за інвестиційною угодою від 19.04.2005 р., укладеною між ПАТ АКБ «Київ» та ВАТ «Київпроект». Ціна угоди становить 14 млн. грн., в т.ч. ПДВ 2 333 333, 33 грн. 29 грудня 2008 року між КП «Київський метрополітен» та ВАТ «ДОК-3» укладено договір № 158-ДМБ щодо врегулювання земельно-майнових питань та виплати компенсацій ВАТ «ДОК-3», пов'язаних з будівництвом Подільського мостового переходу через р. Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену у м. Києві, згідно умов якого ВАТ «ДОК-3» зобов'язалося відмовитися від права власності на комплекс будівель та споруд, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78, а КП «Київський метрополітен» виплатити ВАТ «ДОК-3» компенсацію. За відмову ВАТ «ДОК-3» від права власності на об'єкт, КП «Київський метрополітен» сплачує ВАТ «ДОК-3 суму грошової компенсації в розмірі 50 832 257 грн., з них зобов'язання на 2008 рік складають з урахуванням податку на додану вартість 10 810 000 грн. На виконання умов договору № 158-ДМБ від 29 грудня 2008 року, згідно платіжного доручення № 793 від 29 грудня 2008 року щодо врегулювання земельно-майнових питань та виплати компенсацій, КП «Київський метрополітен» перерахувало на поточний рахунок ВАТ «ДОК-3» № 26006200265901 в Подільській філії ПАТ АКБ «Київ» 10 810 000 грн. На виконання умов угоди про відступлення права вимоги від ЗО грудня 2008 року між ПАТ АКБ «Київ» та ВАТ «ДОК-3», ВАТ «ДОК-3» 31 грудня 2008 року перерахувало на рахунок ПАТ АКБ «Київ» 10 600 000 грн. в т.ч. ПДВ 1 766 666, 67 грн. У зв'язку з перерахуванням грошових коштів, ПАТ АКБ «Київ» виписало на адресу ВАГ «ДОК-3» податкову накладну від 31 грудня 2008 року № 1494 на суму 10 600 000 грн. в т.ч. ПДВ 1 766 666, 67 грн. Суму податку на додану вартість 1 766 666, 67 грн., в складі коштів, отриманих ПАТ АКБ «Київ» від ВАТ «ДОК-3» 31 грудня 2008 року, ПАЇ АКБ «Київ» включило до складу податкових зобов'язань з податку на додану вартість за грудень 2008 року, а ВАТ «ДОК-3» - до складу податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2008 року.

