Рішення № 35401102, 20.11.2013, Деснянський районний суд міста Києва

2/2603/4437/13

Справа № 2603/11848/13-ц

РІШЕННЯ

Іменем України

20.11.2013 року Деснянський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Таран Н.Г.

при секретарі судового засідання Сологуб А.М..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" третя особа: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2011 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк», в якому просить визнати виконавчий напис № 6107, вчинений 24 жовтня 2008 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що 14 березня 2007 року між ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» (ПАТ «ВіЕйБі Банк») та ОСОБА_3 було укладено Кредитний договір № 07/18-05, відповідно до якого останній отримав у Банку кредит в сумі 25000 доларів США, на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

14 березня 2007 року між ПАТ «ВіЕйБі Банк» та ОСОБА_4 було укладено Кредитний договір № 07/19-05, згідно якого позичальник отримала кредит в розмірі 20000 доларів США, на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

Для забезпечення виконання вищезазначених договорів 15 квітня 2007 року між ОСОБА_1 та Банком було укладено Іпотечний договір, відповідно до якого ОСОБА_1 передав в іпотеку ПАТ «ВіЕйБі Банк» квартиру АДРЕСА_1.

24 жовтня 2008 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис № 6107, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1

ОСОБА_1, важає, що вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 виконавчий напис № 6107 від 24 жовтня 2008 року суперечить чинному законодавству України, а тому не підлягає виконанню, оскільки позивачу жодної вимоги та повідомлення про порушення основного зобовязання, та необхідності усунути таке порушення не направлялося взагалі. Відповідно до таких обставин, позивача було протиправно позбавлено можливості не тільки знати про невиконання ОСОБА_3 та ОСОБА_4, як позичальників, своїх зобов'язань за кредитним договором, а й усунути такі порушення добровільно. Позивач вважає, що у іпотекодержателя не було підстав для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, оскільки право такого звернення в іпотекодержателя виникає лише після спливу не менше тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень в основному зобовязання, крім того, така вимога йому не направлялась.

Крім того, в обґрунтування своїх доводів ОСОБА_1 посилається на положення ст. 88 Закону України «Про нотаріат», згідно якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року». Однак, іпотекодержателем не було підтверджено безспірність заборгованості.

Також позивач вказує на те, що відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому напису повинні зазначатися: … найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян) …, … дата набрання юридичної сили…», однак всупереч цього, в оскаржуваному виконавчому написі відсутні відомості, які ідентифікують особу боржника, а саме: місце його народження та місце роботи. Окрім цього, в даному виконавчому написі відсутні відомості щодо набрання ним юридичної сили.

На думку позивача, іпотекодержатель звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_2 для вчинення виконавчого нотаріуса, не маючи права на таке звернення, а нотаріусом 24 жовтня 2008 року було вчинено виконавчий напис без належної правової підстави та всупереч вимог чинного законодавства, що спричинило грубе порушення його (позивача) законних прав, як іпотекодавця за іпотечним договором від 15 квітня 2007 року.

Посилаючись на викладені обставини позивач просить задовольнити його позовні вимоги.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_5 пояснили, що вважають вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 виконавчий напис № 6107 від 24 жовтня 2008 року, на підставі якого здійснена продаж квартири АДРЕСА_1, яка належала ОСОБА_1, таким, що суперечить чинному законодавству України, а тому не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх доводів позивач та його представник ОСОБА_5 вказують на те, що всупереч передбаченого законом порядку звернення іпотекодержателем стягнення на майно іпотекодавця, жодної вимоги та повідомлення про порушення основного зобов'язання, та необхідність усунути таке порушення позивачу не направлялося взагалі, а тому, його було протиправно позбавлено можливості не тільки знати про невиконання ОСОБА_3 та ОСОБА_4, як позичальників, своїх зобов'язань за кредитними договорами, а й усунути такі порушення добровільно. Разом з тим позивач зазначає, що знав про наявність заборгованості за Кредитними договорами, про це йому було відомо зі слів ОСОБА_3, але з юридичної точки - жодного підтвердження про отримання ним вимоги не має, оскільки є висновок експерта про те, що підпис на даному повідомленні вчинено не ним. Він легковажно ставився до існуючої проблеми з приводу того, що звернуть стягнення на його квартиру, оскільки ОСОБА_3 його запевнив, що на даний момент не існує процедури з реалізації нерухомого майна та він не розумів які засоби Банком будуть вчинятися для стягнення боргу.

