Постанова № 35434588, 18.11.2013, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2013 р. Справа №805/14759/13-а

приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 12 година 45 хвилин

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Кравченко Т.О.,

при секретарі судового засідання Залмаєвій О.М.,

за участю

представника позивача - Білоусова С.В. - на підставі довіреності,

представника позивача - Гуртової О.В. - на підставі довіреності,

представника відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови, -

встановив:

15 жовтня 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Амстор» (далі - Позивач або Товариство) звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області (далі - Відповідач або Інспекція ДАБК), в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01 жовтня 2013 року.

В обґрунтування заявлених вимог Товариство зазначило, що перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства проведена з порушенням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки перед початком перевірки посадова особа Інспекції ДАБК не пред'явила службове посвідчення та направлення на проведення перевірки, перевірка проводилась за відсутності уповноваженої особи суб'єкта містобудування, внаслідок чого останній був позбавлений можливості скористатися своїми правами, надати необхідні документи, пояснення тощо.

Вказувало на те, що спірна постанова прийнята на підставі ч.9 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка виключена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань регулювання містобудівної діяльності», тобто на підставі неіснуючої правової норми.

Стверджувало, що реконструкцію приміщення торговельного залу ГТЦ «Амстор», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 64, не здійснювало, оскільки встановлення тимчасових перегородок збірно-розбірного типу не є реконструкцією.

Також Товариство посилалось на те, що з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства надзвичайних ситуацій України, Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, інших центральних органів державної влади, діяльність яких спрямовується та координується через відповідних міністрів» Інспекція ДАБК взагалі не повноважна розглядати справи про порушення містобудівного законодавства та застосовувати штрафи на підставі Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», оскільки ці повноваження належать Держархбудінспекції України (а.с.3-9).

В судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги з підстав, викладених в адміністративному позові, надали пояснення, аналогічні тим, що наведені у позовній заяві, просили задовольнити позов.

Відповідач позовні вимоги не визнав, надав письмові заперечення (а.с.75-77), сутність яких полягала в наступному.

На підставі службової записки від 27 серпня 2013 року № С-6 головним державним інспектором Запорізького інспекційного відділу Інспекції ДАБК проведена позапланова перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства на об'єкті будівництва «Реконструкція частини приміщень будівлі ГТЦ «Амстор», розташованого по вул. Перемоги, 64 м. Запоріжжя».

Ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначений перелік документів, що надають право на виконання будівельних робіт.

Згідно з ч.1 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до І-ІІІ категорії складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації декларації забороняється.

За приписами ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Аналогічна норма передбачена п.16 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466.

В результаті проведеної перевірки встановлено, що в порушення вищезазначених норм Товариством проводяться роботи з реконструкції частини приміщення торгового залу без права на їх виконання, про що було складено акт перевірки від 30 серпня 2013 року, з яким позивач ознайомлений, проте від його підписання та отримання примірника відмовився в присутності свідків.

20 вересня 2013 року позивачу виданий припис № 110 з вимогою припинити виконання будівельних робіт. З приписом позивач був ознайомлений, однак від його підписання та отримання відмовився в присутності свідків.

20 вересня 2013 року відносно позивача складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена п.54 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Із цим протоколом позивач був ознайомлений, проте від його підписання та отримання примірнику відмовився в присутності свідків.

01 жовтня 2013 року за результатами розгляду загаданого вище протоколу начальником Інспекції ДАБК винесена постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 95, відповідальність за яке передбачена п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», якою до Товариства застосований штраф в розмірі 424 390 грн.

Посилаючись на те, що посадові особи Інспекції ДАБК діяли в межах наданих їм повноважень, вимог чинного законодавства не порушували, відповідач просив відмовити у задоволенні позову, а справу розглянути за відсутності його представника.

З'ясовуючи чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, а також чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, суд встановив наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Амстор» (ідентифікаційний код 32123041) зареєстроване у якості юридичної особи Виконавчим комітетом Донецької міської ради 29 липня 2002 року, про вбачається з свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи серії А01 № 433379 (а.с.44).

Товариство є власником торговельного центру «Амстор», літера А, площею 12 028,7 кв.м., розташованого за адресою: Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд.64, що підтверджено свідоцтвом про право власності на нерухоме майно, виданим Виконавчим комітетом Запорізької міської ради 12 січня 2006 року, та витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 13 січня 2006 року № 9563223 (а.с.38-39).

27 вересня 2013 року головний державний інспектор Запорізького інспекційного відділу Інспекції ДАБК Шевченко Н.М. надала службову записку за № С-6 на ім'я заступника начальника Інспекції ДАБК Оверчука О.В., в якому повідомила, що під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю нею виявлений факт самочинного будівництва в будівлі супермаркету «Амстор» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 64. Того ж дня заступником начальника Інспекції ДАБК Оверчуком О.В. надане доручення на проведення перевірки, про що свідчить відповідна резолюція (а.с.89).

27 серпня 2013 року заступником начальника Запорізького інспекційного відділу Інспекції ДАБК Залавською В.І. видане направлення на здійснення позапланової перевірки № 1874-07, яким головного державного інспектора Запорізького інспекційного відділу Інспекції ДАБК Шевченко Н.М. уповноважено на здійснення позапланової перевірки виконання будівельних робіт в будівлі супермаркету «Амстор», розташованій по вул. Перемоги, 64 у м. Запоріжжя. Строк дії направлення з 27 по 30 серпня 2013 року (а.с.88).

30 серпня 2013 року головним державним інспектором Шевченко Н.М. проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Товариством.

Перевіркою встановлено, що в будівлі ГТЦ «Амстор», розташованій по вул. Перемоги, 64 в м. Запоріжжя, яка належить до четвертої категорії складності, виконуються будівельні роботи з реконструкції частини приміщення торгового залу без права на їх виконання, а саме без дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням ч.9 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Ці висновки відображені в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 30 серпня 2013 року. Акт підписаний головним державним інспектором Шевченко Н.М. та свідками ОСОБА_6 і ОСОБА_7 В акті зазначено, що перевірка проводилась в присутності заступника директора Товариства Резніченка О.В., який був ознайомлений з актом, проте від його підписання та отримання примірника останній відмовився (а.с.12-13).

В акті міститься послання на матеріали фотофіксації від 27 серпня 2013 року на десяти аркушах, однак фотоматеріали Інспекцією ДАБК суду не надані.

20 вересня 2013 року головним державним інспектором Шевченко Н.М. складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. В протоколі зазначено, що за результатами планової перевірки, проведеної на об'єкті «Реконструкція частини приміщень будівлі ОТЦ «Амстор», розташованій по вул. Перемоги, 64 у м. Запоріжжя» виявлено порушення, яке виявилося у виконанні будівельних робіт з реконструкції частини приміщення торгового залу в будівлі ГТЦ «Амстор», розташованій по вул. Перемоги, 64 в м. Запоріжжі, без права на їх виконання.

Протокол підписаний головним державним інспектором Шевченко Н.М. та свідками ОСОБА_6 і ОСОБА_7 В протоколі зазначено, що заступник директора Товариства Резніченко О.В. з протоколом ознайомлений, проте від його підписання та отримання його примірник відмовився (а.с.82-83).

20 вересня 2013 року головним державним інспектором Шевченко Н.М. виданий припис за № 110 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме про усунення порушення ч.9 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яке виявилося у виконанні будівельних робіт з реконструкції частини приміщення торгового залу в будівлі ГТЦ «Амстор», розташованій по вул. Перемоги, 64 в м. Запоріжжі, без права на їх виконання, шляхом негайного припинення і невиконання цих робіт до набуття права на їх виконання.

Припис підписаний головним державним інспектором Шевченко Н.М. та свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 В приписі зазначено, що заступник директора Товариства Резніченко О.В. з приписом ознайомлений, проте від його підписання та отримання його примірник відмовився (а.с.14-15).

Акт від 30 серпня 2013 року та припис від 20 вересня 2013 року надіслані на адресу Товариства із супровідним листом від 20 вересня 2013 року № 7/8-2988-07, в якому повідомлялося, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначений на 01 жовтня 2013 року (а.с.16-17).

Поштове відправлення здійснено Інспекцією ДАБК 25 вересня 2015 року, про що свідчить штамп підприємства зв'язку на конверті (а.с.95), та отримане Товариством 30 вересня 2013 року, що підтверджено довідкою підприємства зв'язку від 05 листопада 2013 року (а.с.99) і витягом з Журналу реєстрації вхідної кореспонденції Товариства за 30 вересня 2013 року (а.с.96-98).

01 жовтня 2013 року за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме направлення на здійснення позапланової перевірки від 27 серпня 2013 року № 1874-07, акта позапланової перевірки від 30 серпня 2013 року, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20 вересня 2013 року та припису про усунення порушення від 20 вересня 2013 року № 110, заступником начальника Інспекції ДАБК Оверчуком О.В. винесена постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за № 95.

Постанова мотивована тим, що в будівлі ГТЦ «Амстор» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 64, виконуються будівельні роботи з реконструкції частини приміщення торгового залу без права на їх виконання, а саме без дозволу на виконання будівельних робіт, чим порушені вимоги ч.9 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». На підставі наведеного Товариство визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз.1 п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 424 390 грн.

Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності здійснювався без участі уповноваженої особи Товариства. Примірник постанови від 01 жовтня 2013 року надісланий на адресу позивача поштою листом з повідомленням 03 жовтня 2013 року № 7/8-3138-07, про що зроблений відповідний запис в рядку «Примірник постанови надіслано поштою» спірної постанови (а.с.10-11).

Згідно з поясненнями представників позивача в будівлі ГТЦ «Амстор» по вул. Перемоги, 64 у м. Запоріжжі виконувались роботи із встановлення збірно-розбірних перегородок.

Судом встановлено, що 07 серпня 2013 року між Товариством як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Транс-Буд» як підрядником укладений договір підряду № 486.

За умовами вказаного договору замовник доручив, а підрядник зобов'язався на свій ризик, власними або залученими силами, з використанням своїх матеріалів, виробів і конструкцій (устаткування) або матеріалів замовника, в терміни, обумовлені цим договором, виконати комплекс робіт з перепланування торговельного залу та орендованих приміщень за рахунок установки збірно-розбірних перегородок в громадсько-торговельному центрі «Амстор» по вул. Перемоги, 64 у м. Запоріжжя. Підрядник зобов'язався виконати ці роботу у термін до 31 жовтня 2013 року, що слідує зі змісту п.п.1.1., 3.1. (а.с.18-22).

Як вбачається за наданих позивачем фотознімків, які за твердженням його представників, зроблені в ГТЦ «Амстор», розташованому по вул. Перемоги, 64 в м. Запоріжжя, в торговельному залі встановлені збірно-розбірні перегородки (а.с.39-40).

Докази, які б спростовували наведені вище обставини, суду не надані.

Вирішуючи справу по суті, до спірних правовідносин суд застосовує нижченаведені правові норми.

Завданням адміністративного судочинства є, зокрема, захист прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади; до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження, що визначено ч.ч.1, 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, що передбачено ч.3 ст.2 КАС України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038).

Управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, що передбачено ст.6 Закону № 3038.

Згаданий вид державного управління здійснюється, крім іншого, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, проектної документації, про що зазначено в п.6 ч.1 ст.7 Закону № 3038.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.41 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Він здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інспекція ДАБК утворена як юридична особа публічного права згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 549 «Про утворення територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції».

Таким чином, у спірних правовідносинах Інспекція ДАБК виступає у якості суб'єкта владних повноважень, як наслідок, оспорюване рішення відповідача має бути перевірено на відповідність критеріям, наведеним у ч.3 ст.2 КАС України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).

П.п.1,3 п.2 Порядку № 553 встановлено, що предметом державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно з п.п.3, 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до п.7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставою для її проведення, крім іншого, є виявлення факту самочинного будівництва об'єкта.

Судом встановлено, що підставою для проведення позапланової перевірки дотримання містобудівного законодавства стала службова записка головного державного інспектора Шевченко Н.М. про виявлення факту самочинного будівництва на об'єкті.

Наведене зумовлює висновок, що Інспекція ДАБК мала достатні правові та фактичні підстави для призначення позапланової перевірки об'єкта будівництва, належного Товариству.

За правилами п.13 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.

Згідно з п.7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п.16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. Згідно з п.18 Порядку № 553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, що передбачено п.17 Порядку № 553. Відповідно до п.19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.

Згідно з положеннями п.21 Порядку № 553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Представники позивача стверджували, що позапланова перевірка проводилась за відсутності уповноваженої особи Товариства, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості скористатися правами, передбаченими п.13 Порядку № 553.

Як слідує з письмових заперечень відповідача, позапланова перевірка Товариства проводилась в присутності його уповноваженої особи - заступника директора Резніченка О.В., який був ознайомлений зі змістом акта перевірки, протоколу та припису, однак в присутності свідків від підписання цих документів та отримання їх примірників відмовився. Аналогічні відомості відображені в акті перевірки, в протоколі та приписі.

Акт перевірки складений 30 серпня 2013 року, протокол і припис - 20 вересня 2013 року, тобто майже через місяць після звершення перевірки. При цьому у всіх цих документах зазначено, що вони складені в присутності свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7

В документах, складених за результатами перевірки, вказані лише прізвище та ініціали свідків, що унеможливлювало встановлення їх осіб, з'ясування місця їх проживання та виклик в судове засідання для надання пояснень з приводу обставин проведення перевірки.

Відповідачем не надані докази на підтвердження того, де і за яких обставин були складені протокол та припис від 20 вересня 2013 року (посадова особа Інспекції ДАБК здійснювала повторний вихід на об'єкт будівництва і залучала тих самих осіб у якості свідків, чи уповноважена особа Товариства разом із громадянами, які були присутні під час проведення перевірки 30 серпня 2013 року, викликалися до Інспекції ДАБК, де в їх присутності 20 вересня 2013 року були складені протокол та припис тощо).

З урахуванням наведеного суд критично оцінює доводи відповідача про те, що уповноважена особа Товариства була присутня під час проведення перевірки, ознайомлена з актом, протоколом і приписом та мала можливість скористатися правами, визначеними п.13 Порядку № 553.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Положення про порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудування затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244 (далі - Положення № 244).

Згідно з п.6 Положення № 244 питання про накладення штрафу розглядається в 15-денний термін з дня одержання протоколу про правопорушення. У разі потреби справа може розглядатися за участю представників підприємства, експертів, інших причетних до неї осіб.

Разом із цим відповідно до п.9 ч.3 ст.2 КАС України у справах з приводу оскарження рішення суб'єкта владних повноважень судом має бути перевірено чи прийнято воно з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглянута відповідачем 01 жовтня 2013 року за відсутності уповноважених осіб Товариства.

Судом встановлено, що про дату, час і місце розгляду справи позивачу стало відомо напередодні дня розгляду справи, а саме 30 вересня 2013 року після отримання листа Інспекції ДАБК від 20 вересня 2013 року. Крім того, місцезнаходження Товариства - м. Донецьк, Інспекції ДАБК - м. Запоріжжя.

Зважаючи на це, судом зроблений висновок, що Товариство було обмежено у можливості завчасно підготуватися до розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, забезпечити участь свого представника в процесі прийняття оспорюваного рішення для надання пояснень, подання доказів тощо.

Щодо наявності в діях позивача складу правопорушення вимог містобудівного законодавства, а саме ч.9 ст.37 Закону № 3038, суд відзначає наступне.

Об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури, що передбачено ч.2 ст.4 Закону № 3080.

За приписами ч.5 ст.26 Закону № 3038 проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст.31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Згідно з ч.1 ст.32 Закону № 3038 усі об'єкти будівництва поділяються на I, II, III, IV і V категорії складності.

Як слідує зі змісту протоколу від 20 вересня 2013 року, ГТЦ «Амстор», розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 64, належить до IV категорії складності.

Перелік документів, що дають право на виконання будівельних робіт, визначений ч.1 ст.34 Закону № 3038.

Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.34 Закону № 3038 замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Згідно з ч.1 ст.37 Закону № 3038 право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Спірна постанова від 01 жовтня 2013 року мотивована тим, що Товариство виконувало будівельні роботи з реконструкції частини приміщення торгового залу ГТЦ «Амстор», розташованого по вул. Перемоги, 64 у м. Запоріжжя, без права на їх виконання, а саме без дозволу на виконання будівельних робіт, чим порушені вимоги ч.9 ст.37 Закону № 3038.

Ч.9 ст.37 Закону № 3038 передбачала, що виконання будівельних робіт без відповідного документа, який дає право виконувати такі роботи, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Однак, на підставі абз.5 п.п.23 п.7 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань регулювання містобудівної діяльності» від 20 листопада 2012 року № 5496-VI (далі - Закон № 5496) ч.9 ст.37 Закону № 3038 була виключена.

Відповідно до розділу ІІ Прикінцеві положення Закону № 5496 цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім: абз.1-10 п.п.27 п.7 розділу I цього Закону, які набирають чинності через шість місяців з дня набрання чинності цим Законом; абз.11 п.п.27 і абз.10-11 п.п.29 п.7 розділу I цього Закону, які набирають чинності через вісімнадцять місяців з дня набрання чинності цим Законом.

Закон № 5496 офіційно оприлюднений у «Голосі України» від 04 січня 2013 року № 2 і набрав чинності з 05 січня 2013 року.

Наведене зумовлює висновок, що з 05 січня 2013 року правова норма, яка містилася у ч.4 ст.37 Закону № 3038, є такою, що втратила чинність.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною в рішенні у справі № 1-7/99 про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99, в регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма).

За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у ч.1 ст.58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Аналіз змісту акта від 30 серпня 2013 року та протоколу від 20 вересня 2013 року свідчить, що посадовою особою Інспекції ДАБК виявлений факт того, що на час проведення перевірки Товариством (серпень 2013 року) виконувались роботи, кваліфіковані відповідачем як будівельні. Представники позивачів підтвердили, що роботи із встановлення перегородок в приміщенні торгівельного залу ГТЦ «Амстор» виконувались на підставі договору підряду № 486 від 07 серпня 2013 починаючи з серпня 2013 року.

Отже, положення ч.9 ст.37 Закону № 3038 не підлягають застосуванню до цих правовідносин, оскільки не мають зворотної дії у часі.

Відповідно до п.п.3.1. п.3 ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва.

Згідно з п.п.3.10. п.3 ДБН А.2.2-3-2012 реконструкція - перебудова введених в експлуатацію в установленому порядку об'єктів будівництва, яка передбачає удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та проживання, якості послуг, зміну основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри тощо). Реконструкція передбачає збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

В акті від 30 серпня 2013 року, протоколі від 20 вересня 2013 року, приписі від 20 вересня 2013 року та в постанові від 01 жовтня 2013 року зазначено, що Товариством виконуються будівельні роботи з реконструкції частини приміщення торгового залу ГТЦ «Амстор». Водночас в жодному з цих документів не зазначено, які саме роботи виконувались, в чому полягала реконструкція тощо, тобто не відображена об'єктивна сторона правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якщо таке, за висновком Інспекції ДАБК, мало місце.

Відповідно до п.2.3. Інструкції про порядок технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24 травня 2001 року № 127, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10 липня 2001 року за № 582/5773 (далі - Інструкція № 127), будинки підприємств торгівлі та громадського харчування належать до категорії будівель громадського призначення.

Не належить до самочинного будівництва для громадських будівель (приміщень) перепланування, пов'язані зі зміною загальної, основної та допоміжної площі за рахунок демонтування та влаштування перегородок (без порушення несучих конструкцій), що передбачено п.3.2. Інструкції № 127.

Абз.5-7 Додатку 11 до Інструкції № 127 передбачено, що перегородка - вертикальна внутрішня захисна конструкція, що розділяє суміжні приміщення в будинку. Перегородки бувають: панельні, монолітні та збірно-розбірні, суцільні та з прорізами, у т.ч. які не доходять до стелі; конструктивно несучі та не несучі; стаціонарні (положення яких незмінні); розсувні.

Перегородки, що додатково встановлюються Товариством в приміщенні торговельного залу ГТЦ «Амстор», є конструкціями, що легко збираються, складаються з алюмінієвих стоїчних профілів, заповнених склом, не доходять до стелі, можуть у будь-який час демонтуватися і переноситися, тобто не є стаціонарними.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР (далі - Закон № 208/94-ВР).

Згідно з положеннями ст.1 Закону № 208/94-ВР правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Відповідно до абз.1 п.5 ч.2 ст.2 Закону № 208-94/ВР суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах IV категорії складності - у розмірі трьохсот сімдесяти мінімальних заробітних плат.

Як зазначено вище, Інспекцією ДАБК прийнято рішення про застосування до Товариства штрафу на підставі абз.1 п.5 ч.2 ст.2 Закону № 208-94/ВР за вчинення порушення, передбаченого ч.9 ст.37 Закону № 3038.

Оскільки ч.9 ст.37 Закону № 3038 втратила чинність, постанова від 01 жовтня 2013 року № 95 прийнята за відсутності достатніх правових підстав.

Відповідно до вимог ч.ч.1-2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В порушення вимог ч.2 ст.71 КАС України відповідач не довів належними та допустими доказами правомірність спірної постанови.

Відповідно до положень ч.1, п.1 ч.2 ст.162 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень.

З урахуванням наведеного та п.10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», суд вважає, що належним способом захисту прав Товариства є визнання протиправною та скасування постанови Інспекції ДАБК про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01 жовтня 2013 року № 95.

Надаючи оцінку доводам позивача стосовно відсутності у Інспекції ДАБК повноважень на прийняття рішень про застосування штрафів на підставі Закону № 208/94-ВР, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади, їх службові та посадові особи зобов'язані діяти виключно в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України.

До 18 листопада 2012 року органи, уповноважені розглядати справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, були визначені ст.3 Закону № 208-94/ВР.

Так, ст.3 Закону № 208/94-ВР (в редакції до 18 листопада 2012 року) було визначено, що справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються Державною архітектурно-будівельною інспекцією України та її територіальними органами.

Накладати штраф від імені Державної архітектурно-будівельної інспекції України та її територіальних органів мають право керівник Державної архітектурно-будівельної інспекції України та його заступники, керівники територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції України та їх заступники.

В подальшому на підставі п.9 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства надзвичайних ситуацій України, Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, інших центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовується та координується через відповідних міністрів» від 16 жовтня 2012 року № 5459-VI (далі - Закон № 5459) до Закону № 208/94-ВР були внесені зміни, зокрема у ст.3: у назві слова «Органи, уповноважені» замінено словами «Орган, уповноважений»; ч.2 викладено в такій редакції: «2. Накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю»; 2) в абз.2 ч.3 ст.4 слова «Державній архітектурно-будівельній інспекції України або її територіальному органу, які його наклали» замінити словами «центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю»; 3) у тексті Закону слова «Державна архітектурно-будівельна інспекція України або її територіальні органи» та «Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи» в усіх відмінках замінити словами «центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю» у відповідному відмінку.

Згідно з розділом ІІ Прикінцеві положення Закону № 5459 цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування; Кабінету Міністрів України доручено протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд та скасування міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів, що суперечать цьому Закону.

Закон № 5459 офіційно оприлюднений в «Голосі України» від 17 листопада 2012 року № 218-219 і набрав чинності з 18 листопада 2012 року.

Порівняльний аналіз положень Закону № 208-94/ВР в редакціях до та після 18 листопада 2012 року зумовлює висновок, що з 18 листопада 2012 року справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким органом є Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція України), що визначено п.1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08 квітня 2011 року № 439/2011 (далі - Положення № 439/2011).

З 18 листопада 2012 року накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, починаючи з 18 листопада 2013 року територіальні органи Держархбудінспекції України та їх посадові особи не повноважні розглядати справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбачені Законом № 208-94/ВР, накладати штрафи за ці порушення.

П.6 Положення № 439/2011 встановлено, що Держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

Згідно з п.9 Положення № 439/2011 Держархбудінспекція України у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України видає накази організаційно-розпорядчого характеру.

П.2 наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19 листопада 2012 року № 187 «Про уповноваження територіальних органів - інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (щодо дозвільно-реєстраційних процедур та здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю)» територіальним органам доручено забезпечити здійснення від імені Державної інспекції архітектурно-будівельного контролю України розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у спосіб та у межах затверджених Державною інспекцією архітектурно-будівельного контролю України положень про територіальні органі та інших нормативно-правових актів України на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці. Керівників територіальних органів та їх заступників уповноважено від імені Державної архітектурно-будівельної інспекції України накладати штрафи у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», у спосіб та у межах затверджених Державною інспекцією архітектурно-будівельного контролю України положень про територіальні органі та інших нормативно-правових актів України на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.

Таким чином, наказом Держархбудінспекції України від 19 листопада 2012 року № 187 фактично розширений перелік суб'єктів, уповноважених розглядати від імені Держархбудінспекції України справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, порівняно з ч.2 ст.3 Закону № 208-94/ВР.

Цей висновок ґрунтується на тому, що згідно з ч.2 ст.3 Закону № 208-94/ВР керівник Держархбудінспекції України має право уповноважити інших посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, тобто Держархбудінспекції України, приймати рішення про застосування штрафів, однак права уповноважувати на це керівників та інших посадових осіб територіальних органів Держархбудінспекції України її керівнику не надано.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: 1) суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 2) суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.4 ст.9 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

З огляду на те, що положення наказу Держархбудінспекції України від 19 листопада 2012 року № 187 не відповідають ч.2 ст.3 Закону № 208-94/ВР, до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення Закону № 208-94/ВР як правового акта, який має вищу юридичну силу.

Ч.2 ст.3 Закону № 208-94/ВР не передбачені повноваження територіальних органів Держархбудінспекції України та їх посадових осіб розглядати справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (як від свого імені, так і від імені Держархбудінспекції України), отже спірна постанова прийнята відповідачем з перевищенням повноважень, наданих йому Законом № 208-94/ВР, чим порушені вимоги ч.2 ст.19 Конституції України.

Заслухавши пояснення представників позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, беручи до уваги, що ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Позивачем документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2 294,00 грн., які підлягають присудженню на його користь з Державного бюджету України.

Керуючись Конституцією України, ст.ст.2-15, 17-20, 23, 26, 69-72, 94, 98, 159-163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -

постановив:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області № 95 від 01 жовтня 2013 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор» (ідентифікаційний код 32123041) судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 294(дві тисячі двісті дев'яносто чотири) гривні 00 копійок.

Постанова прийнята у нарадчій кімнаті, її вступна та резолютивна частина проголошені в судовому засіданні 18 листопада 2013 року.

Постанова складена у повному обсязі 22 листопада 2013 року.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецькій окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч.3 ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених ч.4 ст.167 Кодексу адміністративного судочинства України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Кравченко Т.О.