Ухвала суду № 35906390, 03.12.2013, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 451/974/13-к Головуючий у 1 інстанції: Семенишин О.З.

Провадження № 11-кп/783/236/13 Доповідач: Вовк А. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - Вовка А.С.,

суддів - Олексієнко М.Ю., Макойди З.М.

при секретарі - Когут Н.Я.

з участю прокурора - Добровольського П.О.

захисника - ОСОБА_1

обвинувачених - ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 18 вересня 2013 року

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, житель АДРЕСА_1, з середньою освітою, не одружений, непрацюючий, раніше неодноразово судимий: 22.08.2011 року Кам'янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт, 01.11.2012р. Кам'янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч. 2 ст.389 КК України до 1 місяця 10 днів арешту,

визнаний винним і засуджений:

- за ч.3 ст. 289 КК України на 8 /вісім/ років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України на 2 /два/ роки позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 покарання у виді 8 /восьми/ років позбавлення волі.

Термін відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_2, тобто з 5 березня 2013 року.

Міру запобіжного заходу, до вступу вироку в законну силу, ОСОБА_2 залишити попередньо обрану - тримання під вартою.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2, з середньою освітлю, не одружений, непрацюючий, раніше несудимий,

визнаний винним і засуджений:

- за ч.3 ст. 289 КК України на 7 /сім/ років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України на 2 /два/ роки позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_3 покарання у виді 7 /семи/ років позбавлення волі.

Термін відбуття покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_3, тобто з 5 березня 2013 року.

Міру запобіжного заходу, до вступу вироку в законну силу, ОСОБА_3 залишити попередньо обрану - тримання під вартою.

Стягнути солідарно із ОСОБА_2 та ОСОБА_3, судові витрати на користь НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області (отримувач платежу - ГУДКСУ у Львівській області, р/р 31259272210042, код отримувача 255751550, МФО 825014) - 978 грн. вартості проведеної експертизи.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, 23 січня 2013 року приблизно о 00 год. 35 хв. ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на залізничній станції «Колодно», що в с. Колоденці Кам'янка-Бузького району Львівської області, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, викликали автомобіль, що надає послуги транспортного перевезення (таксі). Приблизно о 01.00 год. 23 січня 2013 року ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 сіли в автомобіль марки ВАЗ 2104, державний номерний знак НОМЕР_1, синього кольору, під керуванням ОСОБА_5, який надаючи послуги транспортного перевезення, під'їхав до зупинки громадського транспорту, розташованої на автодорозі сполученням Львів-Луцьк, що в селі Колоденці Кам'янка-Бузького району Львівської області. Після цього, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу спрямованого на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, ОСОБА_2 за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_3, перебуваючи в салоні вказаного автомобіля, який рухався в напрямку с. Новий Став по автодорозі сполученням Львів-Луцьк між селами Колоденці та Велике Колодно Кам'янка-Бузького району Львівської області, приставив до шиї, а ОСОБА_3 до живота ОСОБА_5 уламки скла, заздалегідь підготовлені, які є небезпечними для життя та здоров'я потерпілого, наказали останньому зупинити автомобіль і вийти з нього. ОСОБА_5, сприймаючи погрози як реальні, зупинив та вийшов з автомобіля. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння автомобілем марки ВАЗ 2104, державний номерний знак НОМЕР_1, синього кольору, ОСОБА_2, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_3, сів за кермо автомобіля на якому останні поїхали в напрямку села Новий Став Кам'янка-Бузького району Львівської області. В подальшому, ОСОБА_2, який сів за кермо автомобіля, спільно з ОСОБА_3 1. рухаючись автомобілем, яким незаконно заволоділи, по дорозі, що веде у напрямку села Печихвости Кам'янка-Бузького району Львівської області з'їхали в кювет, так як ОСОБА_3 не впорався із керуванням. Спроби виїхати останніх були невдалі, тому під час залишення салону автомобіля марки ВАЗ 2104, державний номерний знак НОМЕР_1, синього кольору, який належить ОСОБА_5, ОСОБА_2 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_3, продовжуючи злочинні дії таємно викрали з салону вказаного автомобіля мобільний телефон марки «Нокіа 101» з встановленими абонентськими номерами мобільного зв'язку НОМЕР_2 та НОМЕР_3 та автомагнітолу марки «SONY СDХ-GТ227ЕЕ». Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 2104, державний номерний знак НОМЕР_1, синього кольору, вартість якого, згідно з висновком експерта №9/111 від 1 квітня 2013 року, становить 11499 гривень 61 копійка, мобільним телефоном марки «Нокіа 101», вартість якого, згідно з висновком експерта № 9/110 від 13 березня 2013 року, становить 220 гривень, з встановленими абонентськими номерами мобільного зв'язку НОМЕР_2 та НОМЕР_3, вартістю згідно з довідкою виданою ПП «ОСОБА_7» по 10 гривень кожен та автомагнітолу марки «SONY СDХ -GТ227ЕЕ», вартість якої згідно з висновком експерта № 9/99 від 14 березня 2013 року, становить 280 гривень, спричинивши ОСОБА_5 матеріальних збитків на загальну суму 12 019 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 просить вирок Радехівського районного суду Львівської області від 18 вересня 2013 року щодо ОСОБА_3 змінити, пом'якшивши йому покарання з врахуванням положень ст. 69 КК України. Порушує в апеляційній скарзі питання виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки як дії поєднанні з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 289 на ч. 2 ст. 289 КК України.