26 червня 2009 року між ВАТ «ДОК-3» та громадянкою ОСОБА_5 укладено договір № 26-06- 2009 від 26 червня 2009 року, предметом якого є придбання ОСОБА_5 у ВАТ «ДОК-3» 1/2 частини нежитлових приміщень поверхів № 4 та № 5 по АДРЕСА_2. На виконання умов даної угоди, з рахунку ОСОБА_5 №26202012818182 в АТ «Укрексімбанк», МФО 322131 на рахунок ВАТ «ДОК-3» №26007301997 в Головному управлінні по м. Києву та Київській області ПАТ «Державний ощадний банк України» з призначенням платежу «оплата за. дог. 26/06-2009 від 26 червня 2009 року, без ПДВ» перераховані грошові кошти в сумі 11 100 000. грн., а саме: липня 2009 року - 3 100 000грн.; липня 2009 року - 3 800 00 грн.; липня 2009 року - 2 000 000 грн.; 6 липня 2009 року - 198 000 грн.; 16 липня 2009 року - 1 002 000грн. Після отримання грошових коштів з рахунку ОСОБА_5, на виконання умов інвестиційної угоди між ВАТ «Київпроект» та ВАТ «ДОК-3» від 24 липня 2008 року, ВАТ «ДОК-3» перераховано на поточний рахунок ПАТ АКБ «Київ» 11 600 000 грн., в т.ч. ПДВ 1 933 333,33 грн., а саме: 8 липня 2009 року - 9 000 000 грн. в т.ч. ПДВ 1 500 000 грн., 16 липня 2009 року - 2 500 000 грн. в т.ч. ПДВ 416666,67 грн., 2 липня 2009 року - 100 000 грн. в т.ч. ПДВ 16 666, 67 грн. У зв'язку з перерахуванням ВАТ «ДОК-3» грошових коштів на поточний рахунок ПАТ АКБ «Київ» за інвестиційною угодою, ПАТ АКБ «Київ» виписало ВАТ «ДОК-3» податкові накладні, а саме: № 1004 від 16 липня 2009 року на суму 2 500 000 грн. в т.ч. ПДВ 416 666,67 грн.; № 968 від 16 липня 2009 року'на суму 9 000 000 грн. в т.ч. ПДВ 1 500 000 грн.; №2 1046 від 22 липня 2009 року на суму 100 000 грн. в т.ч. ПДВ 16 666, 67 грн. Суму податку на додану вартість 1 933 333,33 грн., в складі коштів, отриманих ПАТ АКБ «Київ» від ВАТ «ДОК-3» в липні 2009 року, ПАТ АКБ «Київ» включило до складу податкових зобов'язань з податку на додану вартість за липень 2009 року, а ВАТ «ДОК-3» - до складу податкового кредиту з податку на додану вартість за липень 2009 року. А, повторюсь, 13 січня 2010 року не маючи правових підстав ПАТ АКБ «Київ» повернуло ВАТ «ДОК-3» кошти в сумі 22 200 000 грн. в т.ч. ПДВ 3 700 000 грн. на його поточний рахунок № 26005460552601 в ПАТ АКБ «Київ», мотивуючи таке повернення як повернення коштів за інвестиційною угодою від 24 липня 2008р. ПАТ АКБ «Київ» вирішив, що він має право в односторонньому порядку розірвати інвестиційну угоду від 24.07.2008 р. і угоду від ЗО грудня 2008 року про відступлення права вимоги. Однак, право на повернення грошових коштів у ПАТ АКБ «Київ» виникло тільки 17 травня 2010р. після набуття чинності рішенням Київського господарського суду м. Києва від 16 березня 2010р. залишеного постановою Київського господарського апеляційного суду м. Києва від 17 травня 2012р. без змін про визнання угоди від 24 липня 2008р. недійсною. Отримані розрахунки коригування і підтверджують обґрунтованість відображення господарської операції, так як і Довідка №1957\23-10 від 01.12.2010р. ДШ у Подільському районі м. Києва, (а.с. 123), яка підтверджує обгрунтованість відображення спірної господарської операції у бухгалтерському обліку підприємства. Це свідчить про те, що я мав право не підписувати розрахунки коригування, оскільки вони були оформлені з порушенням Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.97 №165 «Про затвердження форми податкової накладної та Порядку її заповнення» (п.26) та не відображали дійсну господарську операцію. Відповідно п 4.5 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, із змінами та доповненнями, якщо після поставки товарів (послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, перерахунок у випадках повернення товарів особі, яка їх надала, суми податкових зобов'язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню. Відповідно до пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, із змінами та доповненнями, датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робщшослуг).

Таким чином, якщо постачальник - платник податку на додану вартість на дату отримання авансової оплати визначив податкові зобов'язання, і надалі сталися обставини, внаслідок яких неможливо виконати умови договору чи відбулася зміна умов договору або його розірвання, в результаті чого поставку товарів (виконання робіт, надання послуг) скасовано, а аванси повернуто, то такий постачальник може зменшити нараховану по цій операції суму податкових зобов'язань з податку на додану вартість, пря цьому такий постачальник зобов'язаний надіслати отримувачу розрахунок відкоригованого значення податку. В свою чергу, отримувач зобов'язаний зменшити суму податкового кредиту за наслідками такого податкового періоду у разі, якщо він є зареєстрованим як платник податку на дату проведення коригування, а також збільшив податковий кредит у зв'язку з отриманням таких товарів (послуг). У ст. 625 ЦК України зазначена недопустимість односторонньої відмови від зобов'язання, якщо інше не встановлено договором або законом. Це свідчить про те, що ПАТ АКБ «Київ» не мав право відмовлятися від виконання умов інвестиційного договору. У постанові про притягнення особи як обвинуваченого від 17 лютого 2012 року зазначено, що 13 січня 2010 року ПАТ АКБ «Київ» повернуло кошти в сумі 22 200 000 грн. в т.ч. ПДВ 3 700 000 млн. грн. на поточний рахунок ВАТ «ДОК-3», тобто в односторонньому порядку вирішив припинити інвестиційні стосунки, що здійснювались на підставі угоди від 24.07.2008 р. і угоди про відступлення права вимоги від ЗО грудня 2008 року. ПАТ АКБ «Київ» не мав правових підстав на припинення інвестиційних стосунків, що здійснювались на підставі угоди від 24.07.2008 р. і угоди про відступлення права вимоги від ЗО грудня 2008 року до 17.05.2010р. Таке право у нього виникло після набуття чинності рішенням господарського суду м. Києва від 16.03.2012р., а після зазначеної дати Банк не надав відповідне коригування на підставі зазначених рішень суду. Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом: або договором. З іншого боку ч. 1 ст. 236 ГК України встановлено, що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання зокрема і такого виду оперативно-господарських санкцій, як відмова управленої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням. Поверіігння постачальником раніше перерахованого йому авансу само по собі ще не свідчить про зміну бази оподаткування ПДВ. Необхідність відповідного коригування суми податкових зобов'язань та податкового кредиту постачальника та отримувача має визначатися у кожному конкретному випадку в залежності від тих змін у договірних відносинах контрагентів, що стали підставою для такого повернення. З цих причин, на мій погляд не було і самого факту ухилення від сплати ПДВ у розмірі 3 700 000 грн.

Все вищевикладене підтверджується Довідкою №1957\23-10 від 01.12.2010р. ДПІ у Подільському районі м. Києва, з якої вбачається, що ДПІ проведена перевірка своєчасності відображення в обліку та звітності операцій по господарських відносинах з ПАТ «АКБ «Київ» (код ЄДРПОУ 14371869).

Крім того, даний факт підтверджує і позиція органів Державної податкової служби України в особі ДПІ у Подільському районі м. Києва, яка своєю Довідкою № 3/24-218 від 5 березня 2012 року. визнала факт відсутності у ПАТ «ДОК-3» заборгованості зі сплати податків.

Суд вважає, що органи слідства усупереч вимогам ст.22 КПК України, яка вимагає від слідства вживати всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, показання ОСОБА_2, які той надавав на слідстві належним чином не перевірили та не врахували їх при кінцевій кваліфікації дій.

Крім того, під час судового розгляду судом 21 серпня 2013 року було задоволено клопотання захисту та ухвалено постанову про направлення кримінальної справи для проведення повторної судово-економічної експертизи на вирішення експертам було поставлено питання - чи підтверджуються документально висновки акту № 497/23-611/04012106 від 9 грудня 2011 року про результати позапланової виїзної перевірки ВАТ «ДОК-3», згідно якого ВАТ «ДОК-3» порушено вимоги п.п. 7.2.4 п.7.2, п.п.7.4.1, 7.4.5 п.7.4, п.п.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», що призвело до заниження податку на додану вартість в січні 2010 року на суму 3 700 000 грн. Проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судової експертизи Міністерства юстиції України. За наслідками якої винесено висновок від 30.09.2013 року № 8608/13-45, що «Висмновки Акту № 497/23-611/04012106 від 09 грудня 2011 року про результати позапланової виїзної перевірки ВАТ «ДОК -3», згідно якого встановлено порушено ВАТ «ДОК -3» вимог п.п. 7.2.4, п.п. 7.4.1., 7.4.5, п 7.4, п.п. 7.7.1 п 7.7 ст 7 Закону України «Про податок на додану вартість», що призвело до заниження податку на додану вартість в січні 2010 року на суму 3 700 000 грн документально не підтверджуються».

З урахуванням вищевикладеного суд вважає, що клопотання прокурора, у якому він клопоче про виділення в окреме провадження кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 212 КК України та направлення її для проведення додаткового розслідування, з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута під час судового розгляду, є обґрунтованим.

При цьому суд прийшов до висновку, що виявлена неповнота досудового слідства по цій справі відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 212 КК України не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки потребує виконання ряду слідчих дій і оперативних заходів, які за специфікою судового розгляду в суді виконані бути не можуть та потребують пошуку, зібрання та перевірки додаткових доказів, що є виключною компетенцією органів досудового слідства.

Окрім того, суд вважає, що дана неповнота та неправильність досудового слідства, виявлена судом, може бути усунута тільки на досудовому слідстві, оскільки з урахуванням зауважень суду в даному рішенні щодо досудового слідства, виникне потреба вирішувати питання щодо законності прийнятих рішень щодо ОСОБА_2 та про закриття справи за ч.2 ст.212 КК України або перекваліфікації дій підсудного, у тому числі й можливо в бік погіршення становища, що можливе лише на досудовому слідстві.

У зв'язку з цим, кримінальна справа підлягає направленню для додаткового розслідування, в процесі якого зокрема необхідно:

Ретельним чином перевірити доводи ОСОБА_2 про його непричетність до злочинних дій спрямованих на ухилення від сплати податку на додану вартість, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, не забезпечив належну організацію бухгалтерського та податкового обліків на ВАТ «ДОК-3», не здійснив в документах податкової звітності товариства коригування показників податку на додану вартість, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 3,7 млн. грн., що більш ніж в 5000 разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, своїми умисними діяннями, що виразилися в умисному ухиленні від сплати податків, що входить в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства незалежно від форми власності, яка зобов'язана їх сплачувати, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, скоїв злочин, передбачений ст. 212 ч.3 КК України.

Слідчому під час додаткового розслідування належним чином систематизувати висновки всіх проведених по справі судових експертиз.

Суд вважає, що вирішення заходів щодо зібрання і перевірки доказів, пошуку нових доказів по справі шляхом доручень в порядку ст. 315-1 КПК України буде незаконним, оскільки у такому випадку на суд буде покладатись не властива йому функція розслідування справи, зібрання доказів і це буде втягувати суд у доказування тих чи інших обставин справи.

З урахуванням вищевикладеного суд вважає, що клопотання прокурора, у якому він клопоче про виділення в окреме провадження кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 212 КК України та направлення її для проведення додаткового розслідування, з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута під час судового розгляду, є обґрунтованим. При цьому суд прийшов до висновку, що виявлена неповнота досудового слідства по цій справі не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки потребує виконання ряду слідчих дій і оперативних заходів, які за специфікою судового розгляду в суді виконані бути не можуть та потребують пошуку, зібрання та перевірки додаткових доказів, що є виключною компетенцією органів досудового слідства. Окрім того, суд вважає, що дана неповнота та неправильність досудового слідства, виявлена судом, може бути усунута тільки на досудовому слідстві, оскільки з урахуванням зауважень суду в даному рішенні щодо досудового слідства, виникне потреба вирішувати питання щодо законності прийнятих рішень щодо ОСОБА_2 та про закриття справи за ч.2 ст.212 КК України або перекваліфікації дій підсудного, у тому числі й можливо в бік погіршення становища, що можливе лише на досудовому слідстві.

Виходячи з характеру пред'явленого підсудному обвинувачення, з метою запобігання не ухилення підсудного від слідства і суду та для забезпечення виконання процесуальних рішень по справі, суд вважає безпідставним залишати застосований раніше запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 4500 неоподптковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 76 500 грн, та вважає за можливим змінити його на підписку про не виїзд.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 273, 281 КПК України (1960р.), суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання прокурора про виділення в окреме провадження кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 212 КК України та направлення її для проведення додаткового розслідування - задовольнити.

Виділити в окреме провадження в оригіналах матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 212 КК України.

Кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 212 КК України - направити прокурору Дніпровського району м. Києва для організації додаткового розслідування.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 365-1 КК України - продовжити розглядати по суті.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді застави в розмірі 4500 неоподптковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 76 500 грн змінити на підписку про невиїзд.

Повернути заставодавцю ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, ідентифікаційний код № НОМЕР_1, НОМЕР_2, виданий Московським РУ ГУМВС України у м. Києві 28.12.1999 року, проживаючого за адресою АДРЕСА_1, заставу в розмірі 4500 неоподптковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 76 500 грн, внесену згідно Квітанції від 24.02.2012 року, отримувач платежу УДК у Дніпровськомй районі м. Києва, р/р 37318001003058, код отримувача 02896696, код платника НОМЕР_1, вид платежу внесення застави згідно рішення суду від 20.02.2012 року щодо ОСОБА_2, справа 74-00180.(а.с.111-114 Том3)

Ухвала може бути оскаржена протягом 7 діб з дня її винесення до Апеляційного суду міста Києва через Подільський районний суд міста Києва, а підсудним з моменту отримання копії ухвали.

Суддя О. О. Павленко