Представник позивача вважає, що у іпотекодержателя не було підстав для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, посилаючись на те, що право звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису у іпотекодержателя виникає лише після спливу не менш ніж тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень у основному зобов'язанні, а така вимога йому не направлялася. На момент коли таке повідомлення було підготовлене банком, прострочена заборгованість за кредитними договорами складала близько чотирьох тисяч доларів США, і фінансові можливості позивача дозволяли погасити таке прострочення. Відповідач не виконав свого передбаченого Законом обов'язку щодо повідомлення позивача про заборгованість, чим позбавив його можливості виконати свої обов'язки за договором іпотеки, та спричинив незаконне вчинення виконавчого напису нотаріуса. Зазначив, що відповідачем до суду надано електрофотокопію повідомлення, передбаченого ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, адресоване ОСОБА_1 на якому підроблено представниками банку підпис та текст, що виконані від імені ОСОБА_1

На думку позивача, іпотекодержатель звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_2 для вчинення виконавчого нотаріуса, не маючи права на таке звернення, а нотаріусом 24 жовтня 2008 року було вчинено виконавчий напис без належної правової підстави та всупереч вимог чинного законодавства, що спричинило грубе порушення його законних прав, як іпотекодавця за іпотечним договором від 15 квітня 2007 року, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Представник ПАТ «ВіЕйБі Банк» Савлук Т.В. проти позову заперечує, посилаючись на те, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про наявність заборгованості за кредитними договорами, укладеними між ПАТ «ВіЕйБі Банк» та ОСОБА_3 і ОСОБА_4, що підтверджується його підписом в листі від 15 січня 2008 року про вимогу сплатити заборгованість за кредитом.

Також, представник відповідача зазначає, що Банк відповідно до вимог та з додержанням чинного законодавства звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення заборгованості на предмет іпотеки, вказаний напис було вчинено нотаріусом на підставі норм закону, а тому відсутні законні підстави для скасування оспорюваного позивачем виконавчого напису нотаріуса.

Як зазначає представник банку, на виконання вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» 19 січня 2008 року позивачу ОСОБА_1 було вручено вимогу № 08/1426 від 15 січня 2008 року про дострокове повернення всієї суми кредиту, сплату процентів за користування кредитом, пені та штрафів, а також про те, що у разі неусунення основного зобов'язання у 30-ти денний строк Банк має намір звернути стягнення на предмет іпотеки.

Статтею 12 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» визначено способи звернення стягнення на предмет іпотеки, які здійснюються на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Крім того, представник відповідача вказує на те, що статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно п. 284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально-посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Тобто, така заборгованість або інша відповідальність боржників має бути безспірною та не потребує доказування.

Таким чином, керуючись ст.ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат», ст. 12 Закону України «Про іпотеку», п.п. 282-289 Інструкції, п. 1 «Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Банк звернувся до приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Як вказує представник банку, в силу вимог п. 4 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий напис є виконавчим документом, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою. Дане виконавче провадження було відкрито з дотриманням всіх процесуальних строків у відповідності до чинного законодавства. ОСОБА_1 було надано строк для добровільного виконання, яким він не скористався, а також не використав право на оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження.

Зазначила, що зважаючи на те, що нотаріус не притягався до цивільно-правової та кримінальної відповідальності за вчинення злочину та не має вироку суду за ст.ст. 365-2 КПК України, та зважаючи на те, що свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю не анульоване та діяльність нотаріусу не припинена в порядку ст. 30 Закону України «Про нотаріат», то і відсутні підстави вважати, що нотаріусом було порушено вимоги закону при вчиненні виконавчого напису.

Посилаючись на викладені обставини, представник відповідача Савлук Т.В. вважає, що не має законних підстав для скасування виконавчого напису № 6107 від 24 жовтня 2008 року, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_2 на договорі іпотеки, враховуючи безпідставними твердження щодо того, що в Івано-Франківську він не був 19 січня 2008 року та не отримував повідомлення - вимогу, оскільки дана вимога могла бути вручена і в будь-якому відділенні банку в місті Києві, крім того до моменту продажу квартири, та й до цього часу жодного разу позивач не звертався до банку, щодо врегулювання спору мирним шляхом, задля уникнення продажу з прилюдних торгів квартири, адже з моменту вчинення виконавчого напису до моменту продажк квартири пройшло близько трьох років, що свідчить про небажання сплачувати борг, тому просить відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позову в повному обсязі.

Третя особа - приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не з'явилася, до суду надіслала письмове пояснення в якому вказує на те, що при вчиненні нею виконавчого напису були дотримані всі вимоги законодавства щодо підстав, порядку та форми вчинення виконавчого напису (а.с. 9,10 т.2).

Як зазначає ОСОБА_2, твердження позивача про те, що позичальників та поручителя не було повідомлено про порушення забезпечених іпотекою зобов'язань та про наступне звернення стягнення на предмет іпотеки, не відповідають дійсності та спростовуються наявністю листів-претензій ВАТ «ВіЕйБі Банк» за № 08/1422, № 08/1424 та № 08/1426 від 15 січня 2008 року, які відповідними особами було отримано. Вважає безпідставними і твердження позивача про те, що вимоги, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, не є безспірними, посилаючись на те, що зазначені доводи не відповідають положенням ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Постанові КМУ про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 року № 1172.

Крім того, ОСОБА_2 вказує на те, що у тексті виконавчого напису було зазначено всі необхідні відомості щодо ОСОБА_1, які надають можливість безпомилково ідентифікувати його особу, а положення про необхідність зазначати у виконавчому написі дату набрання ним юридичної сили та строк його пред'явлення до виконання були внесені до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» лише 04.11.2010 року, тобто після вчинення виконавчого напису. Діюча на момент вчинення цього виконавчого напису редакція ст. 89 Закону України «Про нотаріат» не вимагала зазначення у виконавчому написі таких відомостей.

Вважає, що при вчиненні виконавчого напису щодо майна, належного ОСОБА_1, нею не було порушено вимог Законодавства України і правові підстави для скасування даного виконавчого напису відсутні.

Заслухавши пояснення сторін та їх представників, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

В судовому засіданні встановлено, що 14 березня 2007 року між ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» (ПАТ «ВіЕйБі Банк») та ОСОБА_3 було укладено Кредитний договір № 07/18-05, відповідно до якого останній отримав кредит в сумі 25.000 доларів США, на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

Крім того, 14 березня 2007 року між ПАТ «ВіЕйБі Банк» та ОСОБА_4 було укладено Кредитний договір № 07/19-05, згідно якого позичальник отримала кредит в розмірі 20000 доларів США, на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

З метою забезпечення виконання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вищевказаних договорів, 15 березня 2007 року між Банком та ОСОБА_1 було укладено Іпотечний договір, відповідно до якого останній передав в іпотеку ПАТ «ВіЕйБі Банк» нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_1 (а.с. 46-50, 74 т.1).

Судом встановлено, що у зв'язку з неналежним виконанням позичальником ОСОБА_3 Кредитного договору № 07/18-05 від 14 березня 2007 року та позичальником ОСОБА_4 умов Кредитного договору № 07/19-05 від 14 березня 2007 року, а також несвоєчасним погашенням належних до сплати сум та несплачених відсотків, у останніх виникла заборгованість за кредитом, про що боржників було попереджено листами від 15 січня 2008 року за № 08/1422 та № 08/1424

Як вбачається з матеріалів справи зазначений лист за № 08/1422 від 01 січня 2008 року ОСОБА_3 отримав 18 січня 2008 року, а лист за № 08/1424 від 15 січня 2008 року ОСОБА_4 отримала 17 січня 2008 року, про що свідчать їх особисті підписи на зазначених листах (а.с. 36, 37 т.1).

Як вбачається з листа № 08/1422 від 15 січня 2008 року, який ОСОБА_3 отримав 18 січня 2008 року, розмір заборгованості за кредитним договором станом на 15 січня 2008 року становив 23537,42 доларів США, а саме: строкова заборгованість в сумі 22749,65 доларів США, прострочена заборгованість в сумі 1499,68 доларів США, прострочені відсотки в сумі 779,40 доларів США, пеня в розмірі 451 грн. 57 коп. та штраф (п.4.3 Кредитного договору №07/18-05) в сумі 6312 грн. 50 коп.

Як вбачається з листа № 08/1424 від 15 січня 2008 року, який 17 січня 2008 року отримала ОСОБА_4, розмір заборгованості за кредитним договором станом на 15 січня 2008 року становив 18965,70 доларів США, а саме: строкова заборгованість в сумі 18333,35 доларів США, прострочена заборгованість в сумі 1333,32 доларів США, прострочені відсотки в сумі 625,63 доларів США, пеня в розмірі 415 грн. 46 коп. та штраф (п.4.3 Кредитного договору №07/19-05) в сумі 5050,00 грн.

Лист такого ж змісту з вимогою виконати зобов'язання за Кредитними договорами та погасити заборгованість в розмірі 23537,42 доларів США та 18965,70 доларів США, був направлений і стороні за Іпотечним договором від 15 березня 2007 року - ОСОБА_1, який він отримав 19 січня 2008 року (а.с. 35 т.1).

Як вбачається з тексту вищезазначеного листа Банк роз'яснив ОСОБА_1 право припинити звернення стягнення на заставлене майно, а саме: однокімнатну квартиру, загальною площею 28,0 кв. м., що належить позивачу на праві власності та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 виконанням забезпеченого іпотекою зобовязання. В разі непогашення позивачем до 15 лютого 2008 року зазначеної заборгованості у повному обсязі Банком буде вчинено виконавчий напис, звернувши стягнення на предмет іпотеки застосувавши заходи примусового стягнення повної суми боргу за Кредитними договорами або Банк звернеться до суду з метою примусового стягнення суми заборгованості за кредитним договором. З метою уникнення примусового стягнення заборгованості за рахунок реалізації предмету іпотеки, зі сплатою витрат на вчинення виконавчого напису, держмита, судових витрат та витрат виконавчої служби за рахунок заставленого майна, або іншого майна, Банк просив позивача у визначений термін погасити прострочену заборгованість за Кредитними договорами.

Як встановлено в судовому засіданні 24 жовтня 2008 року ВАТ «ВіЕйБі Банк» звернувся до приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка на праві власності належить ОСОБА_1

На підставі наданих Банком документів 24 жовтня 2008 року приватним нотаріусом ОСОБА_2 було здійснено виконавчий напис № 6107, яким запропоновано звернути стягнення на належну ОСОБА_1 однокімнатну квартиру АДРЕСА_1. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної квартири, погасити заборгованість ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за кредитом в сумі 34812,31 доларів США, що еквівалентно 179283 грн. 40 коп., та штраф у загальному розмірі 15003 грн. 97 коп., а також витрати щодо вчинення виконавчого напису, які підлягають стягненню з боржника в сумі 1700 грн. (а.с. 9 т.1).

Як вбачається з Акту продажу квартири з прилюдних торгів від 26 серпня 2011 року, 22 серпня 2011 року о 10:00 год. були проведені прилюдні торги з реалізації квартири АДРЕСА_1. Переможцем прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна (предмету іпотеки), яке належить ОСОБА_1, став ОСОБА_7, який повністю вніс кошти за квартиру в сумі 178764 грн. (а.с 163-164 т.1).

В своїх поясненнях від 24 жовтня 2011 року приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зазначає, що при вчиненні нею виконавчого напису були дотримані всі вимоги законодавства щодо підстав, порядку та форми вчинення виконавчого напису (а.с. 26-28, 107-109 т.1).

Відповідно до ч.1 ст. 575 ЦК України Іпотека є окремим видом застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 574 ЦК України застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на у тримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Як вбачається з ч.1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом

Відповідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Статтею 35 вказаного закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов Іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення. Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Тобто вказаними нормами передбачено право іпотеко держателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотеко держателя про виконання порушеного боржником зобовязання у тридцяти денний строк.

Відповідно до вимог абзацу першого та другого пункту 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №20/5 від 03 березня 2004 року для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №20/5 від 03 березня 2004 року вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Частиною першою пунтку 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №20/5 від 03 березня 2004 року Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №20/5 від 03 березня 2004 року для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи;строк, за який має провадитися стягнення;інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172 від 29 червня 1999 року для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань.

Вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, тобто перевіряє щоб документи, з яких обчислена заборгованість, не були спірні.

Судом встановлено, що для вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 відповідачем в підтвердження наявності заборгованості було надано наступні документи: заява Банку про вчинення виконавчого напису, оригінал Кредитного договору №07/18-05, укладений між ОСОБА_3 та ПАТ «ВіЕйБі Банк» від 14 березня 2007 року, оригінал Кредитного договору № 07/19-05, укладений між ОСОБА_4 та ПАТ«ВіЕйБі Банк» від 14 березня 2007 року, оригінал Іпотечного договору, розрахунок заборгованості за Кредитним договором № 07/18-05 від 14 березня 2007 року. укладеним між ПАТ «ВіЕйБі Банк» та ОСОБА_3 станом на 24 квітня 2008 року, а також розрахунок заборгованості за Кредитним договором № 07/19-05 від 14 березня 2007 року, укладеним між ПАТ «ВіЕйБі Банк» та ОСОБА_4 станом на 24 квітня 2008 року, лист-претензію ПАТ «ВіЕйБі Банк» із вихідним номером 08/1422 від 01 січня 2008 року, адресований ОСОБА_3, лист-претензію ПАТ «ВіЕйБі Банк» із вихідним номером 08/1424 від 15 квітня 2008 року, адресований ОСОБА_4, лист-претензію ПАТ «ВіЕйБі Банк» із вихідним номером 08/1426 від 15 квітня 2008 року, адресований ОСОБА_1 На всіх вищевказаних листах було зазначено, що ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 ознайомлені з ними.

Як вбачається зі змісту виконавчого напису, він відповідає вищенаведеним вимогам чинного законодавства України та Банк звернувшись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, реалізувавши своє право на захист свого цивільного рава.

Посилаючись на викладені обставини, представник відповідача Савлук Т.В. вважає, що не має законних підстав для скасування виконавчого напису № 6107 від 24 квітня 2008 року, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_2

ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_5 вважають вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 виконавчий напис № 6107 від 24 жовтня 2008 року, на підставі якого здійснена продаж квартири АДРЕСА_1, яка належала ОСОБА_1, таким, що суперечить чинному законодавству України, а тому не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх доводів позивач та його представник ОСОБА_5 вказують на те, що всупереч передбаченого законом порядку звернення іпотекодержателем стягнення на майно іпотекодавця, жодної вимоги та повідомлення про порушення основного зобов'язання, та необхідність усунути таке порушення позивачу не направлялося взагалі, а тому, його було протиправно позбавлено можливості не тільки знати про невиконання ОСОБА_3 та ОСОБА_4, як позичальників, своїх зобов'язань за кредитними договорами, а й усунути такі порушення добровільно.

ОСОБА_1 стверджує, що він не отримував вищевказаного повідомлення Івано-Франківської філії Банку, крім того, запис на повідомленні та підпис виконано не ним, а іншою особою.

На підтвердження зазначеного представник позивача ОСОБА_5 надав до суду висновок судового експерта Драпей Н.Г. Київської незалежної судово-експертної установи від 11 листопада 2013 року № 674 (а.с. 74-78 т. 2) за результатами проведення експертного почеркознавчого дослідження. З наданого висновку вбачається, що підпис від імені ОСОБА_1, зображення якого міститься внизу під основним текстом другої сторінки електрографічної копії повідомлення Івано-Франківської філії ПАТ Всеукраїнський акціонерний банк від 15 січня 2008 року № 08/1426 про необхідність слати кредиту, процентів, пені та штрафу виконаний не ОСОБА_1, а іншою особою з наслідуванням підписів ОСОБА_1 Рукописний запис «Ознайомлений ОСОБА_1 19 січня 08р.», зображення якого міститься внизу під основним текстом другої сторінки електрографічної копії повідомлення Івано-Франківської філії ВАТ Всеукраїнський акціонерний банк від 15 січня 2008 року №08/1426 про необхідність сплати кредиту, процентів та штрафу виконаний не ОСОБА_1, а іншою особою.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 17 листопада 2011 року по справі призначалась судово-почеркознавча експертиза, на вирішення якої було поставлено питання: чи виконаний напис «Ознайомлений. ОСОБА_1 19 січня 2008 р» та підпис на повідомленні Івано-Франківської філії ВАТ «Всеукраїнський Акціонерний банк» за № 08/1426 від 15 січня 2008 року про необхідність сплати кредиту, процентів, пені та штрафу, - ОСОБА_1 чи іншою особою.

Як вбачається з повідомлення № 13021/11032 від 31 січня 2012 року судового експерта Чепак В.М., за наявними матеріалами справи та через відсутність оригіналу досліджуваного документу проведення даної експертизи неможливе (а.с.66 т.1).

Як вбачається з повідомлення № 3968/12-32/4178/12-32 від 31 травня 2012 року судових експертів Назарова В.В., Ткачук І.А. оскільки запитуваного експертами оригіналу повідомлення Івано-Франківської філії Відкритого акціонерного товариства «Всеукраїнський акціонерний банк» від 15 січня 2008 року № 08/1426 про необхідність сплати кредиту, процентів, пені та штрафу, адресованого на ім'я ОСОБА_1 не надано, а наявні електрофотокопії документів досить низької якості, відповідно проведення даної експертизи не можливо (а.с.150,151 т.1).

З наданих в судовому засіданні пояснень представника банку Савлук Т.В. вбачається що оригінал повідомлення від 15 січня 2008 року за № 08/1426, про необхідність сплати кредиту, процентів, штрафу, яке адресоване на ім'я ОСОБА_1, Банк не може бути наданий до суду через його відсутність.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.2 вказаної статті ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко і відеозаписів, висновків експертів.

Висновок експерта - докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом (ст. 66 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст. 58 ЦПК України).

Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях (ч.4 ст. 60 ЦПК України).

Відповідно до ч.1ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяг із них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Згідно ч.4 ст. 147 ЦПК України у висновку експерта обов'язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Згідно ч.6 ст. 147 ЦПК України висновок експерта для суду не є обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими статтею 212 цього Кодексу.

Так, наданий суду висновок № 674 експертно почеркознавчого дослідження складеного експертом Драпей Н.Г. Київської незалежної судово-експертної установи від 11 листопада 2013 року на замовлення ОСОБА_1, суд оцінює критично з огляду на те, що вказане дослідження було проведено у позасудовому порядку, без попередження експерта про кримінальну відповідальність, виключно на підставі копії по якій інші експерти провести дослідження не могли, а не оригіналу повідомлення Івано-Франківської філії ВАТ Всеукраїнський акціонерний банк від 15 січня 2008 року № 08/1426 про необхідність сплати кредиту, процентів, пені та штрафу, чому суд також надає відповідну оцінку та вважає, що вони не можуть бути визнані належними доказами в даній справі.

Як встановлено в судовому засіданні на момент розгляду справи щодо факту підроблення підпису ОСОБА_1 зареєстрованих кримінальних проваджень не має, жодна особа щодо підроблення підпису ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягнута, отже твердження представника позивача про подроблення відповідачем підпису позивача є безпідставними.

Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_1 неодноразово підтверджував, що йому було відомо про заборгованість та намір ВАТ «ВіЕйБі Банк» звернутись до нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису, але ніяких дій щодо погашення заборгованості він не вчиняв, після приходу державного виконавця для опису майна, він також не вчиняв спроб особисто владнати з банком дане питання - бо ОСОБА_3 запевнив його що він усе владнає, ніхто не продасть квартиру бо немає процедури реалізації, з даного приводу вони неодноразово спілкувались.

У зв'язку з вищевикладеними обставинами суд вважає, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про наявність у позичальників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заборгованості за кредитним договором.

Щодо того, що ОСОБА_1 був повідомлений про існуючу заборгованість та визнання ним цих обставин під час розгляду справи - встановлено ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 30.04.2013 року.

Відповідно до ч.4 ст.338 ЦПК України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

В той же час, судом встановлено, що не має жодних законних підстав для скасування виконавчого напису № 6107 від 24 квітня 2008 року, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_2, так як він був вчинений відповідно до вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» та ПАТ «ВіЕйБі Банк» мав усі правові підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, у зв'язку з чим суд вважає позовні вимоги щодо визнання виконавчого напису № 6107, вчиненого 24 жовтня 2008 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, таким що не підлягає виконанню не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 4, 10, 57-60, 79, 88, 208, 209, 212-215, 218, 294 ЦПК України, Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про нотаріат», суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" третя особа: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду міста Києва через Деснянський районний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення рішення.

Повний текст рішення виготовлено 22.11.2013 року.

Суддя: Н.Г.Таран