Постанова № 35612836, 28.11.2013, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

25.11.2013 р. справа №908/2472/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів за участю представників сторін від позивача від відповідачаСтойка О.В. Діброви Г.І., Шевкової Т.А. Васильченко О.І., за довіреністю; Ходько В.М., за довіреністю розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжяна рішення господарського судуЗапорізької областівід27.09.2013 р. (підписано 04.10.2013р.)у справі№ 908/2472/13 (суддя Азізбекян Т.А.)за позовомФізичної особи - підприємця Дорошенка Романа Геннадійовича, м. Запоріжжядо Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжяпроскасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

У липні 2013 року до господарського суду звернувся Фізична особа - підприємець Дорошенко Роман Геннадійович, м. Запоріжжя (позивач) із позовом до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя (відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції, шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією від 18.04.2013 р. по розгляду акту про порушення № 00009252 від 18.02.2013 р.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 27.09.2013р. позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Відповідач, не погодившись з рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та порушення судом норм матеріального права.

Зокрема, скаржник посилався на неправильність висновку суду першої інстанції щодо неможливості позаоблікового споживання позивачем електричної енергії, а також зазначив, що Акт про порушення не містить зауважень позивача, відбиток тавра на виявленій у нього пломбі був виконаний не державним повірником.

Розпорядженням виконуючого обов'язки голови Донецького апеляційного господарського суду від 22.11.2013 р. змінено склад судової колегії, суддів Принцевську Н.М. та Чернота Л.Ф. було змінено на суддів Діброву Г.І. та Шевкову Т.А.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду - без змін.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, заявив клопотання про витребування у позивача доказів попередньої повірки, у задоволенні якого судова колегія відмовила у зв'язку з недоцільністю.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.08.2000 р. між сторонами укладено договір на користування електричною енергією № 5111 (далі - Договір), за умовами якого відповідач здійснює поставку електричної енергії за врегульованими тарифами відповідно до умов договору, а позивач - своєчасно здійснює оплату за використану електричну енергію та виконує інші умови договору, узгоджені даним договором.

З матеріалів справи та пояснень представників сторін вбачається, що Договір у спірний період (на момент здійснення спірної перевірки) був чинним.

Відповідачем 18.02.2013 р. на об'єкті позивача м. Запоріжжя, вул. Тенісна, 13 проведено технічну перевірку, внаслідок якої складено акт № 00009252 через порушення п.п. 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, виявлення відсутності пломби Держстандарту замість яких встановлені пломби невідомого походження.

В розділі 1 Акту про порушення № 00009252 від 18.02.2013 р. зазначені відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер 16389, тип - Дельта 9010-08, покази А 102521, R 037862, дата повірки ІV квартал/10 р., рік випуску - 2008р., індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів - М 7563503, М 7563502.

Вказаний акт підписаний представниками сторін без зауважень.

На підставі вищевказаного акта комісією відповідача 28.02.2013 р. прийнято рішення, що оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією про розгляд акту після проведення експертизи електричного лічильника.

Відповідачем було проведено дослідження лічильника електроенергії від 12.03.2013 р., за змістом акту № 2 якого "зниження показників лічильника здійснювалось таким чином: пломба державної повірки не відповідає зразку державного клейма 2010 р.; встановити справжність правої мастичної пломби № 65 не виявляється можливим".

За висновком спеціаліста Науково-дослідного експертно-криміналістичного центра при ГУМВС України в Запорізькій області від 09.07.2013 р. № 12/ЗТ відбитки на контактній поверхні лицьової сторони досліджуваної свинцевої пломби "РГ 10 Р/ІУ" з електролічильника Дельта 8010-08, зав. № 16389, який належить ПП Дорошенко Р.Г., встановленого за адресою: вул. Тенісна, 13, залишені не плашками пломбувальних лещат, відбитки яких маються на свинцевих пломбах, наданих ВАТ "Запоріжжяоблеенрго" в якості порівняльних зразків.

На підставі вищевказаних відомостей комісією відповідача здійснено нарахування недоврахованої електроенергії по акту згідно п. 2.1.1 Методики, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. із змінами і доповненнями Постановами НКРЕ № 154 від 08.02.2007р., № 1384 від 18.12.2008р., № 1338 від 14.10.2010р. за період з 26.09.2012 р. по 18.02.2013 р. (146 днів) нараховано 26 338 кВт.год. на суму 29 975,84 грн.

Предметом позовних вимог позивача в даній справі є скасування оперативно-господарської санкції, шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією від 18.04.2013 р. по розгляду акту про порушення № 00009252 від 18.02.2013 р.

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову по якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника), що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі - Правила).

За змістом п.6.40 Правил, яким відповідач обґрунтовує підстави застосування санкції - у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 із подальшими змінами (далі -Методика).

Згідно п.6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до п. 6.42 Правил, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як вбачається із змісту акту про порушення, представниками відповідача виявлено не зрив пломби Держстандарту, а начебто її фальсифікацію

Вимогами п. 2.1 Методики для її застосування у відповідній частині передбачено наявність акту про пломбування та передачу на збереження пломб та приладів обліку, складеного у порядку Правил.

Відповідно до вимог п.п. 3.31-32 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших зацікавлених сторін.

При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Отже опломбовуючи доступ до струмоведучих частин засобу обліку та сам лічильник відповідач засвідчив правильність схеми підключення, факт придатності приладу обліку, зокрема, достовірність його державної повірки та пломби Держспоживстандарту, що встановлена до такого опломбування.

За змістом Акту № 14316 від 26.09.2012р. про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, відповідно якого виконано пломбування розрахункового засобу обліку - Дельта 8010-08, № 16389, А 83327, 10-100А, 380В, R 28712. На кріпленні кожуха лічильника встановлені пломби з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики - ІV-10 у кількості однієї штуки свинцева на проволоці та 1 мастична.

Зі змісту вказаного акту про пломбування від 26.09.2012 р. вбачається, що пломби - індикатори магнітного поля не пошкоджені, огородження ввідного рубильнику опломбовано пломбою № 21060020.

Крім того, акт № 14316 від 26.09.2012р. про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії містить посилання на наявність на кріпленні кожуха лічильника пломби з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики четвертий квартал 2010 р. у кількості однієї штуки, свинець + одна мастична, що повністю співпадає зі змістом акту № 00009252 від 18.02.2013 р.

Оскільки стан опломбування засобу обліку та його цілісність (що засвідчені актом про опломбування від 26.09.2012р.) на момент перевірки 18.02.2013р. не було порушено, відсутні підстави вважати, що відповідач порушив вимоги Правил та здійснив втручання в стан лічильника та фальсифікацію пломби Держспоживстандарту.

Крім того, судова колегія не приймає до уваги наданий відповідачем акт від 12.03.2013р. № 2 проведення експертизи лічильника електроенергії, оскільки він всупереч вимог п.п. 3.28-3.30 Правил складений саме відповідачем, а не належною експертною установою, а посилання при цьому на Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів є безпідставними, оскільки воно стосується лише населення.

Згідно п. 3.28. Правил, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 3.30. Правил, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Акт позивача від 12.03.2013 року таким вимогам не відповідає, оскільки дослідження спірного приладу проведено ним, як зацікавленою особою, тому вказаний акт не може бути належним та допустимім доказом вчинення позивачем порушення.

Присутність при цьому працівника ДП "Запоріжжястандартметрлогія" не робить цей акт легітимним, підстави такої присутності в акті не зазначені.

Акт експертної повірки державним повірником, що мав бути затверджений керівником відповідної установи, відповідачем не додано.

Отже зазначений акт не може бути розцінений у якості експертного висновку за вищевказаними підставами.

Також, судова колегія не приймає до уваги висновок спеціаліста від 09.07.2013 р. № 12/ЗТ, оскільки для проведення експертизи у якості порівняльних зразків надані інші пломби з відбитком тавра державного повірника ДП "Запоріжжястандартметрологія", а не зразок відбитку тавра тих же лещат, що і на досліджуваній пломбі та ще й за інший період (свинцеві пломби "РГ 10Р/ІІ" та "РГ 10 Р/І" , у той час як об'єктом дослідження була свинцева пломба "РГ 10Р/ІУ"), це не відповідає вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та судових досліджень № 1950/5.

Крім того, за змістом ст. 28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", повірка засобів вимірюваної техніки здійснюється посадовими особами територіальних органів і метрологічних центрів - державними повірниками, атестованими у встановленому порядку.

Відповідач взагалі не може бути носієм зразка відбитку тавра держповірника (зокрема того, що є на спірному лічильнику), оскільки не є органом державного метрологічного нагляду.

Згідно п. 5.1. ДСТУ 3968-2000 "Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування і зберігання" повірочні тавра зберігаються у територіальних органах Держспоживстандарту України.

Отже відповідач не є офіційною установою, де мають зберігатись повірочні тавра територіальних органів Держспоживстандарту України (а не пломби), тому матеріалами справи правомірність знаходження таких зразків саме у відповідача спростовується.

Повірочні тавра територіальним органам Держспоживстандарту видаються на рік Національним науковим центром "Інституту метрології" у м. Харкові, відповідно до ДСТУ 3968-2000 (п. 6) після закінчення року їх застосування, повірочні тавра підлягають гасінню та утилізації виробником до 1 лютого наступного року.

За таких підстав, судова колегія вважає, що відсутність доведення факту вчинення позивачем порушення, яке йому інкримінується, унеможливлює стягнення з нього вартості недоврахованої електроенергії.

Отже висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог позивача про скасування оперативно-господарської санкції, шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією від 18.04.2013 р. по розгляду акту про порушення № 00009252 від 18.02.2013р., судова колегія вважає, що висновок господарського суду є вірним, а доводи відповідача не засновані на законі.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Запорізької області від 27.09.2013 року у справі № 908/2472/13 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на відповідача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 27.09.2013 року у справі № 908/2472/13 - залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В.Стойка

Судді Г.І. Діброва

Т.А. Шевкова

Надр. 5 прим

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС