Ухвала суду № 35747393, 27.11.2013, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2013 р.Справа № 814/530/13-а

Категорія: 8.2.1 Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого - судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Сівєлькіної С.Є.,

представника позивача Нестеренко О.А., представників відповідача Гузенка А.М. та Камашева Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м.Одесі Міжрегіонального головного управління міндоходів (правонаступника Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві Державної податкової служби) на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2013 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м.Одесі Міжрегіонального головного управління міндоходів про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві Державної податкової служби від 24.01.13 №0000040260, №0000050260, №0000060260, №0000070260, №0000080260, №0000090260,-

В С Т А Н О В И В:

31 січня 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» (далі - ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера») звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві Державної податкової служби від 24 січня 2013 року №0000040260, №0000050260, №0000060260, №0000070260, №0000080260, №0000090260.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що відповідач безпідставно прийняв вказані рішення про збільшення податкових зобов'язань з податку на прибуток та з податку на додану вартість, оскільки позивач правомірно відніс до валових витрат та податкового кредиту суми ПДВ від здійснення угод з контрагентами.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду 10 квітня 2013 року позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві Державної податкової служби №0000040260, №0000050260, №0000060260, №0000070260, №0000080260, №0000090260. Присуджено на користь ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» судові витрати у розмірі 2294 грн. з Державного бюджету України. Зобов'язано Державну казначейську службу України стягнути судові витрати з Державного бюджету України шляхом їх безспірного списання із рахунку Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві Державної податкової служби.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити підприємству у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї представника позивача Нестеренко О.А., представників відповідача Гузенка А.М. та Камашева Ю.А., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом першої інстанції встановлено наступне.

ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» зареєстроване як юридична особа та є платником податків.

19 листопада 2012 року по 28 грудня 2012 року відповідачем проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 липня 2011 року по 30 вересня 2012 року валютного та іншого законодавства за період з 01 липня 2011 року по 30 вересня 2012 року.

08 січня 2013 року за результатами перевірки відповідачем було складено акт №2/26/22439446, у висновках якого зазначено, що позивачем порушено:

- пп. 135.4.1 п. 135.4 ст. 135, п. 137.1 ст. 137 ПК України, з урахуванням вимог п. 3 Наказу Міністерства транспорту України «Про затвердження Збірника тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України» №392 від 31жовтня 1995 року, в результаті чого позивачем завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування за 3 квартал 2011 року у сумі 2 680 081грн.

- пп. 135.4.1 п. 135.4 ст. 135, п. 137.1 ст. 137 ПК України з урахуванням вимог п. 3 Наказу Міністерства транспорту України «Про затвердження Збірника тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України» №392 від 31жовтня 1995 року, в результаті чого позивачем занижено податок на прибуток у сумі 1 761 034 грн., в тому числі: ІІ-ІІІ квартали 2011 року у сумі 302409 грн.(ІІІ квартал 2011 року - 302 409 грн.), ІІ-IV квартали 2011 року у сумі 1 103232 грн. (IV квартал 2011 року - 800 823 грн.), І квартал 2012 року у сумі 145 835грн., півріччя 2012 року у сумі 425 103 грн. (ІІ квартал 2012 року - 279 268грн.), 3 квартали 2012 року у сумі 657 802 грн.(ІІІ квартал 2012 року - 232 699 грн.).

- п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188., пп. 192.1.1, п. 192.1, ст. 192, п. 198.1, п. 198.3, п. 198.5, п. 198.6 ст.1 98, п. 199.4, ст. 199, п. 201.1, п. 201.4 ст. 201 ПК України: заниження суми податку на додану вартість всього у сумі 1 775 247грн., в тому числі: за липень 2011 року на суму ПДВ - 216 426 грн., за серпень 2011 року на суму ПДВ - 337 305грн., за вересень 2011 року на суму ПДВ - 131 648грн., за жовтень 2011 року на суму ПДВ - 45649 грн., за листопад 2011 року на суму ПДВ - 70 217грн., за лютий 2012 року на суму ПДВ - 226 07грн., за березень 2012 року на суму ПДВ - 503 466грн., за травень 2012 року на суму ПДВ - 282 696грн., за червень 2012 року на суму ПДВ - 38 233грн.

- завищення від'ємного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту за період з 01 липня 2011 року по 30 вересня 2012 року всього у сумі 260309 грн., в тому числі: за січень 2012 року завищення на суму ПДВ - 260309 грн.,

- заниження від'ємного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту за період з 01.07.11 по 30.09.12 всього у сумі 240 945 грн., в тому числі: за грудень 2011 року заниження на суму ПДВ - 134 695грн., за квітень 2012 року заниження на суму ПДВ - 28 297грн., за липень 2012 року заниження на суму ПДВ - 37 531 грн., за серпень 2012 року заниження на суму ПДВ - 40 422грн. що призвело до заниження суми податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню у зменшення податкових зобов'язань з податку на додану вартість наступних звітних (податкових) періодів всього у сумі 130123 грн., в тому числі: за січень 2012 року на суму ПДВ - 92 592грн., за серпень 2012 року на суму ПДВ - 37 531грн.

- пп. «г» п. 160.1, п. 160.5 ст. 160 ПК України у частині утримання податку з доходу отриманого нерезидентом від провадження господарської діяльності з джерелом його походження з України при виплаті доходу (фрахту) нерезидентам:

- SIA «RISON INTER», Латвія згідно контракту №02/2012 від 20 лютого 2012 року,

- ООО «ВЕЙКСМЕ», Російська Федерація згідно контракту №5-э від 12 грудня 2011 року,

- «INDEXATOR AB», Швеція згідно контракту №1 від 15 листопада 2011 року,

- Компанія «Cimbria Unigrain A/S», Данія згідно контракту №12-324713-124 від 31 серпня 2012 року в результаті чого занижено суму податку на прибуток іноземних осіб у загальній сумі 6877,06грн., у тому числі за IV кв. 2011 у сумі 703,94 грн., І кв. 2012 у сумі 5 384,58 грн. та ІІІ кв. 2012 у сумі 788,54 грн.

24 січня 2013 року на підставі даного акту відповідачем були прийняті податкові повідомлення-рішення:

№0000040260 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 1 761 034,00 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 164450,50 грн.;

№0000050260 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за П-Ш квартал 2011 року у розмірі 2 680 081,00 грн.;

№0000060260 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 6 877,06 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 1 543,28 грн.;

№0000070260 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 1 775 247,00 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 887623,50 грн.;

№0000080260 про зменшення розміру від'ємного значення суми податку на додану вартість за січень 2012 року у розмірі 260 309,00 грн.;

№0000090260 про збільшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за січень та серпень 2012 року у розмірі 130 123,00 грн.

Як встановлено судом першої інстанції, висновки акту щодо заниження (завищення) податкових зобов'язань з податку на прибуток та з податку на додану вартість по різним оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням ґрунтуються на описі та аналізі відповідачем окремих епізодів господарської діяльності позивача, кожен з яких вплинув на прийняття відповідачем оскаржуваних позивачем податкових повідомлень-рішень, тому суд першої інстанції розглядав доводи та заперечення сторін в межах даних окремих епізодів.

Вирішуючи питання про правомірність висновку податкового органу по епізоду щодо не застосування позивачем в господарській діяльності тарифів, встановлених відповідно до Наказу Міністерства транспорту України «Про затвердження Збірника тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України» №392 від 31 жовтня 1995 року (далі Збірник тарифів)суд першої інстанції виходив з наступного.

На стр.9-10, 12 акту зазначено, що відповідно до Збірника тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України, позивач зобов'язаний використовувати тарифи, які передбачені для Портів 7 тарифної групи - усі річкові порти і пристані річок басейнів Дніпра та Південного Бугу. Перевіркою встановлено, що позивач у перевіряємому періоді здійснював навантажувально-розвантажувальні роботи продукції хімічної промисловості (навалом). Так, відповідно до Збірника тарифів, позивач повинен застосовувати ставку у розмірі 4,6 доларів США за тону (без урахування ПДВ) для зовнішньоторговельних вантажів та 4,4 доларів США за тону (без урахування ПДВ) для транзитних вантажів. Також, відповідно до п.3 Наказу Міністерства транспорту України «Про затвердження Збірника тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України» №392 від 31 жовтня 1995 року, тарифи на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України, що визначені Збірником тарифів, з 01 вересня 2008 року застосовуються з коефіцієнтом 1,18.

Таким чином, на думку відповідача, позивач, повинен застосовувати тариф у розмірі 5,428 доларів США за тону (без урахування ПДВ) для зовнішньоторговельних вантажів та 5,192 доларів США за тону (без урахування ПДВ) для транзитних вантажів.

Відповідно до пп.135.4.1 п.135.4 ст.135 ПК України, дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає дохід від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг, у тому числі винагороди комісіонера (повіреного, агента тощо); особливості визначення доходів від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг для окремих категорій платників податків або доходів від окремих операцій встановлюються положеннями цього розділу.

Відповідач вважає, що не застосування позивачем Збірника тарифів, призвело до заниження доходу від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)), та порушення пп.135.4.1 п.135.4 ст.135, п.137.1 ст.137 ПК України з урахуванням вимог п.3 Наказу Міністерства транспорту України «Про затвердження Збірника тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України» №392 від 31 жовтня 1995 року по операціям з компанією SPODOLA VENTURES LIMITED та компанією «Yavosan Trading Ltd» всього у сумі 7880467 грн., у тому числі:

- 2-3 квартали 2011 року - 3 994 988 грн. (у тому числі 3 квартал 2011 року - 3994988 грн.);

- 2-4 квартали 2011 року - 4 780 860 грн. (у тому числі 4 квартал 2011 року - 785872 грн.);

- 1 квартал 2012 року - 682 297 грн.;

- півріччя 2012 року - 2 002 827 грн. (у тому числі 2 квартал 2012 року - 1 320 530 грн.);

- 3 квартали 2012 року - 3 099 607 грн. (у тому числі 3 квартал 2012 року - 1096780 грн.).

На стр.27 акту зазначено, що порушення позивачем вказаних норм призвело до:

- завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування у сумі 2 680 081грн. у ІІ-ІІІ кварталах 2011 року (в т.ч. ІІІ квартал 2011 року в сумі 2 680 081 грн.);

- заниження податку на прибуток в загальній сумі 17 761 034 грн., в т.ч. по періодам:

ІІ-ІІІ квартали 2011 року у сумі 302 409 грн.(ІІІ квартал 2011 року - 302 409грн.),

ІІ-IV квартали 2011 року у сумі 1 103 232 грн. (IV квартал 2011 року - 800 823грн.),

І квартал 2012 року у сумі 145 835 грн.,

півріччя 2012 року у сумі 425 103грн. (ІІ квартал 2012 року - 279 268 грн.),

3 квартали 2012 року у сумі 657 802 грн.(ІІІ квартал 2012 року - 232 699 грн.).

На стр. 35 акту зазначено, що на порушення п.188.1 ст.188 ПК України позивачем не віднесено до складу податкового зобов'язання суму ПДВ у розмірі 788 877грн., у т.ч.:

- липень 2011 року - 214599 грн.;

- серпень 2011 року - 335962 грн.;

- вересень 2011 року - 130574 грн.;

- жовтень 2011 року - 43211 грн.;

- листопад 2011 року - 64 531,0 грн.

сформовану за рахунок не застосування тарифів, передбачених Збірником тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України, по операціям з компаніями SPODOLA VENTURES LIMITED та «Yavosan Trading Ltd».

На стр. 125 Акту перевірки, зазначено, що проведеною перевіркою встановлено заниження показників задекларованих даних у рядку 15.1 (Б) декларацій з податку на додану вартість у сумі 336 924 грн., та встановлено заниження податкового кредиту на 183516,00 грн. при перевірці правильності визначення частки використання товарів/послуг в оподатковуваних операціях виходячи з фактичних обсягів оподатковуваних та неоподатковуваних операцій, проведених протягом 2011 року.

Суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з такими висновками відповідача відносно не застосування позивачем Збірника тарифів, з огляду на те, що питання щодо застосування позивачем в своїй діяльності акордних ставок, визначених в Збірнику тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України, неодноразово перевірялося Державною інспекцією з контролю за цінами в Миколаївській області та неодноразово було предметом розгляду у відповідних органах виконавчої влади та предметом судового розгляду.

Колегія суддів виходить з того, що Відповідно до п.1 Збірника тарифів наведені в Збірнику тарифи встановлені на комплекс робіт (послуг), пов'язаних з обробленням зовнішньоторговельних (експортних, імпортних) і транзитних вантажів у морських портах (причалах) Чорноморсько-Азовського басейну, р. Дунай і річкових портах (причалах) басейнів річок Дніпра та Південного Бугу. Тарифні ставки Збірника та порядок їх обчислення застосовуються всіма суб'єктами підприємницької діяльності, які надають послуги, передбачені цим Збірником, у морських портах, на причалах суднобудівних і судноремонтних заводів, інших портах, причалах (пристанях), незалежно від їх відомчої підпорядкованості та форм власності (далі - Порти).

Згідно зі ст.73 Кодексу торговельного мореплавства України - морський порт є державним транспортним підприємством, призначеним для обслуговування суден, пасажирів і вантажів на відведених порту території та акваторії, а також перевезення вантажів і пасажирів на суднах, що належать порту. На території порту можуть діяти підприємства та організації всіх форм власності, метою і видом діяльності яких є обслуговування суден, пасажирів і вантажів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Морський порт не має права перешкоджати діяльності цих підприємств і організацій на території порту, а також втручатися в їх господарську діяльність, за винятком випадків, передбачених законодавством України, установчими документами цих підприємств і організацій. На території України існують торговельні, рибні та інші спеціалізовані морські порти.

Тобто Збірник тарифів чітко визначає свою територіальну юрисдикцію.

Крім того, рішенням Конституційного Суду України від 15.12.2004 року №21-рп/2004 по справі №1-17/2004 за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення частини першої статті 73 Кодексу торговельного мореплавства України (справа про морський порт як державне підприємство) було визнано таким, що відповідає Конституції України (є конституційним), положення частини першої статті 73 Кодексу торговельного мореплавства України про визначення морського порту державним підприємством.

Своє рішення конституційний орган обґрунтовує тим, що, визначаючи морський порт державним підприємством, Кодекс водночас (частини третя, четверта статті 73) не виключає можливості господарської діяльності на його території підприємств та організацій будь-яких форм власності з метою обслуговування суден, пасажирів і вантажів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, і забороняє порту втручатися в таку діяльність та перешкоджати їй, за винятком випадків, передбачених законодавством України, установчими документами цих підприємств і організацій. Ці положення означають, що конституційне право кожного на підприємницьку діяльність на території державного транспортного підприємства, яким є морський порт, державою не забороняється. Отже, визначення морського порту державним підприємством не суперечить частині першій статті 42 Конституції України. Аналіз частин третьої, четвертої статті 73, статті 76 Кодексу свідчить, що визначені законодавцем засади підприємницької діяльності не тільки не обмежуються, а й захищаються державою. Що ж стосується встановлення статусу морського порту як державного транспортного підприємства, якщо навіть вважати це різновидом монополії, то таке повноваження законодавця закріплюється приписом тієї ж частини третьої статті 42 Конституції України: види і межі монополії визначаються законом. Тобто це регулюється не лише Законом України "Про природні монополії", на який посилається суб'єкт права на конституційне подання, а й іншими законами України. Встановлення статусу морського порту як державного транспортного підприємства відповідає також положенням пунктів 7. 8 частини першої статті 92 Конституції України про визначення виключно законами України правового режиму власності, правових засад і гарантій підприємництва, правил конкуренції та норм антимонопольного регулювання.

ТОВ «МСП Ніка-Тера» є підприємством приватної форми власності, але при цьому підприємство розташоване та здійснює свою діяльність на земельних ділянках (а тому числі і землях водного фонду), які знаходяться у власності або передані в оренду безпосередньо ТОВ «МСП Ніка-Тера», а не на території будь-якого морського порту або судноремонтного заводу. Тобто ТОВ «МСП Ніка-Тера» є самостійним суб'єктом господарювання.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку, що на ТОВ «МСП Ніка-Тера» не розповсюджується дія ст.73 КТМ щодо статусу морського порту, а відповідно не розповсюджуються норми Збірника тарифів.

Крім того, Відповідно до п.2 Збірника тарифів, тарифи, передбачені цим Збірником, на послуги, що виконуються в морських рибних портах, причалах судноремонтних та суднобудівних заводів, інших портах, причалах (пристанях), визначаються відповідно до тарифної групи базового морського торговельного порту.

Крім того, Відповідно до п.2 Збірника тарифів, тарифи, передбачені цим Збірником, на послуги, що виконуються в морських рибних портах, причалах судноремонтних та суднобудівних заводів, інших портах, причалах (пристанях), визначаються відповідно до тарифної групи базового морського торговельного порту.

Так, відповідно до п.7 Збірника тарифів, порти за тарифними групами розподіляються на:

1 тарифна група - Іллічівськ, Одеса, Южний;

2 тарифна група - Дніпро-Бузький, Миколаїв, Октябрськ, Херсон;

3 тарифна група - Євпаторія, Скадовськ, Ялта;

4 тарифна група - Бердянськ, Ізмаїл, Керч, Маріуполь, Севастополь, Феодосія;

5 тарифна група - Білгород-Дністровський, Рені, Державне підприємство "Укрспецобладнання";

6 тарифна група - Усть-Дунайськ;

7 тарифна група - усі річкові порти і пристані річок басейнів Дніпра та Південного Бугу.

Листом Миколаївського міжрегіонального управління в Укрморрічінспекції від 14.01.2013 року №487/09-13 надано роз'яснення щодо територіального розташування ТОВ «МСП Ніка-Тера» та зазначено про те, що акваторія та підхідний канал ТОВ «МСП Ніка-Тера» знаходяться в зоні внутрішніх морських вод з морським режимом судноплавства.

Виходячи з цього ТОВ «МСП Ніка-Тера» не можливо віднести до жодної тарифної групи, визначеної Збірником тарифів. А тому й віднесення перевіряючими ТОВ «МСП Ніка-Тера» до портів 7 тарифної групи є безпідставним.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про ціни і ціноутворення", суб'єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують вільні ціни та державні регульовані ціни.

Вільні ціни встановлюються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін (ст. 10 Закону України "Про ціни і ціноутворення").

Державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб'єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку (ч. 1 ст. 12 Закону України "Про ціни і ціноутворення").

Ціна, за визначенням ст. 189 Господарського кодексу України, є формою грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг), яку реалізують суб'єкти господарювання, а у загальноприйнятому розумінні це грошовий вираз вартості товару (його одиниці).

Ст. 626 Цивільного кодексу України встановлює, що договір між сторонами є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору, тобто за договором передбачається плата і ціна об'єкту є його неодмінною умовою. Зазначена правова норма встановлює основні положення щодо ціни: ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування; зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом; зміна ціни в договорі після його виконання не допускається; якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Ст. 179 Господарського кодексу України встановлює, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів, а п. 3 ст. 180 цього Кодексу визначає, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, тобто в господарських відносинах встановлення ціни є обов'язковим і вона є істотною умовою господарського договору.

До того ж, як вже зазначалося вище, норми ч.1 ст.12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» визначають, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб'єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку. Таким чином, питання про можливість застосування державних фіксованих та регульованих цін та тарифів для вантажно-розвантажувальних робіт, що здійснюються ТОВ «МСП Ніка-Тера», необхідно з'ясувати, чи займає підприємство монопольне (домінуюче) становище на ринку вантажно-розвантажувальних робіт. Відповідно до Переліку №31-29/04-904 від 12.03.99 р., затвердженого Антимонопольним комітетом України, ТОВ «МСП Ніка-Тера» не входить до переліку підприємств, що займають монопольне становище на ринку. Крім того, немає ніяких об'єктивних підстав і документів відносити вантажно-розвантажувальні роботи, які виконуються ТОВ «МСП Ніка-Тера», як такі, що справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість.

Крім того, з метою всебічного та об'єктивного розгляду справи апеляційним судом надсилався запит до Міністерство інфраструктури України, у якому суд просив надіслати інформацію стосовно поширення чи непоширення дії Збірника тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України, затвердженого Наказом Міністерства транспорту України від 31 жовтня 1995 року №392 на діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» (Код ЄДРПОУ - 22439446) та віднесенню до якої із тарифних груп, визначених Збірником, підлягає Товариство з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» (Код ЄДРПОУ - 22439446). Проте станом на 27 листопада 2013 року відповідь на запит апеляційним судом не отримана.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2009 року у справі №22а-7352/2008 за позовом ТОВ «МСП Ніка-Тера» до Державної інспекції з контролю за цінами в Миколаївській області про скасування рішення, залишено в силі постанову Господарського суду Миколаївської області від 06 лютого 2008 року у справі №6/900/07, якою встановлено правомірність незастосування позивачем в своїй господарській діяльності тарифів на вантажно-розвантажувальні роботи за ставками, визначеними Збірнику тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України.

Відповідно до ст.72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, висновок суду першої інстанції про те, що позивач правомірно не застосовує у своїй господарській діяльності тарифи на вантажно-розвантажувальні роботи за ставками, визначеними Збірником тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України відповідно до ст.72 КАС України не підлягають доведенню, є правильним.

Відтак, колегія суддів вважає, що до вантажно-розвантажувальних робіт, які виконуються ТОВ «МСП Ніка-Тера», не застосовуються державні регульовані ціни і норми наказу Міністерства транспорту України від 31.10.95 №392 «Про затвердження Збірника тарифів на комплекс робіт, пов'язаних з обробленням вантажів у портах України». Відтак, висновки перевіряючих щодо порушення ТОВ «МСП НІКА-ТЕРА» пп.135.4.1 п.135.4 ст.135 Податкового кодексу України є хибними, а прийнятті за результатами такої перевірки податкові повідомлення-рішення - протиправними.

Вирішуючи питання про правомірність висновку податкового органу щодо не віднесення до складу податкового зобов'язання суму ПДВ у розмірі 340 491грн., сформовану за рахунок не відображення списання дебіторської заборгованості по підприємству ТОВ «Ресойл Шиппінг» суд першої інстанції виходив з наступного:

На стр.36-37 акту зазначено, що на порушення п.198.5 ст.198 ПК України, позивачем не віднесено до складу податкового зобов'язання в травні 2012 року суму ПДВ у розмірі 340 491 грн., сформовану за рахунок не відображення списання дебіторської заборгованості по підприємству ТОВ «Ресойл Шиппінг».

Доводи відповідача ґрунтуються на тому, що відповідно до пп.«а» п.198.5 ст.198 ПК України платник податку зобов'язаний нарахувати податкові зобов'язання виходячи з бази оподаткування, визначеної відповідно до п.189.1 ст.189 цього Кодексу, за товарами/послугами, необоротними активами, під час придбання або виготовлення яких суми податку були включені до складу податкового кредиту, у разі якщо такі товари/послуги, необоротні активи починають використовуватися в операціях, що не є об'єктом оподаткування (крім випадків проведення операцій, передбачених пп.196.1.7 п.196.1 ст.196 цього Кодексу).

В порушення п.198.5 ст.198 ПК України позивачем не віднесено до складу податкового зобов'язання травня 2012 року суму ПДВ у розмірі 340 491грн. по операції списання дебіторської заборгованості по підприємству ТОВ «Ресойл Шиппінг», в зв'язку з тим, що дебіторська заборгованість по підприємству ТОВ «Ресойл Шиппінг» є безповоротною фінансовою допомогою.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який відхилив такий висновок відповідача.

Пунктом 198.5 ст.198 ПК України визначені випадки в яких платник податків зобов'язаний нарахувати податкові зобов'язання, виходячи з бази оподаткування, визначеної відповідно до п.189.1 ст.189 цього Кодексу, за товарами/послугами, необоротними активами, під час придбання або виготовлення яких суми податку були включені до складу податкового кредиту, у разі якщо такі товари/послуги, необоротні активи починають використовуватися:

а) в операціях, що не є об'єктом оподаткування (крім випадків проведення операцій, передбачених п.п.196.1.7 п.196.1 ст.196 цього Кодексу);

б) в операціях, звільнених від оподаткування відповідно до цього Кодексу, міжнародних договорів (угод) (крім випадків проведення операцій, передбачених п.п.197.1.28 п.197.1 ст.197 цього Кодексу);

в) в операціях, що здійснюються платником податку в межах балансу платника податку, у тому числі передача для невиробничого використання, переведення виробничих необоротних активів до складу невиробничих необоротних активів;

г) в операціях, що не є господарською діяльністю платника податку.

Відповідно до пп.14.1.257 п.14.1 ст.14 ПК України - безповоротна фінансова допомога це сума заборгованості одного платника податків перед іншим платником податків, що не стягнута після закінчення строку позовної давності.

Як вбачається з наданих позивачем документів, заборгованості по підприємству ТОВ «Ресойл Шиппінг» була списана у зв'язку з тим, що остання була визнана безнадійною заборгованістю за ознаками, наведеними у пп. п.14.1.11. ст.14 ПК України.

Підпунктом «в» п.14.1.11 ст.14 ПК України встановлено, що, безнадійна заборгованість - заборгованість, що відповідає одній з таких ознак, зокрема заборгованість суб'єктів господарювання, визнаних банкрутами у встановленому законом порядку або припинених як юридичні особи у зв'язку з їх ліквідацією.

Позивачем було вжито заходи щодо повернення дебіторської заборгованості ТОВ «Ресойл Шиппінг» в сумі 2 042 946,09грн., які не призвели до погашення зазначеної суми дебіторської заборгованості, та в травні 2012 року на підставі інформації з ЄДР стосовно припинення 10.04.12 держаної реєстрації ТОВ «Ресойл Шиппінг» в результаті його ліквідації за рішенням засновників, що не пов'язано з реорганізацією. До складу витрат зазначена сума не була віднесена ні при перерахуванні авансового платежу, ні при формуванні резерву сумнівних боргів (стр.36 акту).

Порядок корегування податкового кредиту з ПДВ визначений ст.192 ПК України.

Відповідно до п.192.1 ст.192 ПК України, якщо після постачання товарів/послуг здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи наступний за постачанням перегляд цін, перерахунок у випадках повернення товарів/послуг особі, яка їх надала, або при поверненні постачальником суми попередньої оплати товарів/послуг, суми податкових зобов'язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню.

З матеріалів справи вбачається, що позивач перерахував ТОВ «Ресойл Шиппінг» авансові платежі за послуги, які мають бути надані позивачу контрагентом в майбутньому, але у зв'язку з тим, що ТОВ «Ресойл Шиппінг» ліквідовано, ці послуги надати неможливо.

В зв'язку з тим, що ст.192 ПК України передбачає тільки випадок зміни суми компенсації вартості послуг після їх надання, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що вказану статтю на можливо застосувати у випадку, коли послуги не надавались.

Таким чином колегія суддів погоджується з тим, що позивач не зобов'язаний був проводити коригування податкового кредиту при списанні безнадійної заборгованості.

Вирішуючи питання про правомірність висновку податкового органу щодо віднесення до складу податкового кредиту суми ПДВ сформованої згідно розподілу податкового кредиту за рахунок отриманих товарів та послуг від постачальників на підставі нікчемних правочинів в результаті чого завищено суму податкового кредиту за період з липня 2011 року по вересень 2012 року в сумі 82 910 грн. судом першої інстанції обґрунтовано зазначено наступне.

На стр.121 акту встановлено порушення п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198, п. 201.1, п.201.4 ст.201 ПК України позивачем завищено суму податкового кредиту всього у сумі 82 910 грн., в тому числі:

за липень 2011 р. в сумі 1 827 грн.;

за серпень 2011 р. в сумі 1 343 грн.;

за вересень 2011 р. в сумі 1 074 грн.;

за жовтень 2011 р. в сумі 2 438 грн..;

за листопад 2011 р. в сумі 5 686 грн.;

грудень 2011 р. в сумі 48 821 грн.;

за січень 2012р. в сумі 1 647 грн.;

за лютий 2012 р. в сумі 1665 грн.;

за березень 2012 р. в сумі 4 649 грн.;

за квітень 2012 р. в сумі 7 542 грн.;

за травень в сумі 1 564грн.;

за червень 2012 р. у сумі 1 427 грн.;

за липень 2012 р. в сумі 1705 грн.;

за серпень 2012 р. в сумі 1338 грн.;

за вересень 2012 р. в сумі 184 грн.

в частині віднесення до складу податкового кредиту сум ПДВ, сформовану згідно розподілу податкового кредиту за рахунок отриманих товарів та послуг від постачальників: ТОВ "ХАРКІВ-ЕНЕРГОПРОМ", ТОВ "СПЕЦМОНТАЖ-СВ", ПП "ПРОМПОСТАЧ", ТОВ "ПРОМИСЛОВА ГРУПА "ДФМ", ТОВ "ВОСТОК-СЕРВІС-МИКОЛАЇВ", ПП "ДАНА-ДАБЛЪЮ", ТОВ "АВТОМАГ ПЛЮС", ТОВ "ЮГАС", МП ТОВ "ГАМАЛС", ТОВ "АЛТАМІРА", ТОВ "МЕТАЛУРГПРОМ ЗАПЧАСТИНА", ТОВ "НВП ТЕХНОПРОГРЕС", ТОВ НВО "АВІА", які проведені на підставі нікчемного правочину.

Щодо нікчемності договорів, укладених позивачем з вказаними контрагентами, судом вірно зазначає наступне:

Відповідно до ч.1 ст.207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Головною підставою вважати правочин нікчемним являється її недійсність, встановлена законом. Саме законом, а не Актами, які б факти в цьому акті не були відображені. Вказані ж в Акті висновки є суто суб'єктивною думкою державного податкового ревізора-інспектора, оскільки були зроблені за відсутності інформації, яка надається в передбаченому законодавством порядку.

Крім того, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 2009 року було звернено увагу на наступне: «...вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду у разі наявності відповідної суперечки. Такий позов може пред'являтися окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. В цьому випадку в резолютивній частині судового рішення суд вказує про нікчемність правочину або відмову в цьому. Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги у разі нікчемності правочину і наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги. Якщо позивач посилається на нікчемність правочину для обґрунтування іншої заявленої вимоги, суд не має права посилатися на відсутність судового рішення про встановлення нікчемності правочину, а повинен дати оцінку таким аргументам позивача. Відповідно до статей 215 і 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним і про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину можуть бути заявлені як однією із сторін правочину, так і іншою зацікавленою особою, права і законні інтереси якої порушені здійсненням правочину».

Таким чином, суд першої інстанції вірно виходив з того, що навіть за наявності ознак нікчемності правочину податкові органи мають право лише звертатися до судів з позовами про стягнення в доход держави коштів, отриманих по правочинах, здійснених з метою, що свідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їх нікчемність.

У зв'язку з цим слід зазначити, що одним з основних завдань органів державної податкової служби є здійснення контролю дотримання податкового законодавства і надання роз'яснень законодавства з питань оподаткування платникам податків. Жодним законом не передбачено право органу державної податкової служби самостійно, в позасудовому порядку, визнавати нікчемними правочини і дані, вказані платником податків в податкових деклараціях.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Зазначена норма, недійсність господарського зобов'язання пов'язує з наступним: невідповідністю його змісту вимогам закону; наявністю мети, що за відомо суперечить інтересам держави і суспільства; укладенням учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним із них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності).

За вимогами цивільного законодавства існує презумпція правомірності правочину (ст. 204 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст.228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

У складі цивільного правопорушення, передбаченого ст.228 ЦК України міститься обов'язкова ознака - специфічна мета порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Наявність мети, включеної до складу правопорушення підлягає обов'язковому доведенню.

Мета юридичної особи має бути доведена через мету відповідного керівника - фізичної особи, яка на момент укладання угоди виконувала представницькі функції за статутом (положенням) або за довіреністю. Слід зазначити, що наявність мети зазначеної в диспозиції ст.228 ЦК України у фізичної особи тягне кримінальну відповідальність за відповідними статтями КК України за скоєний злочин, замах на злочин або готування до злочину.

Такі обставини можуть бути доведені лише обвинувальним вироком.

Судом вірно враховано, що відповідачем не надано доказів, фактів порушення конституційних прав чи свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконного володіння ним внаслідок укладання та виконання позивачем та його контрагентами правочинів.

Таким чином, відповідачем не доведено наявності мети, завідомо суперечної інтересам держави і суспільства, а також існування умислу у позивача чи його контрагента, як обов'язкової ознаки для визнання правочину недійсним та застосування адміністративно-господарських санкцій. Хоча факт порушення публічного порядку повинен бути доведеним певними засобами доказування.

Інший підхід потенційно надасть можливість посадовим особам державних органів на власний розсуд оголошувати будь-який правочин недійсним (нікчемним) без звернення до суду, що не є правильним виходячи з загальних засад судочинства.

Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що можливий захист порушеного права шляхом звернення до суду із позовом про визнання нікчемного правочину дійсним стосується лише нікчемних правочинів з дефектом форми та правочинів без необхідного схвалення (параграф 2 глави 16 ЦК України).

Відповідачем також не було обґрунтовано належним чином і доведено у встановленому законом порядку, що угоди порушують публічний порядок, суперечать моральним засадам суспільства та спрямовані на заволодіння майном держави.

Відповідачем лише зазначено, без відповідних доказів, про відсутність реальності поставок товарів (робіт, послуг) які економічно необхідні для виконання такого постачання або здійснення діяльності тощо, що може свідчити про відсутність необхідних умов для здійснення відповідної господарської, економічної діяльності як позивачем, так і його контрагентом - є тільки припущенням.

Крім того, посилання відповідача на ч.1, 5 ст.203, ч.1,2 ст.215, ст.216 ЦК України є безпідставним, так як зазначені норми можуть використовуватися лише при визнанні правочинів недійсними в судовому порядку.

Вказані висновки підтверджуються і ст.20 ПК України, відповідно до якої органам державної податкової служби України не надано повноважень щодо визнання тих чи інших угод (правочинів) недійсними та/або нікчемними, а було надане право звертатися до суду з позовом про визнання угод недійсними.

Статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року №996-Х11 (далі Закон №996) встановлено, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно з ст.9 Закону №996 підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:

- назву документа (форми);

- дату і місце складання;

- назву підприємства, від імені якого складено документ;

- зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

- посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;

- особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Виходячи з аналізу вказаних норм для підтвердження факту здійснення господарських операцій законодавство передбачає не тільки наявність самих первинних документів, а й наявність самого факту здійснення господарської операції.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який вирішив, що на підставі наданих позивачем копій первинних документів позивач довів реальність здійснення господарської операції з контрагентами.

Колегія суддів відхиляє посилання апеляційної скарги на те, що угоди позивача з ТОВ "ХАРКІВ-ЕНЕРГОПРОМ", ТОВ "СПЕЦМОНТАЖ-СВ", ПП "ПРОМПОСТАЧ", ТОВ "ПРОМИСЛОВА ГРУПА "ДФМ", ТОВ "ВОСТОК-СЕРВІС-МИКОЛАЇВ", ПП "ДАНА-ДАБЛЪЮ", ТОВ "АВТОМАГ ПЛЮС", ТОВ "ЮГАС", МП ТОВ "ГАМАЛС", ТОВ "АЛТАМІРА", ТОВ "МЕТАЛУРГПРОМ ЗАПЧАСТИНА", ТОВ "НВП ТЕХНОПРОГРЕС", ТОВ НВО "АВІА", ТОВ НВО "АВІА" фактично не відбувалися, оскільки апелянтом не надано жодного доказу, який би спростовував факт здійснення цієї угоди. Заперечення відповідача ґрунтуються виключно на його припущеннях та думці. Також колегія судів вважає помилковим посилання відповідача на данні перевірок, проведених органами ДПС України, оскільки незалежно від того, як підприємства в ланцюгу постачальників позивача формували свій податковий кредит та податкові зобов'язання з ПДВ, це не впливає на формування позивачем податкового кредиту від угод з зазначеними контрагентами, оскільки відповідач не надав суду доказів, та не пояснив, що ці угоди пов'язані між собою.

Що стосується правомірності віднесення позивачем суми ПДВ отриманого від контрагентів, та віднесення їх до податкового кредиту судом першої інстанції вірно зазначене наступне.

Відповідно до п.198.1 ПК України що право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Підпунктом 198.2. ПК України встановлено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше; дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Враховуючи той факт, що у позивача, як на момент проведення перевірки, так і під час судового розгляду даної справи були в наявності всі податкові накладні та інші первинні документи (їх копії наявні в матеріалах справи), які підтверджують факт поставки товару від контрагентів на користь позивача, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що позивач, в порядку визначеному вказаними нормами, правомірно відніс до податкового кредиту отриманий ПДВ при придбані товару у контрагентів.

Вирішуючи питання правомірності висновку податкового органу щодо коригування позивачем податкових зобов'язань з ПДВ по господарським операціям з Компанією SPODOLA VENTURES LIMITED на підставі пп.192.1.1, п.192.1, ст. 192 Податкового Кодексу України в січні 2012 року в сумі 313 682,33грн. та в березні 2012 року в сумі 537 390,84грн. суд першої інстанції правильно зазначив наступне.

На стр.37-38 Акту перевірки зазначено, що проведеною перевіркою відображеного показника в рядку 8(Б) в сумі «-» 6 612181 грн. на підставі таких документів: реєстру отриманих та виданих податкових накладних, розрахунків коригування кількісних і вартісних показників до податкових накладних, відомостей по рахункам: 31 «Рахунки в банках», 36 «Розрахунки з покупцями та замовниками», інших документів, встановлено заниження задекларованих позивачем показників в рядку 8 Б на загальну суму 537 390,84грн., в т.ч. за березень 2012 року у сумі - 537 390,84 грн. Заниження задекларованих позивачем показників в рядку 8 Б на загальну суму 313 682,33 грн. за січень 2012 року було встановлено відповідачем в ході розгляду заперечень позивача на Акт перевірки, подані в порядку п.86.7 ст.86 ПК України, про що повідомлено листом від 21.01.2013 року №103/10/26-039.

Як вбачається з матеріалів справи між Компанією SPODOLA VENTURES LIMITED та позивачем укладено договір №НКТ-23/09-2011 від 23.09.11, згідно з яким позивач надає послуги з перевантаження як експортних так і транзитних вантажів, операції щодо яких не обкладаються ПДВ згідно з п.197.8 ст.197 Податкового кодексу України. На виконання зазначеного договору компанія SPODOLA VENTURES LIMITED перераховувала попередню оплату за договором без визначення податкового статусу (митного режиму) майбутнього вантажу, тому позивач застосував до отриманих передплат ставку ПДВ - 20%. Після надання послуг та оформлення актів виконаних робіт та визначення податкового статусу вантажів, що перевантажувались (транзит або експорт), позивач здійснив відповідне коригування податкових зобов'язань з ПДВ в зв'язку із зміною суми компенсації за надані позивачем послуги.

Суд обґрунтовано виходив з того, що відповідно до п.192.1 ст.192 ПК України, якщо після постачання товарів/послуг здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи наступний за постачанням перегляд цін, перерахунок у випадках повернення товарів/послуг особі, яка їх надала, або при поверненні постачальником суми попередньої оплати товарів/послуг, суми податкових зобов'язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню.

Якщо внаслідок такого перерахунку відбувається зменшення суми компенсації на користь платника податку - постачальника, то:

а) постачальник відповідно зменшує суму податкових зобов'язань за результатами податкового періоду, протягом якого був проведений такий перерахунок, та надсилає отримувачу розрахунок коригування податку;

б) отримувач відповідно зменшує суму податкового кредиту за результатами такого податкового періоду в разі, якщо він зареєстрований як платник податку на дату проведення коригування, а також збільшив податковий кредит у зв'язку з отриманням таких товарів/послуг.

Якщо внаслідок такого перерахунку відбувається збільшення суми компенсації на користь платника податку - постачальника, то:

а) постачальник відповідно збільшує суму податкових зобов'язань за результатами податкового періоду, протягом якого був проведений такий перерахунок, та надсилає отримувачу розрахунок коригування податку;

б) отримувач відповідно збільшує суму податкового кредиту за результатами такого податкового періоду в разі, якщо він зареєстрований як платник податку на дату проведення перерахунку.

Судом першої інстанції враховано, що позивачем до суду були надані копії листів Компанії SPODOLA VENTURES LIMITED на врахування попередньої оплати, яка раніше була перерахована Компанією SPODOLA VENTURES LIMITED на розрахунковий рахунок ТОВ «МСП Ніка-Тера» на виконання договору №НКТ-23/09-2011 від 23.09.11 року без чіткого визначення направлення попередньої оплати, в рахунок оплати наданих Позивачем послуг з перевантаження транзитних вантажів, що є доказом змін компенсації ціни наданих послуг.

Таким чином висновок суду першої інстанції про те, що позивач правомірно, при отримані від контрагента авансових платежів застосував ставку ПДВ - 20%, а після надання послуг та оформлення актів виконаних робіт та визначення податкового статусу вантажів, що перевантажувались (транзит або експорт), позивач правомірно, в порядку визначеному ст.192 ПК України, здійснив відповідне коригування податкових зобов'язань з ПДВ, в зв'язку із зміною суми компенсації за надані ним послуги є правильним.

Вирішуючи питання про правомірність висновку податкового органу щодо збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб суд першої інстанції зазначено таке.

В пункті 4 розділу 4 «Висновок» Акту перевірки (порушення описані на стр.144-152 акту), з урахуванням висновків прийнятих за результатами розгляду заперечень до Акту перевірки, зазначено про те, що в ході проведення перевірки встановлено порушення позивачем пп. «г» п.160.1, п.160.5 ст.160 ПК України у частині утримання податку з доходу, отриманого нерезидентом від провадження господарської діяльності з джерелом його походження з України при виплаті доходу (фрахту) нерезидентам:

- SIA «RISON INTER», Латвія згідно контракту №02/2012 від 20.02.12 року,

- ООО «ВЕЙКСМЕ», Російська Федерація згідно контракту № 5-э від 12.12.11 року,

- «INDEXATOR AB», Швеція згідно контракту №1 від 15.11.11 року,

- Компанія «Cimbria Unigrain A/S», Данія згідно контракту №12-324713-124 від 31.08.12 року

в результаті чого занижено суму податку на прибуток іноземних осіб у загальній сумі 6 877,06грн. у тому числі за 4 кв. 2011 у сумі 703,94грн., 1кв. 2012 у сумі 5 384,58грн. та 3 кв. 2012 у сумі 788,54 грн.

Відповідач вважає, що між позивачем та SIA «RISON INTER», Латвія; ООО «ВЕЙКСМЕ», Російська Федерація; фірмою «INDEXATOR AB», Швеція; та компанією «Cimbria Unigrain A/S» укладено змішані контракти - постачання та фрахту, в зв'язку з чим позивач повинен був відповідно до пп. «г» п.160.1 ст. 160 ПК України при виплаті зазначеним нерезидентам доходу - фрахту утримати податок за ставкою 6 %.

Суд першої інстанції не погодивіся з такими висновками відповідача з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем з нерезидентами були укладені зовнішньоекономічні контракти на поставку товарів:

Так відповідно до контракту №02/2012 від 20 лютого 2012 року, укладеному з фірмою "RISON INTER", Латвія, осатаній зобов'язувався виготовити та поставити позивачу на умовах СРТ Миколаїв, Україна профілі із склокомпозитного профілю, вартість якого складає 116 529,36 Євро (п.2.3 Контракту №02/2012 від 20.02.12 року). Згідно з Додатком №1 та Додатком №2 до зазначеного контракту, в ціну контракту було включено окремою строчкою і вартість доставки, яка склала 4 972,94 Євро.

За договором №5-э від 12 грудня 2011 року, укладеному позивачем з ООО "ВЕЙКСМЕ", Російська Федерація, згідно з умовами якого останній повинен був продати позивачу на умовах СРТ Миколаїв, Україна б/у частини крану ГАНЦ 16/27,5т, вартістю 1370000,00 руб., яка включає в себе вартість частин крану - 1 220 000,00 руб. (пп.4.1.2 п.4.1 договору №5-э від 12.12.11) та вартість відправлення та перевезення до м.Миколаєва, Україна, включаючи оплату мита РФ - 150 000,00 руб. (пп.4.1.3 п.4. договору №5-э від 12.12.11 року).

Згідно з контрактом №1 від 15.11.11 року, укладеному позивачем з фірмою "INDEXATOR AB", Швеція, осатаній зобов'язувався продати позивачу Ротатор ІR 20 М20 автотранспортом на умовах DAP Миколаїв, Україна. Відповідно до п.2.1 контракту №1 від 15.11.11 року вартість товару складає 8220,00 Євро, включаючи транспортування та транспортне страхування. Продавець укладає з експедиторською фірмою договір на перевезення та страхування вантажу (п.3.1 контракту №1 від 15.11.11 року).

Згідно з контрактом №12-324713-124 від 31 серпня 2012 року, укладеному позивчем з компанією "Cimbria Unigrain A/S", Данія, осатаній зобов'язувався продати позивачу запасні частини на загальну 2 820,00 Євро на умовах DAP Миколаїв, вул.Айвазовського, 23, Україна.

Згідно з Правилами Інкотермс - 2010 розділ "C" це терміни, згідно яких на продавця покладається обов'язок укласти договір перевезення на звичайних умовах за свій власний рахунок. Тому пункт, до якого він повинен оплачувати транспортні витрати, обов'язково повинен бути зазначений після відповідного "C" - терміна. Термін CРТ - "перевезення оплачено до" означає, що продавець оплачує фрахт за перевезення товару до вказаного місця призначення; в обов'язки продавця входить здійснення необхідного для вивозу митного очищення товару.

Таким чином суд вірно виходив з того, що обов'язки по укладанню договору перевезення з перевізником (фрахтування) покладаються на продавця, а в зазначених вище контрактах позивач виступав в якості покупця.

Згідно з Правилами Інкотермс - 2010 термін DAP (поставка в місці призначення) є загальним становищем, при якому важливо точно вказати місце призначення. Термін DAP передбачає, що товар надається покупцеві вже готовим для розвантаження (для перевантаження під митним контролем або ж для розмитнення).

Відповідно до п.160.5 ст.160 ПК України, сума фрахту, що сплачується резидентом нерезиденту за договорами фрахту, оподатковується за ставкою 6% у джерела виплати таких доходів за рахунок цих доходів. Їх оподаткування здійснюється в такому порядку:

1) базою для оподаткування є базова ставка фрахту;

2) особами, уповноваженими справляти податок та вносити його до бюджету, є резидент, який виплачує такі доходи, незалежно від того, є він платником податку на прибуток чи ні, а також є він суб'єктом спрощеного оподаткування чи ні.

Підпунктом 14.1.260 п.14.1 ст.260 ПК України встановлено, що фрахт - винагорода (компенсація), що сплачується за договорами перевезення, найму або піднайму судна або транспортного засобу (їх частин) для:

- перевезення вантажів та пасажирів морськими або повітряними суднами;

- перевезення вантажів залізничним або автомобільним транспортом.

Відповідно до ст.912 ЦК України за договором чартеру (фрахтування) одна сторона (фрахтівник) зобов'язується надати другій стороні (фрахтувальникові) за плату всю або частину місткості в одному чи кількох транспортних засобах на один або кілька рейсів для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти або з іншою метою, якщо це не суперечить закону та іншим нормативно-правовим актам. Порядок укладення договору чартеру (фрахтування), а також форма цього договору встановлюються транспортними кодексами (статутами).

Отже, судом першої інстанції правильно зазначено, що договір фрахтування - це окремий договір перевезення і він не має ніякого відношення до договорів поставки. Враховуючи це неможливо вважати, що при поставці товару на умовах CРТ і DAP, покупець товару окремо оплачує фрахт та тим самим здійснює виплати на користь нерезидента, та повинен до таких виплат застосовувати норми ст.160 ПК України.

З вказаних контрактів вбачається, що постачальники товарів не є їх перевізниками, а, навпаки, такі постачальники товарів самі укладають договори на перевезення товарів до вказаних портів на території України.

Зазначене в контрактах виділення вартості перевезення товарів, здійснюється з метою виконання в подальшому вимог Митного кодексу України.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що позивач не зобов'язаний був застосовувати ст.160 ПК України при купівлі (отриманні) товарів від нерезидентів.

У зв'язку з цим дії ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» є правомірними і ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права.

Апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про протиправність податкових повідомлень-рішень СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві ДПС від 24.01.13 №0000040260, №0000050260, №0000060260, №0000070260, №0000080260, №0000090260, в зв'язку з чим вони підлягають скасуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера».

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не довів та не обґрунтував. В свою чергу позивач довів апеляційному суду протиправність прийнятих відповідачем податкових повідомлень-рішень.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та не допустив порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Відтак, апеляційна скарга Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м.Одесі Міжрегіонального головного управління міндоходів задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м.Одесі Міжрегіонального головного управління міндоходів - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2013 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення рішення апеляційного суду в повному обсязі.

Головуючий В.О.Скрипченко

Суддя О.С.Золотніков

Суддя Ю.В.Осіпов