В доводах покликається на ряд обставин, які на думку захисту, пом'якшують вину ОСОБА_3 та знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, зокрема: визнавальні покази ОСОБА_3 на досудовому слідстві та в суді, добровільне відшкодування потерпілому завданих злочином збитків, те, що ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності притягається вперше, позитивно характеризується по місцю проживання. Крім того, призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги неналежний стан його здоров'я, пов'язаний з обмороженням та захворюванням обох ніг, що підтверджується випискою з його історії хвороби, не враховано судом і сімейний стан обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_3 проживає у багатодітній сім'ї без батька, в його сім'ї проживає та виховується четверо молодших братів та сестер, які потребують догляду.

Обґрунтувуючи заявлену в апеляції позицію щодо перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 289 на ч. 2 ст. 289 КК України покликається на відсутність знарядь злочину, а також невстановлення місця їх здобуття, та окрім визнавальних показів з даного приводу самих обвинувачених, факт того, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 знаходячись в машині ОСОБА_5 приставляли до його тіла скло, вимагаючи вийти з машини, в процесі судового слідства не здобуто.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_1 повністю підтримав подану апеляційну скаргу, просить таку задоволити з огляду на наведені в ній доводи. Аналогічну позицію заявив і обвинувачений ОСОБА_3, просить змінити вирок суду першої інстанції, пом'якшивши йому покарання.

Прокурор вважає, що винуватість обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України при наведених у вироку обставинах повністю доведена зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_1, на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така до задоволення не підлягає.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченими злочинів, передбачених ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України. Висновки суду про доведеність їх вини ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку, зокрема:

показаннями обвинуваченого ОСОБА_2, який свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України визнав частково, та показав, що ІНФОРМАЦІЯ_5 у нього був день народження, який він з ОСОБА_3 та ще двома хлопцями святкували в с. Колоденці Кам'янка-Бузького району. Заклад у якому відбувалося святкування закрили, вони вирішили йти в село Новий Став Кам'янка-Бузького району. У зв'язку з тим, що перебували в стані сильного алкогольного сп'яніння вирішили викликати таксі, при цьому знаючи, що коштів розрахуватись із таксистом не має, так як такі були витрачені під час святкування дня народження. 23 січня 2013 року біля 00 годин 30 хвилин ОСОБА_3 із свого мобільного телефону викликав таксі, яким вони хотіли доїхати до с.Новий Став Кам'янка-Бузького району. Намір заволодіти автомобілем у нього виник в той момент коли до них на зупинку в село Колоденці під'їжджало таксі, на що погодився ОСОБА_3 До приїзду таксі вони на зупинці знайшли уламки скла, взяли їх з собою в салон автомобіля, ОСОБА_3 сів на переднє сидіння біля водія, а він на заднє сидіння посередині. Під час руху автомобіля, з метою налякати водія - ОСОБА_5, ОСОБА_3 приставив до його живота, а він до горла уламки скла, наказали водієві таксі зупинити автомобіль, вийти з нього та відійти від автомобіля. Водій виконав їх вимогу, зупинив автомобіль, вийшов із нього та відійшов на відстань близько 200 метрів, після чого він сів за кермо автомобіля, а ОСОБА_3 поруч і поїхали у с. Новий Став Кам'янка-Бузького району. Уламки скла викинули по дорозі, де саме не пам'ятає, так як був в стані сильного алкогольного сп'яніння. Згодом помінялися і ОСОБА_3 сів за кермо, однак не впорався із керуванням, в результаті чого автомобіль з'їхав у кювет. Спроби виїхати були марними, тому вони залишили автомобіль та продовжували йти в напрямок с. Новий Став. Однак в салоні автомобіля подзвонив мобільний телефон і ОСОБА_3 вернувся до автомобіля та повернувся назад із мобільним телефоном і автомагнітолою. Тоді він забрав у ОСОБА_3 мобільний телефон та викинув його, а автомагнітофон ОСОБА_3 забрав із собою і вони пішли у напрямок с. Новий Став Кам'янка-Бузького району;

показаннями обвинуваченого ОСОБА_3, який свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України визнав частково, та показав, що ІНФОРМАЦІЯ_5 він святкував з ОСОБА_2 його день народження в с. Колоденці Кам'янка-Бузького району, через деякий час вони вирішили продовжити його святкувати в с. Новий Став Кам'янка-Бузького району. У зв'язку з тим, що перебували в стані сильного алкогольного сп'яніння вирішили викликати таксі, при цьому не маючи коштів розрахуватись із таксистом. 23 січня 2013 року близько 00 годин 30 хвилин він із свого мобільного телефону викликав таксі, яким вони хотіли доїхати до села Новий Став Кам'янка-Бузького району. До приїзду таксі вони біля кафе «Вечірнє», яке знаходиться на відстані 5 метрів від зупинки знайшли уламки скла довжиною приблизно 15 сантиметрів, взяли їх з собою в салон автомобіля, він сів на переднє сидіння біля водія, а ОСОБА_2 на заднє сидіння посередині. Під час руху автомобіля, з метою налякати водія - ОСОБА_5, він приставив до його живота, а ОСОБА_2 до горла уламки скла, наказали водієві таксі зупинити автомобіль, вийти з нього та відійти від автомобіля. Водій виконав їх вимогу зупинив автомобіль, вийшов із нього та відійшов від автомобіля, після чого ОСОБА_2 сів за кермо автомобіля, поїхали у с. Новий Став Кам'янка-Бузького району. Уламки скла викинули по дорозі, де саме не пам'ятає, так як був в стані сильного алкогольного сп'яніння. Через деякий час вони помінялися, і він сів за кермо, а ОСОБА_2 поруч на переднє сидіння. Однак він не впорався із керуванням, в результаті чого автомобіль з'їхав у кювет. Спроби виїхати були марними, тому вони залишили автомобіль та продовжували йти в напрямок с.Новий Став. В цей час в салоні автомобіля подзвонив телефон, тоді він вернувся до автомобіля й повернувся назад з мобільним телефоном і автомагнітолою. Після цього ОСОБА_2 забрав у нього мобільний телефон та розбив його, а автомагнітолу він забрав із собою і вони пішли у напрямок села Новий Став Кам'янка-Бузького району;

показаннями потерпілого ОСОБА_5 про те, що 23 січня 2013 року приблизно 00 годин 30 хвилин, до нього на мобільний телефон зателефонував чоловік та замовив таксі на зупинку в с.Колоденці Кам'янка-Бузького району. У нього окрім цього, були інші виклики. Він приїхав на цей виклик, двоє ociб сіли в салон автомобіля, один ciв на переднє сидіння, інший на заднє. Під час руху, десь приблизно на відстані 50 метрів від автобусної зупинки, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приставили уламки скла до горла i живота, наказали вийти з автомобіля. Погрозу сприйняв як реальну, тому вийшов з автомобіля, а обвинувачені в автомобілі поїхали. Він зразу ж зателефонував у міліцію iз другого мобільного телефону, так як користується двома телефонами, згодом його машина була знайдена у кюветі, з неї викрадено мобільний телефон та автомагнітолу. Завдані збитки йому відшкодовано, претензій до обвинувачених не має, просить суворо їx не карати;

протоколом огляду місця події від 23.01.2013 /а.с. 6-10/;

протоколом огляду місця подія від 02.03.2013р. /а.с. 44/;

протоколом проведення слідчого експерименту від 02.03.2013р. /а.с. 84-87/;

проколом пред'явлення особи для впізнання від 04.03.2013р. /а.с. 94-95/.

Апеляційні доводи сторони захисту щодо перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 289 на ч. 2 ст. 289 КК України та виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки - дії поєднанні з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, колегія суддів розцінює як необ'єктивні та такі, що направлені на уникнення відповідальності за скоєне.

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що потерпілий міг оговорити обвинувачених в частині реальності сприйняття погрози, зважаючи на обставини справи.

Щодо покарання, яке також оспорюється в апеляційній скарзі, то таке призначене ОСОБА_3 з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину /згідно ч. 5 ст. 12 КК України злочин, передбачений за ч.3 ст. 289 КК України, є особливо тяжким/; обране з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризуються за місцем проживання, пом'якшуючих покарання обставин -відшкодування збитків в добровільному порядку, сприяння у розкритті злочинів, відсутність претензій зі сторони потерпілого, за наявності обставин, які обтяжують покарання - перебування у стані алкогольного сп'яніння.

Згідно положень ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановлені у санкції статті /санкції частини статті/ Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті /санкції частини статті/ Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З урахуванням усіх обставин справи, особи обвинуваченого ОСОБА_3, його сімейного стану та стану здоров'я, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав застосування щодо останнього положень ст. 69 КК України.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обгрунтованим та вмотивованим, і підстав для призначення ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає, а тому у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 18 вересня 2013 року залишити без задоволення, а вирок Радехівського районного суду Львівської області від 18 вересня 2013 року залишити без змін.

Головуючий

Судді