Постанова № 35801509, 03.12.2013, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" грудня 2013 р. Справа № 926/721/13

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді Хабіб М.І.

суддів Зварич О.В.

Якімець Г.Г.

при секретарі судового засідання Бараняк Н.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Ткачук Орисі Семенівни, б/н від 18.10.13р.

на рішення господарського суду Чернівецької області від 11.10.2013 року

у справі № 926/721/13

за позовом: публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго", м. Чернівці

до відповідача: фізичної особи - підприємця Ткачук Орисі Семенівни, с. Мілієве Вижницького району Чернівецької області

про відшкодування збитків, завданих порушенням правил користування електричною енергією в сумі 16 159, 55 грн.

за участю представників сторін:

позивача: Кузьменко В.О. - представник(довіреність в матеріалах справи);

відповідача: Клим Н.І.- представник (довіреність в матеріалах справи)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 11.10.2013 року у справі № 926/721/13 (суддя Гушилик С.М.) позов задоволено. Присуджено до стягнення з фізичної особи-підприємця Ткачук Орисі Семенівни на користь ПАТ "Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго" - 16 159,55 грн. збитків, завданих порушенням ПКЕЕ, та 1720,50 грн. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване положеннями ст. 526 ЦК України, ст.ст. 193 Господарського кодексу України, ст.27 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997р., Правилами користування електричною енергією", затв. постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28. При прийнятті рішення місцевий суд виходив з того, що 04.09.2012р. при проведенні перевірки електроустановок магазину «Іванушка», який належить відповідачу, працівниками позивача в присутності представника споживача виявлено порушення ПКЕЕ, яке полягало у зміні показів лічильника із застосуванням в схемі підключення спеціального генератора низькочастотних імпульсів для зупинки облікового пристрою електролічильника, про що складено акт № 123502. Цей генератор був вилучений та переданий комісії на дослідження, за результатами якого встановлено, що його використання приводить до повної зупинки електролічильника. Також була проведена експертна повірки лічильника, згідно з висновком якої виявлено вплив пристосування на заниження показів спожитої ел. енергії. 15.04.2013р. відбулось засідання комісії позивача по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, про яке відповідач був повідомлений 08.04.2013р..За наслідками розгляду акту про порушення ПКЕЕ визначено обсяг недоврахованої е/е в кількості 16249 кВт/год на суму 16159,55грн., що зафіксовано в протоколі №7 від 15.04.2013р. Нарахування проводились на підставі п.п. 2.1 (п/п 3), 2.3, 2.4,2,5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006, № 562, за період 25.11.2010р.(дата укладення договору) по 04.09.2012р.(дата виявлення порушення).Відповідач не сплатив коштів в сумі 16159,55грн. за недораховану е/е, рішення комісії не оскаржив.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, вважає рішення таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Апелянт вказує на те, що акт про порушення ПКЕЕ складений 04.09.2012р., а рішення комісії, яке оформлене протоколом №7, прийняте лише 15.04.2013р., тобто з пропуском 6-місячного строку, встановленого ст. 250 ГК для застосування адміністративно-господарських санкцій, тому просить застосувати цей строк давності, оскільки місцевий суд не задоволив його клопотання..

Вважає, що акт про порушення ПКЕЕ не підтверджує наявності не облікованої е/е та не підтверджує факту порушення ПКЕЕ, він складений з порушенням вимог п.п.6.40 та 6.41 ПКЕЕ: в акті не зазначено яка саме встановлена зміна показів лічильника, в чому вона виражається та по відношенню до яких показів лічильника, не вказано в якій ділянці має місце встановлення спеціального генератора, відсутня його характеристика, не вказано чи він діяв на момент перевірки і якщо діяв, то як саме впливав на покази лічильника. Номер генератора в схемі електропостачання, відображений в акті, не відповідає номеру генератора, вказаному в п.9 акту. Скаржник також стверджує, що не підписував пакет, в який ніби-то був покладений цей генератор, оскільки його ніхто в моїй присутності не опломбовував , акт про опломбування не давав на підпис. Сам пристрій був розібраний працівниками позивача 04.09.2012р, що видно з відео зйомки та свідчить про втручання до його внутрішніх механізмів. Лічильник вилучено лише 18.10.2012р., тому результати їх дослідження і перевірки, які проведені лише в жовтні 2012р. в приміщенні позивача, не можуть бути належними доказами у справі.

На думку скаржника нарахування з 25.11.2010р. - з дати укладення договору проведено неправильно, оскільки остання технічна перевірка проводилась 26.03.2012р., а останнє контрольне обстеження засобів обліку в магазині - 04.05.2012р.. Отже, у разі встановлення спеціального генератора, який, за твердженнями позивача, не був прихований і знаходився на видному місці, він мав бути негайно виявлений представниками позивача при знятті показів лічильника.

Крім того, скаржник звертає увагу суду на те, що за результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 04.09.2012р. комісія прийняла рішення від 19.09.2012 р., оформлене протоколом №6, про нарахування ФОП Ткачук О.С. 124 354,42 грн. вартості недоврахованої е/е, яке було оскаржене в суді. Рішенням господарського суду Чернівецької області від 12.12.2012 року у справі №5027/696/2012, залишеним без змін постановою апеляційного суду від 12.03.2013р., визнано недійсним та скасовано рішення комісії Вижницького РЕМ ПАТ "Чернівціобленерго", оформлене протоколом №6 від 19.09.2012 року. При цьому, зазначає, що вирішуючи спір по суті у справі №5027/696/2012 суди надали правову оцінку акту про порушення ПКЕЕ №123502 від 04.09.2012 року та визнали цей акт і протокол №6 неналежними доказами у справі.. В силу вимог ч.9 п.6.42 ПКЕЕ позивач мав скасувати цей акт, проте позивач в порушення названих норм не тільки не скасував акт, а на його підставі прийняв 15.04.2013р. нове рішення, оформлене протоколом №7, та незаконно нарахував 16 159,35грн за не обліковану е/е.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу спростовує доводи скаржника та зазначає, що 04.09.2012 року проведено перевірку відповідача, за наслідками якої виявлено правопорушення у вигляді зміни показів лічильника з застосуванням генератора низькочастотних імпульсів для зупинки облікового пристрою електролічильника, встановленого у магазині "Іванушка" в с. Мілієве Вижницького району Чернівецької області. За результатами дослідження вищезазначеного генератора низькочастотних імпульсів, проведеного 19.10.2012 року, встановлено, що використання цього пристрою приводить до повної зупинки електролічильника, а згідно з експертною повіркою електролічильника, проведеною 20.10.2012 року, встановлено, що лічильник не придатний по зовнішньому вигляду та виявлено вплив пристосування на зниження показників електричної енергії, про що складено акт про порушення № 123502 від 04.09.2012р. На підставі виявленого порушення, позивачем прийнято рішення, оформлене протоколом № 7 від 15.04.2013 року, про нарахування відповідачеві 16 159,55 грн. збитків.

04.09.2012р. на місці виявлення порушення відповідач надала письмові пояснення, в яких визнала факт встановлення нею генератора та факт розкрадання е/е..

Також зазначає, що предметом розгляду у справі №5027/696/2012 був протокол №6 від 19.09.2012р., а у даному спорі є стягнення плати за недораховану е/е на підставі протоколу №7 від 15.04.2013р.

В судовому засіданні 03.12.2013р. представники сторін підтримали свої доводи. Представник скаржника просив рішення місцевого суду скасувати, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову, а представник позивача просив залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 25.11.2010 року ВАТ " Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго", правонаступником якого ПАТ "Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго", та приватним підприємцем Ткачук О.С. укладено Договір №580 про постачання електричної енергії, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами даного Договору.

Згідно з Додатком №2 до договору на умовах цього договору здійснюється постачання електроенергії до магазину в с.Мілієве.

Пунктом 4.2.3 даного договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану-виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем -юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4.05. 2006 року №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі-Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електричної енергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов визначених Методикою.

Відповідно до п.4.4 договору у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складення акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Пунктом 9.4 вищезазначеного Договору передбачено, що договір укладається на строк до 31 грудня 2010 року та вважається продовженим на наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією з сторін про відмову від цього Договору або його перегляд. На момент вирішення спору Договір є чинним.

При проведенні перевірки 04.09.2012 р. магазину "Іванушка", що знаходиться по вул. М.Грушевського в с.Мілієве Вижницького району, працівниками ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" в присутності споживача виявлено порушення п.6.40 ПКЕЕ - зміну показів лічильника із застосуванням в схемі підключення спеціального генератора низькочастотних імпульсів для зупинки облікового пристрою електролічильника. , про що складено акт №123502 від 04.09.2012 р., який підписаний представниками позивача та споживачем. В акті вказано (п.9), що генератор № 0372500291 вилучений, укладений в пакет та опломбований пломбою.

Названий акт про порушення ПКЕЕ № 123502 від 04.09.2012р. був розглянутий на засіданні комісії Вижницького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" 19.09.2012р. За результатами розгляду прийняте рішення, оформлене протоколом №6, яким визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 125 936 кВт/год та її вартість в сумі 124354,42 грн.

Відповідач оскаржив рішення комісії, оформлене протоколом №6, до господарського суду.

Рішенням господарського суду від 12.12.2012 року у справі № 5027/696/2012 визнано недійсним та скасовано рішення комісії Вижницького району електричних мереж ПАТ "Чернівціобленерго" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №6 від 19.09.2012 р. про нарахування п/п Ткачук Орисі Семенівни 125936 кВт/год. електроенергії на суму 124354,42 грн. на підставі акту про порушення №123502 від 04.09.2012р.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.03.2013 року вищезазначене рішення було залишено в силі.

15.04.2013 року комісією Вижницького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" в присутності відповідача та його представника повторно розглянуто акт про порушення ПКЕЕ №123502 від 04.09.2012р. та вирішено провести обчислення розміру збитків на підставі п.2.1 (п/п 3) Методики з дати укладення договору відповідно до розрахунку в сумі 16159,55 грн. (з ПДВ) за обсяг недоврахованої електроенергії 16249 кВт год. Рішення оформлене протоколом № 7 від 15.04.2013 року. Відповідач не погодилась з протоколом, від його підписання відмовилась.

Як вбачається з розрахунку, нарахування проведені за період з 25.11.2010р. (дата укладення договору) по 31.05..2012р. згідно з тарифами, що діяли у цей період.

Рішення комісії Вижницького РЕМ по розгляду актів порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №7 від 15.04.2013 року не було оскаржене у встановленому порядку.

На оплату вартості недоврахованої е/е відповідачу наданий рахунок №101 від 15.04.2013р., який відповідач не оплатила.

Дослідивши обставини справи, оцінивши докази та доводи сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно із ст.26 ЗУ «Про електроенергетику» споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією.

Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками. (ст.27 ЗУ «Про електроенергетику»).

Згідно п. 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 ,зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442( далі -ПКЕЕ), у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 ( далі- Методика).

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Матеріалами справи підтверджено, що за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕЕ №123502 від 04.09.2012р. комісією Вижницького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" 19.09.2012р. було прийняте рішення, оформлене протоколом №6, в якому визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 125 936 кВт/год та її вартість в сумі 124354,42 грн. Це рішення було оскаржене споживачем в судовому порядку. Рішенням господарського суду від 12.12.2012 року у справі № 5027/696/2012, залишеним без змін постановою апеляційного суду від 12.03.2013р., визнано недійсним та скасовано рішення комісії Вижницького району електричних мереж ПАТ "ЕК Чернівціобленерго" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №6 від 19.09.2012 р.

Отже, згідно з абз. 9 пункту 42 ПКЕЕ, яким в імперативному порядку встановлено, що у разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення, позивач мав скасувати акт про порушення ПКЕЕ № 123502 від 04.09.2012р.

В порушення вимог ПКЕЕ позивач не скасував акт № 123502 від 04.09.2012р., а 15.04.2013р. цей акт був повторно розглянутий комісією Вижницького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго", якою прийняте рішення, оформлене протоколом №7, про визначення розміру збитків відповідно до розрахунку в сумі 16159,55 грн. (з ПДВ) за обсяг недоврахованої електроенергії 16249 кВт год.

Позивач посилається на те, що після прийнятті комісією рішення від 19.09.2012р., оформленого протоколом №6, яке скасоване судом, були проведені дослідження впливу вилученого у приватного підприємця Ткачук О. С. пристрою на роботу електролічильника та проведена експертна повірка лічильника, з урахуванням яких було прийняте нове рішення від 15.04.2013р., яке не оскаржене споживачем.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи позивача, оскільки ПКЕЕ не передбачено можливості після скасування судом рішення, прийнятого за результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ, повторного розгляду цього ж акту та повторного прийняття рішення за наслідками його розгляду. Відтак, рішення комісії від 15.04.2013р., оформлене протоколом №7, не може братися до уваги , оскільки прийняте всупереч нормам чинного законодавства.

Крім того, згідно з протоколом дослідження від 19.10.2012 року комісією досліджено вплив вилученого у приватного підприємця Ткачук О.С. пристрою на роботу електролічильника типу ЦЗ 6803 В № 008522032319065 та встановлено, що використання цього пристрою приводить до повної зупинки ел. лічильника В протоколі також вказано, що пристій являє собою випромінювальний пристрій і в процесі своєї роботи генерує несучу частоту F = 134,7МГц з шириною смуги частот випромінювання 944 кГц. та несучу частоту F = 145.964 МГц з шириною смуги частот випромінювання 1096 кГц, потужність на виході передавача приблизно 3.3.Вт. При цьому, в протоколі є посилання на заключення ДП «Українського Державного центру радіочастот та ДП "Буковинастандартметрологія" .

Водночас, результати інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП , проведені Чернівецькою філією Українського Державного центру радіочастот, відображені в протоколах № 73.5-8.3/12474, №73.5- 8.3/12475 від 24.10.2013р., в яких вказано, що собою являє пристрій та які частоти випромінює.

Тобто, на момент проведення дослідження впливу пристрою на лічильник ( 19.10.2013р.) не було даних про пристрій та про параметри його випромінювання, оскільки такі дані відображені лише в протоколах від 24.10.2013р. Не було також висновку експертної повірки лічильника електронного типу ЦЗ 6803 В № 008522032319065, оскільки такий затверджений заступником ген. директора ДП "Буковинастандартметрологія" лише 22.10.2012р.

В цьому висновку вказано, що лічильник непридатний по зовнішньому огляду. На клемній платі вигоріла ізоляція клем 10, 11, деформований корпус та лицева панель. В результаті дослідження виявлено вплив пристосування на заниження показів спожитої електричної енергії. При певному розміщенні пристосування по відношенню до корпусу лічильника було виявлено заниження показів спожитої електричної енергії до повної зупинки роботи лічильника.

Проте, в акті про порушення ПКЕЕ від 04.09.2012р. не відображено жодних пошкоджень корпусу та лицевої панелі лічильника..

Поряд з тим, при вирішенні спору у справі № 5027/696/2012 місцевим та апеляційним судами встановлено невідповідність акту про порушення ПКЕЕ від 04.09.2012р. нормам ПКЕЕ, оскільки в акті не вказано яка саме встановлена зміна показів лічильника, в чому вона виражається, в якій ділянці (частині схеми підключення) має місце встановлення спеціального генератора, відсутня його характеристика, не вказано чи він діяв (працював) на момент перевірки і якщо діяв, то як саме впливав на покази лічильника, від якого джерела постачалось живлення. За результатами огляду відео та фото зйомок, проведених під час перевірки 04.09.2012р., судами також встановлено, що при проведенні перевірки генератор був розібраний працівниками ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго", що свідчить про втручання до його внутрішніх механізмів, встановлено, що лічильник вилучено у споживача лише 17.10.2012р.

Ці факти в силу ст.35 ГПК не потребують повторного доведення.

Відтак, названі обставини ставлять під сумнів подальші дослідження як вилученого пристрою, так і лічильника та результати таких досліджень.

Крім того, нарахування плати за недовраховану е/е проведено з порушенням Методики .

Згідно з пунктами 2.1 та 2.5. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, зокрема, пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку (п/п 3), кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою: Д пер. = Д пор. + Д усун.(2.6),

де Д пор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Пунктом 3.33 ПКЕЕ встановлено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку

Відповідно до п.1.2 ПКЕЕ контрольний огляд засобу обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Матеріалами справи підтверджено( витяг з журналу, а.с. 96) та не заперечується позивачем , що останнє контрольне зняття показів ел. лічильника, встановленого в магазині, проведено позивачем 04.05.2012р., згідно з яким його покази становили 00112030 кВт/год.

Отже, у даному випадку положення пункту 2.5 Методики щодо проведення нарахувань з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення, але не більше ніж за три роки, не можуть застосовуватися, оскільки у разі встановлення відповідачем пристрою, що занижує покази засобу обліку, який згідно з актом від 04.09.2012р. не був прихований, встановлений на видному місці, міг бути виявлений позивачем при контрольному огляді засобу обліку та знятті показів лічильника 04.05.2012р.

Відтак, згідно з Методикою нарахування мало проводитись від дня останнього контрольного огляду засобу обліку - 04.05.2012р. до 04.09.2012р.

Однак, згідно з розрахунком (а.с.46) нарахування проведені фактично за період з 25.11.2010р. (дата укладення договору) по 31.05..2012р. За період з 01.06.2012р. по 04.09.2012р.(дата виявлення порушення) нарахування не проведені, оскільки розмір нарахувань вказаний - 0.

Доводи позивача про визнання відповідачем своєї вини в поясненнях, наданих при проведенні перевірки, представник відповідача заперечив та вказав, що такі пояснення були написані відповідачем під тиском працівників позивача, які проводили перевірку.

Слід зазначити, що згідно із статтями 32-34 ГПК позовні вимоги мають бути підтверджені належними та допустимими доказами. Відповідно до ст.43 ГПК суд оцінює докази в їх сукупності. Отже, самі лише письмові пояснення відповідача не є належним та допустимим доказом правомірності нарахування плати за недораховану е/е. Такі пояснення мають оцінюватися в сукупності з іншими доказами, якими згідно з ПКЕЕ має бути підтверджено факт порушення цих Правил та правомірність нарахування плати за недораховану е/е.

Разом з тим, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника про те, що рішення від 15.04.2013р., оформлене протоколом №7, прийняте з пропуском 6-місячного строку, встановленого ст. 250 ГК для застосування адміністративно-господарських санкцій, оскільки згідно із ст. 239 ГК нарахування плати за недораховану е/е не є адміністративно-господарською санкцією Таке нарахування є оперативно-господарською санкцією і норми ст. 250 ГК на ці санкції не поширюються.

Статтею 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що внаслідок неповного з'ясування всіх обставин, що мають значення для справи, місцевий суд дійшов помилкового висновку про задоволення позову. Відтак, рішення місцевого суду належить скасувати, прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Судовий збір покладається позивача.

Керуючись ст. ст. 91, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу задоволити.

Рішення господарського суду Чернівецької області від 11.10.2013 року у справі № 926/721/13 скасувати, прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

2. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго", ідент. Код 00130760, м. Чернівці, вул.. Прутська,23-А, на користь фізичної особи - підприємця Ткачук Орисі Семенівни, ідент №2611404400, с. Мілієве Вижницького району Чернівецької області - 860,25 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 04.12.2013р.

Головуючий-суддя Хабіб М.І.

суддя Зварич О.В.

суддя Якімець Г.Г.