Вирок № 35649035, 26.11.2013, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1308/3178/12 Головуючий у 1 інстанції: Ясиновський Р.Б.

Провадження № 11/783/881/13 Доповідач: Тенюх В. П.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого- судді: Тенюха В.П.

суддів: Валько Н.М., Ревера В.В.

з участю прокурора: Буфана Н.М.

адвоката: ОСОБА_1

засудженого: ОСОБА_2

при секретарі: Мазур-Іванько Ж.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 4 червня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимий,

засуджений: - за ч.2 ст.15 - ч.5 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 (три) роки без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу

кримінально виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

- за ч.1 ст.366 КК України на 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік.

ОСОБА_2 звільнено від покарання та його відбування за ч.1 ст.366 КК України у зв'язку з закінченням строків давності відповідно до ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

За вироком районного суду, ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що він, в березні 2008 року, будучи службовою особою, вчинив замах на заволодіння чужим майном - бюджетними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, а саме в тому, що будучи службовою особою ТОВ "Форт Три", виконуючи на підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, здійснював діяльність по наданню послуг фізичним особам з розмитнення та перевезення через державний та митний кордон України кузовів легкових автомобілів придбаних цими фізичними особами в Республіці Польща, Федеративній Республіці Німеччина, Республіці Латвія та інших країнах Європейського Союзу, відображаючи по бухгалтерському та податковому обліках ТОВ "Форт Три" придбання кузовів легкових автомобілів у фірми "KEMBEL AUTOMOBILE" та подальшу реалізацію цих кузовів фізичним особам на території України.

Так, ОСОБА_2 здійснюючи злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном (коштами державного бюджету), отримував в Республіці Польща, в містах поблизу кордону з Україною, придбані громадянами України легкові автомобілі для здійснення на території України їх переобладнання на реєстраційні документи автомобілів аналогічних марок та моделей, що знаходяться в непридатному для експлуатації технічному стані. На станціях технічного обслуговування в Республіці Польща вказані автомобілі розкомплектовувались і як кузови розмитнювались ТОВ "Форт Три" на підставі підроблених документів про придбання цих автомобілів у фірми "KEMBEL AUTOMOBILE" (Німеччина) та перевозились на територію України. Кошти на розмитнення та перевезення він отримував у власників автомобілів готівкою. В подальшому через біржу ОСОБА_2 документально оформлялась реалізація вказаних кузовів легкових автомобілів цим же фізичним особам, які придбали ці автомобілі за кордоном.

Здійснюючи вказані вище фінансово-господарські операції у період 2006 - 2008 років, ОСОБА_2 при перетині кордону сплачував нараховані митні платежі та податки за ввезені ТОВ "Форт Три" в Україну кузови легкових автомобілів, в результаті чого у підприємства виникав податковий кредит. Митні платежі сплачував згідно встановленої державою митної вартості, яку жодного разу не оскаржував. В подальшому останній імітував реалізацію кузовів легкових автомобілів через біржу особам, які до цього вже купили їх за межами України за значно нижчими цінами ніж ті, по яких вони ввозились в Україну та з яких сплачувались митні платежі та податки при перетині кордону. При реалізації кузовів легкових автомобілів фізичним особам у ТОВ "Форт Три" виникало податкове зобов'язання, однак внаслідок реалізації кузовів за значно заниженими цінами у ТОВ "Форт Три" виникла різниця між сумою податкового кредиту, який виникав при їх ввезенні на територію України та податкового зобов'язання при їх реалізації на внутрішньому ринку. На підставі вищевикладеного директор ТОВ "Форт Три" ОСОБА_2 в податковій декларації з податку на додану вартість за березень 2008 року безпідставно заявив до відшкодування коштів з державного бюджету України на рахунок підприємства в сумі 2 933 855 грн. та подав в ДПІ у Жовківському районі заяву про відшкодування з бюджету вказаної суми на рахунок підприємства.

Таким чином, ОСОБА_2, усвідомлюючи, що у відповідності до вимог п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість", із змінами та доповненнями, сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду і відповідно до вимог п.п. 7.7.4 п. 7.7 ст.7 вказаного Закону платник податку, який має право на одержання бюджетного відшкодування, прийняв рішення про повернення повної суми бюджетного відшкодування, подає відповідному податковому органу податкову декларацію та заяву про повернення такої повної суми бюджетного відшкодування, яка відображається у податковій декларації.

Однак, ОСОБА_2 не довів свій намір на бюджетне відшкодування до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки для підтвердження сум податку на додану вартість, відповідно до вимог п.п. 7.7.5. пункту 7.5 ст.7 Закону України від 03.04.97 №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" (із змінами та доповненнями) - "Протягом 30 днів, наступних за днем отримання податкової декларації, податковий орган проводить документальну невиїзну перевірку (камеральну) заявлених у ній даних. За наявності достатніх підстав вважати, що розрахунок суми бюджетного відшкодування було зроблено з порушенням норм податкового законодавства, податковий орган має право протягом такого ж строку провести позапланову виїзну перевірку (документальну) платника для визначення достовірності нарахування такого бюджетного відшкодування".

ДПІ у Жовківському районі проведено перевірку ТОВ "Форт-три" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість за березень 2008 року, за результатами перевірки складено акт №732/23-0/34279386 від 24.06.2008р., яким встановлено, що ТОВ "Форт Три" в порушення п.п. 7.3.1 п.п. 7.3, п.п. 7.7.2 п.п. 7.7, ст. 7, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.4, п. 7.4 ст. 7, п.4.1, п. 4.3, ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями) завищено заявлену суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість в сумі 2 933 855 грн.

На підставі акту перевірки №732/23-0/34279386 від 24.06.2008р. ДПІ у Жовківському районі Львівської області винесено податкове повідомлення-рішення форми В 1 № 473/23/11658/34279386 від 01.07.2008р., яким зменшена сума

бюджетного відшкодування з ПДВ для ТОВ "Форт Три" становить 2 933 855 грн.

3.08.2012 за №536/22-00/34279386 ДПІ у Жовківському районі Львівської області складено акт "Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ "Форт-Три", код ЄДРПОУ 34279386 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 10.05.2006 по 30.06.2011, валютного та іншого законодавства за період з 10.05.2006 по 30.06.2011", яким підтверджено, що підприємство безпідставно заявило до відшкодування з бюджету податку на додану вартість на суму 2 933 855 грн.

Крім цього, ОСОБА_2, будучи службовою особою, переслідуючи мету направлену на безпідставне відшкодування з бюджету 2 933 855 грн., вносив до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, складав і видавав завідомо неправдиві документи.

Так, він, з метою підтвердження витрат підприємства та безпідставного віднесення до податкового кредиту сум податку на додану вартість по експортних операціях ввезення в Україну кузовів легкових автомобілів від фірми "KEMBEL AUTOMOBILE", отримав у невстановлених слідством осіб підроблені документи про придбання ТОВ "Форт Три" кузовів легкових автомобілів у фірми "KEMBEL AUTOMOBILE" (Німеччина), а саме: контракти, договори купівлі-продажу, інвойси, технічні паспорти на автомобілі, та інші документи, які подавав на митницю для здійснення розмитнення кузовів, достовірно знаючи, що вказані кузови автомобілів ним не купувались у фірми "KEMBEL AUTOMOBILE", а купувались громадянами України для подальшого переобладнання, на підставі яких безпідставно сформовано податковий кредит по податку на додану вартість.

Окрім цього, ОСОБА_2 для реалізації своєї злочинної мети на безпідставне бюджетне відшкодування, в березні 2008 року достовірно знаючи, що ТОВ "Форт Три" не купувало кузови легкових автомобілів у фірми "KEMBEL AUTOMOBILE", а тому у нього відсутнє право на податковий кредит по вказаних операціях, склав, підписав та подав в ДПІ у Жовківському районі податкову декларацію з податку на додану вартість за березень 2008 року та заяву про відшкодування з бюджету на рахунок підприємства податку на додану вартість в сумі 2 933 855 грн.

В апеляції прокурор покликається на те, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_2 занадто м'яку міру покарання, яка не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів. Судом безпідставно застосовано норми ст.69 КК України, оскільки останній протягом судового засідання вини не визнавав, на досудовому слідстві жодним чином не сприяв у розкритті злочинів, а відтак не було у суду підстав для застосування ст.69 КК України. Просить вищезгаданий вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_2 визнати винним та засудити за ч.2 ст.15 - ч.5 ст.191 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 (три) роки з конфіскацією майна; за ч.1 ст.366 КК України на 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік. На підставі ст.70 КК України просить призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 (три) роки з конфіскацією майна.

Вислухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляції, засудженого та адвоката ОСОБА_1 в його інтересах, які просять залишити вирок без змін, провівши судове слідство в межах, встановлених постановою попереднього розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції щодо засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.15 - ч.5 ст.191 КК України, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Висновок районного суду про доведеність винності засудженого у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, стверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доведеність винності засудженого та правильність кваліфікації його злочинних дій не оспорюється в апеляції, які, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.15 -ч.5 ст.191 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_2, районний суд врахував дані про його особу.

Вчинення ним злочину вперше, щире розкаяння у такому, його позитивну характеристику з місця проживання, наявність в нього гіпертонічної хвороби підставно визнано обставинами, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому обґрунтовано призначено йому основне покарання за цією частиною і статтею із застосуванням ст. 69 КК України, з чим погоджується колегія суддів.

Поряд з тим, районний суд, хоч вказав у вироку, однак не в достатній мірі врахував ступеня тяжкості вчиненого цього злочину і прийшов до помилкового висновку про можливість його виправлення без відбування покарання та звільнення від такого на підставі ст.75 КК України, а тому вирок суду в цій частині слід скасувати і постановити новий, частково задоволивши апеляцію прокурора.

Колегія суддів, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені дані про особу винного та пом'якшуючі покарання обставини, відсутність обтяжуючих та заподіяної шкоди, і приходить до переконання про необхідність визначення йому основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції згаданої частини статті, на підставі ст.69 КК України у вигляді реального позбавлення волі, однак більш м'яке, ніж призначене місцевим судом.

На думку колегії, таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів.

Апеляція прокурора в частині засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.366 КК України вирішена ухвалою колегії суддів від 26.11.2013р.

Керуючись ст.ст.362,366,372,378 КПК України 1960 року, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді 1 інстанції, задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 4 червня 2013 року відносно ОСОБА_2 в частині призначення йому покарання за ч.2 ст.15 - ч.5 ст. 191 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.15 - ч.5 ст. 191 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 (один) рік 6(шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишити попередню - підписку про невиїзд.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня оголошення.

Головуючий:

Судді: