Ухвала суду № 35645932, 27.11.2013, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Ушаков Т.С.

Суддя-доповідач - Губська Л.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2013 року справа №812/7662/13-а приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Луганського обласного центру зайнятості на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2013 року в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Куб-газ» до Луганського обласного центру зайнятості про визнання протиправним та часткове скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому з урахуванням уточнення просив визнати протиправним та скасувати пункт 3 Наказу Луганського обласного центру зайнятості від 20.08.2013 №131 про відмову у видачі дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю «Куб-газ» на застосування праці громадянина Канади ОСОБА_3 на посаді супервайзера по роботі з установкою для спуску та підйому труб у свердловині під тиском; зобов'язати Луганський обласний центр зайнятості видати Товариству з обмеженою відповідальністю «Куб-газ» дозвіл на застосування праці громадянина Канади - ОСОБА_3 на посаді супервайзера по роботі з установкою для спуску та підйому труб у свердловину під тиском, направленого в Україну іноземним роботодавцем відповідно до умов договору про надання персоналу №18/05 від 18.05.2012 року терміном дії один рік.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2013 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також неповне з'ясування обставин справи, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що норми договору про надання персоналу українському роботодавцю повинні бути адаптовані до законодавства України, механізм розрахунку співвідношення кваліфікованих та некваліфікованих працівників в межах одного договору з іноземним роботодавцем повинен визначатися в самому договорі, в той час, як у договорі між позивачем та компанією «Decca» про надання персоналу № 18/05 від 18.05.2012 р. (із змінами і доповненнями), не передбачено некваліфікованих іноземців та осіб без громадянства.

Належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду сторони до суду не прибули, тому, відповідно до ч.1 ст.197 КАС України розгляд справи здійснено у письмовому провадженні за наявними матеріалами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Куб-газ», яке є юридичною особою, 16.08.2013 звернулося до Луганського обласного центру зайнятості із заявою про видачу дозволу на застосування праці громадянина Канади, який направлений в Україну іноземним роботодавцем - компанією «Dесса», з якою у позивача укладений контракт з надання персоналу № 18/05 від 18.05.2012.

20.08.2013 Луганським обласним центром зайнятості винесено наказ № 131 «Про прийняття рішення щодо видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства», пунктом 3 якого відмолено у видачі дозволу ТОВ «Куб-газ» на застосування праці громадянина Канади на посаді супервайзера по роботі з установкою для спуску та підйому труб у свердловину під тиском на підставі абзацу 4 пункту 2 Порядку видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2013 № 437.

Ця відмова є предметом позову.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб»єктів владних повноважень адміністративні суду перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несправедливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оспорюваного пункту наказу та необхідність його скасування, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст.42 Закону України «Про зайнятість населення», підприємства, установи та організації мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, на строк до одного року, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що дозвіл роботодавцю на застосування праці іноземця або особи без громадянства видається за умови, що в Україні (регіоні) відсутні кваліфіковані працівники, які спроможні виконувати відповідний вид роботи, або є достатнє обґрунтування доцільності застосування їх праці, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Дозвіл видається також на застосування праці:

іноземців, які направлені закордонним роботодавцем в Україну для виконання певного обсягу робіт (послуг) на підставі договорів, укладених між вітчизняним та іноземним суб'єктом господарювання, за умови, що відсоток кваліфікованих іноземців, які залучаються в рамках договору, не перевищує половини загальної чисельності осіб, що працюватимуть на умовах договору;

іноземців, які відповідно до графіка специфічних зобов'язань у секторі послуг Протоколу про вступ України до COT (стаття II Генеральної угоди про торгівлю послугами) належать до категорії «внутрішньокорпоративні цесіонарії»;

осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця.

Процедура видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства визначена Порядком видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2013 № 437 (далі - Порядок № 437).

Відповідно до п. 2 цього Порядку, територіальні органи Державної служби зайнятості в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) видають за юридичною адресою підприємства, установи, організації (далі - роботодавець) дозволи на застосування на конкретних посадах праці:

іноземців чи осіб без громадянства за умови, що в Україні (регіоні) відсутні кваліфіковані працівники, спроможні виконувати відповідний вид роботи;

іноземців чи осіб без громадянства за умови достатнього обґрунтування доцільності застосування їх праці, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;

іноземців, які направлені закордонним роботодавцем в Україну для виконання певного обсягу робіт (послуг) на підставі договорів (контрактів), укладених між вітчизняним та іноземним суб'єктом господарювання, за умови, що чисельність кваліфікованих іноземців, які залучаються в рамках таких договорів (контрактів), не перевищує половини загальної чисельності осіб, що працюватимуть на умовах договорів (контрактів);

іноземців, які відповідно до графіка специфічних зобов'язань у секторі послуг Протоколу про вступ України до СОТ (стаття II Генеральної угоди про торгівлю послугами) належать до категорії «внутрішньокорпоративні цесіонарії»;

іноземців чи осіб без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Пакет документів, який повинен подати роботодавець для отримання дозволу, визначений пунктами 6,7 Порядку № 437.

Територіальний орган протягом 15 календарних днів з дня реєстрації документів приймає рішення щодо видачі, відмови у видачі, продовження дії, відмови у продовженні дії або анулювання дозволу, яке оформлюється наказом (п.п. 13,14 Порядку № 437).

При цьому, відповідно до п. 24 Порядку № 437 територіальний орган приймає рішення про відмову у видачі, продовженні дії дозволу у разі:

наявності кваліфікованих працівників в Україні (регіоні), які можуть бути працевлаштовані на заявлену роботодавцем вакансію та відповідають вимогам, зазначеним роботодавцем в інформації про попит на робочу силу (вакансії), та відмови роботодавця у працевлаштуванні громадян України, які були направлені територіальними органами для працевлаштування (крім рішення про видачу дозволу на застосування праці осіб, зазначених в абзацах четвертому та п'ятому пункту 2 цього Порядку);

невідповідності рівня освіти, кваліфікації іноземця чи особи без громадянства вимогам, зазначеним роботодавцем в інформації про попит на робочу силу (вакансії);

наявності, за даними Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування, заборгованості роботодавця із сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування;

наявності заборгованості із сплати штрафних санкцій за порушення вимог Закону України «Про зайнятість населення»;

невідповідності поданих роботодавцем документів вимогам цього Порядку;

недостовірності даних, що містяться у поданих роботодавцем документах;

наявності рішення про примусове повернення або примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, прийнятого відповідно до статей 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»;

відбування іноземцем чи особою без громадянства на момент оформлення дозволу покарання за скоєння злочину або здійснення стосовно нього кримінального провадження;

порушення строків, зазначених у пунктах 4 і 9 цього Порядку.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було подано до Луганського обласного центру зайнятості інформацію про попит на робочу силу (вакансії) форми 3-ПН від 13.08.2013 (а.с.57), проте, згідно інформації щодо взаємодії ТОВ «Куб-газ» з Державною службою зайнятості від 16.08.2013 № 1/07-4059, у Луганському міському центрі зайнятості не перебувають на обліку безробітні, які відповідають вимогам роботодавця (а.с.61)

Тобто, Луганським міським центром зайнятості не було направлено позивачу жодного претендента на заявлену ним посаду.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо безпідставності відмови Відповідача у наданні дозволу позивачу на застосування праці іноземного спеціаліста, при цьому, доводи апелянта стосовно того, що договором про надання персоналу №18/05 від 18.05.2012р. не передбачено некваліфікованих іноземців та осіб без громадянства, не заслуговують на увагу, оскільки у спірному питанні мова йде про кваліфікованого працівника (а.с.10,29-55).

Крім того, доводи апелянта про порушення позивачем ст..42 Закону України «Про зайнятість населення» та п. 2 Порядку № 437, якими установлено, що територіальні органи Державної служби зайнятості видають дозволи на застосування на конкретних посадах праці іноземців, які направлені закордонним роботодавцем в Україну для виконання певного обсягу робіт (послуг) на підставі договорів (контрактів), укладених між вітчизняним та іноземним суб'єктом господарювання, за умови, що чисельність кваліфікованих іноземців, які залучаються в рамках таких договорів (контрактів), не перевищує половини загальної чисельності осіб, що працюватимуть на умовах договорів (контрактів), ним не обґрунтовані та не доведені.

Так, з матеріалів справи вбачається, що загальна кількість працюючих на підприємстві штатних працівників становить 459 осіб, у тому числі 1 особа - іноземний громадянин, крім того, ТОВ «Куб-газ» застосовує працю іноземних спеціалістів на підставі договорів, укладених з іноземними суб'єктами господарювання, а саме: за Договором про надання персоналу № 18/05 від 18.05.2012, укладеним з Decca Consalting LTD - 7 осіб, Договором про надання персоналу № 13/05 від 13.05.2013, укладеним з Chinook Consalting Services (2004) LTD - 1 особа.

Яким чином позивач порушив вищенаведені норми законодавства відповідач, як суб»єкт владних повноважень, суду не довів.

Відповідно до ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб»єкта владних повноважень обов»язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи і судове рішення ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для скасування постанови не вбачається.

Керуючись ст.ст.195,197,198,200,205,206,211,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Луганського обласного центру зайнятості на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2013 року в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Куб-газ» до Луганського обласного центру зайнятості про визнання протиправним та скасування п. 3 наказу від 20.08.2013 р. № 131, зобов'язання вчинити певні дії - залишити без задоволення, а постанову суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду у письмовому провадженні набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.

Головуючий: Л.В. Губська

Судді: Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко