Ухвала суду № 35821810, 03.12.2013, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№11/791/1384/13 Головуючий в 1 інстанції: Ведяшкіна Ю.В.

Категорія: ч.1 ст.382, ч.1 ст.364 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.

У Х В А Л А

іменем України

03 грудня 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Чупини С.П., Красновського І.В.,

за участю прокурора Дворецького О.О.,

захисника - адвоката ОСОБА_1,

засудженої ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 лютого 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженку с. Вікторівка Нижньосірогозського району,

Херсонської області, громадянку України, таку, що не має

судимості,

засуджено за ч.1 ст.382 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 364 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк 2 роки зі штрафом у сумі 5100 грн.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк 2 роки зі штрафом у сумі 5100 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов'язків, передбачених пп. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винною і засуджено за те , що вона відповідно до контракту від 30.06.2009 року № 3/04, укладеного з виконавчим комітетом Новокаховської міської ради в особі міського голови Коваленка В.І., займаючи посаду директора комунального підприємства «Основа» (далі - КП «Основа», підприємство) і будучи уповноваженою:

- безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління підприємством, організовувати його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечувати ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством майна;

- організовувати виконання виробничих програм, договірних та інших зобов'язань;

- організовувати матеріально-технічне забезпечення підприємства;

- укладати трудові договори з працівниками підприємства відповідно до чинного законодавства України;

- забезпечувати своєчасне і повне внесення платежів до бюджету згідно із встановленим порядком,

- видавати доручення;

- відкривати рахунки в банках;

- користуватись правом розпорядження коштів підприємства;

- у межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства, тобто, виконуючи в КП «Основа» організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки і являючись у зв'язку з цим службовою особою в період з 2009 року по 02.02.2011 року (день звільнення) умисно вчинила злочини проти правосуддя та у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 08.09.2009 року по справі №2а-12010/09/2170 2009 р. за позовом Державної податкової інспекції м. Нова Каховка Херсонської області (далі - ДПІ у м. Нова Каховка) до КП «Основа», яка набрала законної сили 21.09.2009 року, постановлено стягнути з КП «Основа» на користь ДПІ у м. Нова Каховка податковий борг у сумі 111 267,91 грн.

30.11.2009 року відділ державної виконавчої служби Новокаховського міського управління юстиції (далі - ВДВС Новокаховського МУЮ) на виконання виконавчого листа Херсонського окружного адміністративного суду №2а-12010/09/2170, виданого 30.09.2009 року, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження номер за ЄДРВП 16152536.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 22.10.2009 року по адміністративній справі №2а-12010/09/2170, яка набрала законної сили, ухвалено розстрочити виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 08.09.2009 року на три роки, надавши строк для виконання постанови з погашенням заборгованості, починаючи з 01 листопада 2009 року в сумі 3091,66 грн., в наступні місяці з погашенням заборгованості в сумі 3090,75 грн., починаючи з 01 листопада 2009 року по 01 жовтня 2012 року включно.

Також постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 01.12.2009 року по адміністративні справі №2а-12417/09/2170 за позовом ДПІ у м. Нова Каховка до КП «Основа», яка набрала законної сили 14.12.2009 року, постановлено стягнути з КП «Основа» на користь ДПІ у м. Нова Каховка суму податку з фізичних осіб у розмірі 52 280,37 грн.

25.01.2010 року ВДВС Новокаховського МУЮ, на виконання виконавчого листа Херсонського окружного адміністративного суду №2а-12417/09/2170, виданого 30.12.2009 року, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження номер за ЄДРВП 16859746.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 22.03.2010 року по адміністративні справі №2а-12417/09/2170, яка набрала законної сили, ухвалено задовольнити заяву КП «Основа» і розстрочити виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 01.12.2009 року строком на три роки, а саме з 01.04.2010 р. по 01.04.2013 р. з щомісячним платежем в рівних частинах по 1450 грн., а в період з 01.04.2010 р. по 01.05.2010 р. 1530 грн. 37 коп.

Статтею 50 Закону України «Про виконавче провадження» (Закон в редакції станом на 16.02.2010 року) встановлено, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті (опису), вилученні та примусовій реалізації.

Стягнення за виконавчими документами в першу чергу звертається на кошти боржника в гривнях та іноземній валюті, інші цінності, в тому числі кошти на рахунках та вкладах боржника в установах банків та інших кредитних організаціях, на рахунки в цінних паперах у депозитаріях цінних паперів.

За наявності даних про кошти та інші цінності боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах та на зберіганні в банках чи інших кредитних організаціях, на них накладається арешт.

На виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 01.12.2009 року по справі №2а-12417/09/2170 ВДВС Новокаховського МУЮ вжито примусових заходів, а саме: 17.03.2010 року накладено арешт на кошти КП «Основа», які знаходились на розрахункових рахунках:

- 26004210393 ВАТ «Мегабанк»,

- 26002011104576 філія ВАТ «Укрексімбанк»,

- 26007201331993 АТ «ОТП Банк».

Указану постанову для виконання направлено до банківських установ. Однак коштів, що знаходились на рахунках підприємства на час накладення арешту було недостатньо для виконання постанови суду.

ОСОБА_2, діючи вмисно, з метою невиконання постанов Херсонського окружного адміністративного суду від 08.09.2009 р., від 01.12.2009 р. щодо стягнення з КП «Основа» заборгованостей та ухвал того ж суду від 22.10.2009 р., від 22.03.2010 р. щодо здійснення обов'язкових щомісячних платежів у розмірах не менших, ніж вказано в зазначених судових рішеннях, з метою отримання можливості самостійно розпоряджатись коштами, що будуть надходити на рахунки підприємства та, таким чином уникнути сплати встановлених судом обов'язкових щомісячних платежів, використовуючи свої службові повноваження відкрила ряд нових рахунків в банківських установах, а саме:

- 02.04.2010 року в АТ «ОТП Банк» МФО 300528 рахунок №26006202331993, по якому відбувся рух коштів у сумі 830 962,72 грн.,

- 06.04.2010 року в ПАТ «Мегабанк», Харків МФО 351629 рахунок №26000210579, по якому відбувся рух коштів у сумі 12 875,32 грн.,

- 06.04.2010 року в філії АТ «Укрексімбанк», Херсон МФО 352639 рахунок №26003021104576, по якому відбувся рух коштів у сумі 771 248,08 грн.

Використовуючи зазначені банківські рахунки, ОСОБА_2 умисно не виконала зазначені вище постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08.09.2009 р. та ухвалу того ж суду від 22.10.2009 р. в частині погашення заборгованості в сумі не меншій, ніж 3090,75 грн. щомісяця, оскільки за період з листопада 2009 р. по червень 2010 р., у січні 2011 р. такі платежі взагалі не проводились, а в листопаді 2010 р. платіж склав 1000 грн., тобто менше, ніж зазначено у вказаній вище ухвалі суду, а також постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 01.12.2009 р. та ухвалу того ж суду від 22.03.2010 р. в частині погашення заборгованості в сумі не меншій, ніж 1450 грн. щомісяця, оскільки за серпень і жовтень 2010 р. платежі склали 850 грн. і 1000 грн. відповідно, тобто менше, ніж зазначено у вказаній вище ухвалі суду.

Відповідно до ч.6 ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження» у разі, якщо після накладення державним виконавцем арешту на кошти боржника - юридичної особи у банках боржник умисно не виконує судове рішення і відкриває нові рахунки у банках, державний виконавець направляє до відповідних правоохоронних органів матеріали про притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.

Крім того, постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 01.06.2010 року по справі №2а-1704/10/2170 за позовом ДПІ у м. Нова Каховка до КП «Основа» про стягнення податкового боргу, яка набрала законної сили 22.06.2010 року, постановлено стягнути з КП «Основа» на користь державного бюджету 199 016,49 грн. податкового боргу.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 24.06.2010 року по адміністративні справі №2а-1704/10/2170, яка набрала законної сили, ухвалено задовольнити заяву КП «Основа» і розстрочити виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 01.06.2010 року на три роки, починаючи з червня 2010 року, надавши строк для виконання постанови до червня 2013 року зі сплатою у червні 2010 року - 3016,49 грн. з подальшим щомісячним погашенням боргу в сумі 5600 грн.

15.11.2010 року ВДВС Новокаховського МУЮ, на виконання виконавчого листа Херсонського окружного адміністративного суду №2а-1704/10/2170, виданого 15.07.2010 року, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження номер за ЄДРВП 22592525.

ОСОБА_2 у період з червня 2010 року по січень 2011 року (включно) умисно, з метою невиконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 01.06.2010 р. щодо стягнення з КП «Основа» заборгованості та ухвали того ж суду від 24.06.2010 р. щодо здійснення обов'язкових щомісячних платежів, використовуючи відкриті раніше 02.04.2010 р. та 06.04.2010 р. рахунки з метою уникнення сплати вказаних платежів не виконала зазначені постанову і ухвалу суду, що набрали законної сили, оскільки в липні 2010 р., вересні 2010 р. - січні 2011 р. такі платежі взагалі не проводились, а за червень і серпень 2010 р. платежі склали 1500 грн. і 2735,85 грн. відповідно, тобто менше, ніж зазначено в ухвалі суду.

Крім того, ОСОБА_2, будучи згідно положень ст.17 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» та зазначеного вище контракту зобов'язаною нараховувати, обчислювати і сплачувати в установлені строки та в повному обсязі страхові внески, зловживаючи своїм службовим становищем, тобто діючи умисно в особистих інтересах з метою створення видимості благополучної роботи очолюваного підприємства, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, у листопаді та грудні 2010 року не забезпечила сплату страхових внесків до управління Пенсійного фонду України у м. Нова Каховка Херсонської області (далі - УПФУ у м. Нова Каховка) у сумі 37 100,06 грн. та 37 004,01 грн. відповідно, а всього у сумі 74 104,07 грн.

З метою стягнення зазначених сум недоїмок УПФУ в м. Нова Каховка сформувало наступні вимоги:

- вимога про сплату боргу №Ю-50 видана 01.02.2011 року Управлінням ПФУ в м. Нова Каховка про стягнення з КП «Основа» боргу в сумі 37 004,01 грн.

- вимога про сплату боргу №Ю-50 видана 04.01.2011 року Управлінням ПФУ в м. Нова Каховка про стягнення з КП «Основа» боргу в сумі 37 100,06 грн.

Дані документи УПФУ в м. Нова Каховка відповідно до положень ст.106 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» та ст.17 Закону України «Про виконавче провадження» є виконавчими документами, які в подальшому УПФУ в м. Нова Каховка було пред'явлено до ВДВС Новокаховського МУЮ для примусового виконання.

Таким чином, у результаті зазначених дій ОСОБА_2 було завдано істотної шкоди державним інтересам у вигляді ненадходження до УПФУ в м. Нова Каховка страхових внесків на загальну суму 74 104,07 грн.

В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 посилається на незаконність вироку у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_2 за відсутністю в її діях складу злочину. В обґрунтування доводів указує, що в засудженої не було умислу на невиконання рішення суду та на використання свого службового становища всупереч інтересам служби, оскільки вона намагалася вчинити всі дії, спрямовані на виконання рішень суду про стягнення податкового боргу, податку з фізичних осіб на користь ДПІ м. Нова Каховка, та сплату страхових внесків до УПФУ в м. Нова Каховка. Зазначає, що висновками судово-бухгалтерських та судово-економічної експертиз підтверджено, що на виконання рішень суду КП «Основа» проводила відповідні платежі на користь ДПІ в м. Нова Каховка, незважаючи на те, що підприємство не було платоспроможним для повного виконання своїх поточних зобов'язань, однак ці висновки суд безпідставно не прийняв до уваги. При цьому отримані грошові кошти, як виручка за послуги, витрачено комунальним підприємством на потреби необхідні для здійснення господарської діяльності, в тому числі на сплату податкової заборгованості за рішеннями суду. Також судом не враховано, що всі вимоги до КП «Основа» про сплату страхових внесків до УПФУ в м. Нова Каховка були виконані на час проведення досудового розслідування.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_1 та засудженої ОСОБА_2, які підтримали апеляційні вимоги, наведені в апеляції захисника, та просили скасувати вирок та постановити новий виправдувальний вирок, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, та просив вирок залишити без зміни, у дебатах сторони підтримали свої позиції, останнє слово ОСОБА_2, в якому вона просила задовольнити апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які її засуджено, за встановлених и викладених у вироку обставин, обґрунтовані зібраними та дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи захисника в апеляції про відсутність в діях ОСОБА_2 складу інкримінованих злочинів є непереконливими.

У судовому засіданні ОСОБА_2 не заперечувала той факт, що вона, працюючи директором комунального підприємства «Основа», знаючи про те, що на виконання судових рішень про стягнення податкового боргу на користь ДПІ м. Нова Каховка та сплату страхових внесків до УПФУ в м. Нова Каховка накладено арешт на кошти підприємства, які знаходились на розрахункових рахунках в банківських установах, порушила закон і відкрила нові рахунки. При цьому стверджувала, що це було викликано необхідність підтримки працездатності підприємства і неможливістю своєчасно та в повному обсязі сплачувати обов'язкові платежі на виконання судових рішень та вимог по сплату страхових внесків. (т.2, а.с. 95, 96)

Ці заперечення засудженої проти обвинувачення були предметом перевірки у судовому засіданні і спростовуються наступними доказами.

Свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5 (державні виконавці) показали, що на примусове виконання рішень суду про стягнення з КП «Основа» податкових боргів (111 267, 91 грн., 52 280, 37 грн., 199 016, 49 грн. відповідно за виконавчими листами) на користь ДПІ в м. Нова Каховка та рішень суду про розстрочку погашення заборгованості щомісячними платежами, які не виконувалися та виконувалися боржником в неповному обсязі (виплачувалися не всі визначені судом суми), було накладено арешт на кошти підприємства, які знаходились на розрахункових рахунках в банківських установах. Проте за інформацією ДПІ м. Нова Каховка директором КП «Основа» ОСОБА_2 у 2010 році були відкриті нові рахунки в банківських установах.

Крім того, за виконавчими документами даним підприємством своєчасно і в повному обсязі не були сплачені страхові внески до управління Пенсійного фонду України у м. Нова Каховка Херсонської області на загальну суму 74 104,07 грн.

Свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7 (бухгалтера КП «Основа») показали, що після накладення арешту на кошти підприємства, які знаходились на розрахункових рахунках в банківських установах, на виконання судових рішень про стягнення податкових боргів та на виконання вимог пенсійного фонду про сплату страхових внесків, директор КП «Основа» ОСОБА_2 відкрила нові рахунки в банківських установах для розрахунку з юридичними та фізичними особами за надані КП «Основа» послуги. Отримані кошти скеровувалися на виплату податкових платежів, розрахунку за енергоносії та інші потреби підприємства.

Свідок ОСОБА_8 (спеціаліст пенсійного фонду) показала, що КП «Основа» є платником страхових внесків до УПФУ в м. Нова Каховка. Однак у зв'язку з несплатою цим підприємством внесків до фонду на загальну суму 74 104,07 грн., до виконавчої служби було направлено на виконання вимоги про сплату боргу, який на теперішній час погашено.

Наведені показання свідків про невиконання директором КП «Основа» ОСОБА_2 судових рішень про стягнення податкових боргів та вимог пенсійного фонду про сплату страхових внесків підтверджуються відповідними долученими до матеріалів справи: виконавчими документами про стягнення податкових боргів та про виконання вимог пенсійного фонду про сплату страхових внесків, постановою про арешт коштів КП «Основа», які знаходились на рахунках у банківських установах, заявами директора КП «Основа» ОСОБА_2 про відкриття нових рахунків у банківських установах, витягом про операції по рахункам КП «Основа», документами щодо службового становища ОСОБА_2 та її повноважень.

(т. 1, а.с. 85 -88, 95 - 100, 128-131, 138 -155, 201 - 206, 222-228)

Висновками судово-економічної експертизи від 31.05.2012 року встановлено, що перерахування коштів КП «Основа» на користь ДПІ м. Нова Каховка відповідно до постанови Херсонського окружного суду від 08.09.2009 року по справі № 2а-12010/09/2170 2009р. за період з 01 листопада 2009 року по червень 2010 року та січень 2011 року проводилося з наступних рахунків:

- 26007201331993 АТ «ОТП Банк»,

- 26006202331993 АТ «ОТП Банк»,

-26002011104576 філія АТ «Укрексімбанк»,

- 26003021104576 філія АТ «Укрексімбанк».

Перерахування коштів КП «Основа» на користь ДПІ м. Нова Каховка відповідно до постанови Херсонського окружного суду від 01.06.2010 року по справі № 2а-1704/10/2170 у липні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2010 року по січні 2011 року проводилося з наступних рахунків:

-26006202331993 АТ «ОТП Банк»,

- 26003021104576 АТ «Укрексімбанк».

КП «Основа» на користь ДПІ м. Нова Каховка відповідно до постанови Херсонського окружного суду від 08.09.2009 року по справі № 2а-12010/09/2170 2009р. за період з 01 листопада 2009 року по червень 2010 року та січень 2011 року, перераховано коштів на загальну суму 3 486 грн., у тому числі по періодам:

- січень 2010 року - 636 грн.,

- лютий 2010 року - 600 грн.,

- травень 2010 року - 1500 грн.,

- червень 2010 року - 320 грн.,

- жовтень 2010 року - 430 грн..

Останній платіж проведено 18.10.2010 року на суму 430 грн.

КП «Основа» на користь ДПІ м. Нова Каховка відповідно до постанови Херсонського окружного суду від 01.06.2010 року по справі № 2а-1704/10/2170 у липні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2010 року та січні 2011 року перераховано коштів на загальну суму 10 895 грн, у тому числі по періодам:

- серпень 2010 року - 7225 грн.,

- вересень 2010 року - 1470 грн.,

- грудень 2010 року - 2200 грн.,

Останній платіж проведено 23.12.2010 року на суму 1000 грн.

Вимоги УПФУ у м. Нова Каховка (№50 від 01.02.2011 року на суму 37 004,01 грн., № 0-50 від 04.01.2011 року на суму 37 100,06 грн.) до КП «Основа» про сплату страхових внесків за листопад - грудень 2010 року виконані станом на 19.07.2011 року. (т.2, а.с. 130 - 151)

Висновками цієї експертизи підтверджено, що незважаючи на рішення суду про розстрочку погашення заборгованості щомісячними платежами у визначених сумах, КП «Основа» такі платежі щомісячно за період з листопада 2009 року по січень 2011 року регулярно не проводило та виконувало платежі в неповному обсязі (виплачувалися не всі визначені судом суми).

Також підтверджено, що КП «Основа» у листопаді та грудні 2010 року взагалі не сплатило страхові внески до пенсійного фонду. Ці внески було сплачено підприємством лише станом на 19.07.2011 року, якими спростовуються доводи апелянта про своєчасне виконання вимог про сплату страхових внесків.

Висновками додаткової судово-економічної експертизи від 30.11.2012 року встановлено, що у відповідності з даними роздруківок рахунку № 26006202331993 відкритому КП «Основа» в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528) за період з 02.04.2010 року по січень 2011 року (включно) надійшло грошових коштів від споживачів житлово-комунальні (інших) послуг на загальну суму 697 826,48 грн., списано коштів на загальну суму 697 826,48 грн.

Виручку, що надійшла на рахунок підприємства витрачено на потреби необхідні для здійснення господарської діяльності, а також на сплату заборгованості податкових платежів за рішеннями суду та сплату внесків до цільових фондів.

У відповідності з даними роздруківок по розрахунковому рахунку № 26000210579 відкритому КП «Основа» у ВАТ «Мегабанк» (МФО 351629) за період з 06.04.2010 року по січень 2011 року (включно) надійшло грошових коштів від споживачів житлово-комунальних (інших) послуг на загальну суму 501 526,45 грн, списано коштів на загальну суму 501 504,65 грн.

Виручку, що надійшла на рахунок підприємства витрачено на потреби необхідні для здійснення господарської діяльності, а також на сплату заборгованості податкових платежів за рішеннями суду та сплату внесків до цільових фондів.

У відповідності з даними роздруківок по розрахунковому рахунку № 26003021104576 відкритому КП «Основа» у філії АТ «Укрексімбанк» (МФО 352639) за період з квітня 2010 року по січень 2011 року (включно) надійшло грошових коштів від споживачів житлово-комунальних (інших) послуг на загальну суму 9 096,16 грн., списано коштів на загальну суму 9 090,18 грн.

Виручку, що надійшла на рахунок підприємства витрачено на потреби необхідні для здійснення господарської діяльності, а також на сплату заборгованості податкових платежів за рішеннями суду та сплату внесків до цільових фондів.

За період з квітня 2010 року по січень 2011 року (включно) в касу у відповідності з даними надійшло грошових коштів від споживачів житлово-комунальних послуг на загальну суму 1 321 494,69 грн., списано коштів на загальну суму 1 321 877,93 грн., у тому числі:

- перераховано грошові кошти (виручку) на рахунки підприємства;

- видано грошові кошти на заробітну плату працівникам підприємства;

- видано коштів в підзвіт працівникам підприємства;

- повернено коштів споживачам послуг;

- сплачено адміністративні витрати підприємства.

Проведеним дослідженням грошових потоків на розрахункових рахунках і в касі КП «Основа» встановлено, що отримані грошові кошти, як виручка за житлово-комунальні (інші) послуги, витрачено комунальним підприємством на потреби необхідні для здійснення господарської діяльності, а саме: виплату заробітної плати (аліментів) працівникам, сплату кредиторам за матеріали, комунальні та інші послуги, сплату до бюджету (цільових фондів) поточних податків (зборів), сплату податкової заборгованості за рішеннями суду. (т.2, а.с. 171 - 203)

Висновками цієї експертизи підтверджено, що 17.03.2010 року після арешту коштів КП «Основа», які знаходились на рахунках у банківських установах, директора ОСОБА_2 у квітні 2010 року відкрила нові рахунки у банківських установах, на які за період з квітня 2010 року по січень 2011 року регулярно надходили грошові, а також в касу підприємства.

Врахувавши всі обставин справи, суд обґрунтовано не прийняв до уваги п. 5 висновків судово-економічної експертизи від 31.05.2012 року та абз. 2-4 п.5 висновків додаткової судово-економічної експертизи від 30.11.2012 року про те, що за період з квітня 2010 року по січень 2011 року комунальне підприємство «Основа» не було платоспроможним для повного виконання рішень суду щодо погашення податкової заборгованості, що на рахунках та у касі підприємстві були відсутність залишки коштів у достатньому розмірі для погашення існуючої податкової заборгованості за рішеннями суду, оскільки вони суперечать фактичним обставин справи та описовій частині висновків самого експерта, який зробивши висновок про те, що отримані підприємством за вказаний період всі грошові кошти були витрачені підприємством на потреби необхідні для здійснення господарської діяльності, не проаналізував характер витрат щодо першочерговості їх погашення, в тому числі, платежів зазначених в обвинуваченні.

Суд правильно врахував наступні обставини, що в разі складання усіх щомісячних мінімальних платежів, КП «Основа» повинно було сплачувати на виконання судових рішень, тобто за період з моменту відкриття нових банківських рахунків до моменту звільнення ОСОБА_2 (квітень 2010 року - січень 2011 року) підприємство мало сплачувати: у квітні 2010 року - 4 621,12 грн., у травні 2010 року - 4 540,75 грн., у червні 2010 року - 7 557,24 грн., у період з липня 2010 року по січень 2011 року - 10 140,75 грн.

Відповідно до даних, наведених експертом, по усім трьом відкритим рахункам помісячно відбулося надходження коштів у наступних обсягах:

у квітні 2010 року - 72 293,25 грн., у травні 2010 року - 112 542,02 грн.,

у червні 2010 року - 152 616,59 грн., у липні 2010 року - 124 183,58 грн.,

у серпні 2010 року - 120 497,56 грн., у вересні 2010 року - 117 208,05 грн.,

у жовтні 2010 року - 174 634,35 грн., у листопаді 2010 року - 149 447,30 грн.,

у грудні 2010 року - 95 935,64 грн., у січні 2011 року - 89 090,65 грн.

Крім того, як зазначив експерт, в період з квітня 2010 року по січень 2011 року в касу підприємства надійшло грошових коштів на загальну суму - 1 321 494,69 грн.

Отже, наведені дані свідчать про те, що за усі зазначені місяці у комунального підприємства було достатньо коштів для того, щоб у повному обсязі погашати визначені судом обов'язкові щомісячні платежі. Відкривши нові рахунки у банківських установах, директор ОСОБА_2 таким чином ухилилася від примусового виконання судових рішень про стягнення податкових боргів та вимог пенсійного фонду про сплату страхових внесків.

Згідно ухвал суду, якими було розстрочене виконання рішень суду, вбачається, що судом було задоволено заяву КП «Основа» в повному обсязі, тобто виконання рішень суду було розстрочене саме на той строк та в тій сумі, які просив заявник, що свідчить про те, що заявник звертаючись до суду із такими заявами обраховував свої фінансові можливості та вважав, що такі щомісячні платежі в змозі сплачувати.

Тому суд правильно не приймає до уваги показання ОСОБА_2 про те, що в зазначений період підприємство не мало фінансової можливості сплачувати обумовлені судом щомісячні платежі, що її дії по відкриттю нових банківських рахунків були вчиненні з метою підтримки працездатності підприємства та в інтересах підприємства, оскільки такі дії були вчиненні з порушенням вимог чинного законодавства, що визнала засуджена в судовому засіданні.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності свідчить про те, що директор КП «Основа» ОСОБА_2, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки і являючись службовою особою, у період з квітня 2010 року по 02.02.2011 року, достовірно знаючи про наявність судових рішень щодо стягнення з КП «Основа» заборгованостей та необхідності здійснення обов'язкових щомісячних платежів у визначених розмірах, після накладення арешту на вже існуючи рахунки, з метою невиконання наведених постанов та ухвал суду, відкрила ряд нових рахунків в банківських установах з метою отримання можливості самостійно розпоряджатись коштами, що будуть надходити на рахунки підприємства та таким чином уникнути сплати встановлених судом обов'язкових щомісячних платежів, використовуючи свої службові повноваження та відкриті рахунки, умисно не виконала зазначені вище постанови та ухвали суду.

Вона же, будучи згідно положень ст. 17 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» та зазначеного вище контракту зобов'язаною нараховувати, обчислювати і сплачувати в установлені строки та в повному обсязі страхові внески, зловживаючи своїм службовим становищем, тобто діючи умисно в особистих інтересах з метою створення видимості благополучної роботи очолюваного підприємства, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, у листопаді та грудні 2010 року не забезпечила сплату страхових внесків до управління Пенсійного фонду України у м. Нова Каховка Херсонської області на загальну суму 74 104,07 грн., чим завдала істотної шкоди державним інтересам.

Відповідно до встановлених фактичних обставин справи, судом першої інстанції правильно кваліфіковані дії ОСОБА_2 за ч.1 ст. 382, ч.1 ст. 364 КК України.

У зв'язку з чим, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та незаконність засудження ОСОБА_2 є такими, що суперечать установленим обставинам справи.

Підстав для скасування вироку, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст. 364 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк 2 роки зі штрафом у сумі 5100 грн., суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зміни до ст. 364 КК України щодо призначення покарання у виді штрафу були внесені законом України від 07.04.2011 року, який набув чинності 01.07.2011 року.

Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на момент вчинення злочину.

Згідно 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії.

Оскільки зазначена вище норма ще не діяла на момент вчинення ОСОБА_2 злочину, а саме в період до 02.02.2011 року, тому суд безпідставно застосував щодо неї покарання у виді штрафу. У зв'язку з чим, вирок суду в частині призначення покарання за ч.1 ст. 364 КК України у виді штрафу у сумі 5100 грн. підлягає зміні з виключенням з резолютивної частини вироку посилання суду на засудження ОСОБА_2 до покарання у виді штрафу в сумі 5100 грн.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону при провадженні досудового слідства та судовому розгляді справи, які можуть бути підставами для скасування, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 373 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 лютого 2013 року щодо ОСОБА_2 в порядку ст. 365 КПК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст. 364 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 5100 грн.

Вважати ОСОБА_2 засудженою:

за ч.1 ст. 382 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 364 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов'язків, передбачених пп. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді: