Рішення № 35312812, 18.11.2013, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"18" листопада 2013 р.Справа № 916/2009/13За позовом: Приватного акціонерного товариства „Київстар", в особі Одеської філії ПрАТ "Київстар";

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомбуд";

Про стягнення 84000,00 грн.

Головуючий - Оборотова О.Ю.

Судді - Демешин О.А.

Погребна К.Ф.

Представники:

Від позивача: Корнєєва К.М.- довіреність від 04.03.13р.; Вариленко С.В.- довіреність від 26.06.13р.;

Від відповідача: Пурдік В.В. - довіреність від 09.01.13р.;

СУТЬ СПОРУ: Приватне акціонерне товариство „Київстар", в особі Одеської філії ПрАТ "Київстар" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою в якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомбуд" заборгованість у розмірі 84000,00 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 31.07.2013р. було порушено провадження у справі № 916/2009/13.

11.09.2013р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшли письмові пояснення щодо позовних вимог.

18.09.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшов відзив на позов, відповідно до якого просить суд у задоволенні позову відмовити з підстав викладених у відзиві на позов.

24.09.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшло клопотання, відповідно до якого просить суд фіксувати судовий процесс технічним засобом, витребувати у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмові докази, а саме Додаткову угоду №4 від 01.03.2013р. до Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. в оригіналі та належним чином засвідчену копію для залучення до матеріалів справи, витребувати у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмові докази, а саме розрахунок збитків за вказані у позовній заяві 28 порушень Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. та додаткових угод до нього.

27.09.2013р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшли писомові заперечення на відзив.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.09.2013 року призначено справу №916/2009/13 до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.

Відповідно до розпорядження голови господарського суду Одеської області Волкова Р.В. від 30.09.2013 року №916/2009/13, на підставі рішення зборів суддів господарського суду Одеської області від 29.11.2011р. (оформлене протоколом №17-24/11 від 29.11.2011р.) та ст.4-6 Господарського процесуального кодексу України, справу №916/2009/13 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Оборотова О.Ю., судді: Демешин О.А, Щавинська Ю.М.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.09.2013 року прийнято справу №916/2009/13 до колегіального розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя - Оборотова О.Ю., судді: Демешин О.А, Щавинська Ю.М.

Відповідно до розпорядження голови господарського суду Одеської області Волкова Р.В. від 16.10.2013 року №916/2009/13, приймаючи до уваги, що суддя Щавинська Ю.М. знаходиться у відпустці, на підставі рішення зборів суддів господарського суду Одеської області від 29.11.2011р. (оформлене протоколом №17-24/11 від 29.11.2011р.) та ст.4-6 Господарського процесуального кодексу України, справу №916/2009/13 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Оборотова О.Ю., судді: Демешин О.А, Погребна К.Ф.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.10.2013 року прийнято справу №916/2009/13 до колегіального розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя - Оборотова О.Ю., судді: Демешин О.А, Погребна К.Ф.

05.11.2013р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшли доповнення до заперечення на відзив.

08.11.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшло клопотання, відповідно до якого просить суд фіксувати судовий процесс технічним засобом, витребувати у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмові докази, а саме Додаткову угоду №4 від 01.03.2013р. до Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. в оригіналі та належним чином засвідчену копію для залучення до матеріалів справи та витребувати у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмові докази, а саме розрахунок збитків за вказані у позовній заяві 28 порушень Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. та додаткових угод до нього.

12.11.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшло клопотання, відповідно до якого відповідач просить суд залишити позовну заяву без розгляду.

У судовому засіданні 18.11.2013р. від відповідача надійшла заява про відвід судді Оборотової О.Ю.

Ухвалою господасрського суду Одеської області від 18.11.2013р. у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю „Телекомбуд" про відвід судді Оборотової О.Ю. по справі № 916/2009/13 - відмовлено.

Відповідно до ст.85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 18.11.2013р. оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

У судовому засіданні було оголошено перерву 16.10.2013р. до 11.11.2013р., 11.11.2013р. було оголошено перерву до 18.11.2013р.

Дослідивши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

28.05.2010 року між Закритим акціонерним товариством "Київстар Дж.Ес.Ем." ( надалі Приватного акціонерного товариства „Київстар", Оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" (Дилер) був укладений дилерський договір №325/2010, згідно положень Договору, дилер у порядку та на умовах, визначених цим договором від імені та в інтересах Оператора здійснює діяльність, що направлена на укладання Абонентських договорів між потенційними Абонентами та Оператором, всіляко сприяє в укладенні зазначених договорів, надає оператору допомогу в продажу Телекомунікаційних послуг Київстара потенційним Абонентам, просуває Телекомунікаційні послуги Київстара серед потенційних Абонентів на території України.

01.03.2013р. між Закритим акціонерним товариством "Київстар Дж.Ес.Ем." ( надалі Приватного акціонерного товариства „Київстар", Оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" (Дилер) було укладено додаткову угоду №4 до договору про зміну умов співпраці №30759/325/2010 від 19.10.2011р., згідно якої було доповнено дилерський договір №325/2010 від 28.05.2010р. п. 7.11. у наступній редакції: "У разі встановлення фактів відсутності абонентської кабельної лінії до квартири Абонента, адреса якої вказана в Замовленні, за умови активації особового рахунку по даному Замовленню, Дилер на вимогу Оператора зобовязаний сплатити неустойку у розмірі 3000грн. за кожен виявлений випадок. Вказана неустойка не нараховується у випадку, коли активація особового рахунку Абонента булла здійснена Дилером випадково і останній письмово повідомив про це Оператора".

Позивачем у позовній заяві зазначено, що при проведенні Замовником перевірки якості та обємів робіт, здійснених Підрядником, булла встановлена відсутність фізичного підключення абонентів (кабелю) за адресою і за особовами рахунками, а саме: - №5792916 Юрченко Максим Валерійович, № 5792927 Щербаченко Сергій Дмитрійович, №5793516 Макаров Михаїл Іванович, №5795401 Карайванська Євдокія Миколаївна, № 5796291 Мунятн Ігор Сергійович, № 5798089 Константінова Єкатерина Валеріївна, №5799229 Томєв Сергій Вадимович, №5799236 Піліпчук Неля Сергіївна, № 5799251 Тодорова Ірина Ігорівна, №5799479 Кокарєва Олена Васильївна, №5799516 Лєонова Тамара Владимировна, №5799524 Саказли Людмила Веніамінівна, № 5801024 Федоров Михаїл Вячеславович, №5801307 Бузук Леонід Тихонович, № 5801439 Музік Андрій Леонідович, № 5801503 Шелест Михайло Ігорович, №5801513 Колесниченко Ігор Дмитрійович, №5801523 Карагуца Марина Михайлівна, № 5801659 Капица Валерія Васильївна, № 5801664 Михайлов Олексій Володимирович, № 5801698 Семченко Владислав Георгійович, № 5802643 Гинєвський Василій Михайлович, № 5802848 Головил Андрій Владимирович, № 5802924 Поята Светлана Юріївна, № 5802925 Бікташева Оксана Раіфівна, № 5802926 Чумаченко Сергій Тимофійович, № 5803154 Маломен Светлана Георгіївна, № 5803392 Михайлова Ірина Дмитріхвна. Таким чином, за загальними результатами перевірок здійснених Підрядником робіт Замовником ПрАТ «Київстар» було виявлено 28 порушень, що підпадають під відповідальність передбачену п. 7.11 дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. Від абонентів інформації щодо випадкової активації особового рахунку в письмовому вигляді Оператору не надходила. Таким чином 28 порушень *3000грн. =84 000грн.

31.03.2013р. на адресу Підрядника був направлений рахунок №11370 на сплату неустойки за відсутність абонентської кабельної лінії за березень 2013р. на загальну суму 9000грн.

30.04.2013р. на адресу Підрядника був направлений рахунок №1141на сплату неустойки за відсутність абонентської кабельної лінії за березень 2013р. на загальну суму 9000грн.

31.03.2013р. на адресу Підрядника був направлений рахунок №11370 на сплату неустойки за відсутність абонентської кабельної лінії за квітень 2013р. на загальну суму 15 000грн.

31.05.2013р. на адресу Підрядника був направлений рахунок №11551 на сплату неустойки за відсутність абонентської кабельної лінії за травень 2013р. на загальну суму 60 000грн.

Позивач зазначає, що станом на 30.06.2013р. жоден із надісланих рахунків не був сплачений, заперечень з боку Підрядника не надходило. Підрядником періодично здійснювалась оплата штрафних санкцій, що підтверджує визнання ним вини у порушенні зобовязань за договором, однак сплати надходили зі значним запізненням та не в повному обсязі.

В результаті вищенаведеного, Приватне акціонерне товариство "Київстар"; в особі, якою є Одеська філія Приватного акціонерного товариства "Київстар" просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" на користь

Приватного акціонерного товариства "Київстар" неустойку у сумі 84000,00 грн.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав:

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у томі числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 174 господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 2 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення , зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.05.2010 року між Закритим акціонерним товариством "Київстар Дж.Ес.Ем." ( надалі Приватного акціонерного товариства „Київстар", Оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" (Дилер) був укладений дилерський договір №325/2010, згідно положень Договору, дилер у порядку та на умовах, визначених цим договором від імені та в інтересах Оператора здійснює діяльність, що направлена на укладання Абонентських договорів між потенційними Абонентами та Оператором, всіляко сприяє в укладенні зазначених договорів, надає оператору допомогу в продажу Телекомунікаційних послуг Київстара потенційним Абонентам, просуває Телекомунікаційні послуги Київстара серед потенційних Абонентів на території України.

01.03.2013р. між Закритим акціонерним товариством "Київстар Дж.Ес.Ем." ( надалі Приватного акціонерного товариства „Київстар", Оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" (Дилер) було укладено додаткову угоду №4 до договору про зміну умов співпраці №30759/325/2010 від 19.10.2011р., згідно якої було доповнено дилерський договір №325/2010 від 28.05.2010р. п. 7.11. у наступній редакції: «У разі встановлення фактів відсутності абонентської кабельної лінії до квартири Абонента, адреса якої вказана в Замовленні, за умови активації особового рахунку по даному Замовленню, Дилер на вимогу Оператора зобовязаний сплатити неустойку у розмірі 3000грн. за кожен виявлений випадок. Вказана неустойка не нараховується у випадку, коли активація особового рахунку Абонента була здійснена Дилером випадково і останній письмово повідомив про це Оператора».

При проведенні Замовником перевірки якості та обємів робіт, здійснених Підрядником, булла встановлена відсутність фізичного підключення абонентів (кабелю) за адресою і за особовами рахунками, а саме: - №5792916 Юрченко Максим Валерійович, № 5792927 Щербаченко Сергій Дмитрійович, №5793516 Макаров Михаїл Іванович, №5795401 Карайванська Євдокія Миколаївна, № 5796291 Мунятн Ігор Сергійович, № 5798089 Константінова Єкатерина Валеріївна, №5799229 Томєв Сергій Вадимович, №5799236 Піліпчук Неля Сергіївна, № 5799251 Тодорова Ірина Ігорівна, №5799479 Кокарєва Олена Васильївна, №5799516 Лєонова Тамара Владимировна, №5799524 Саказли Людмила Веніамінівна, № 5801024 Федоров Михаїл Вячеславович, №5801307 Бузук Леонід Тихонович, № 5801439 Музік Андрій Леонідович, № 5801503 Шелест Михайло Ігорович, №5801513 Колесниченко Ігор Дмитрійович, №5801523 Карагуца Марина Михайлівна, № 5801659 Капица Валерія Васильївна, № 5801664 Михайлов Олексій Володимирович, № 5801698 Семченко Владислав Георгійович, № 5802643 Гинєвський Василій Михайлович, № 5802848 Головил Андрій Владимирович, № 5802924 Поята Светлана Юріївна, № 5802925 Бікташева Оксана Раіфівна, № 5802926 Чумаченко Сергій Тимофійович, № 5803154 Маломен Светлана Георгіївна, № 5803392 Михайлова Ірина Дмитріхвна. Таким чином, за загальними результатами перевірок здійснених Підрядником робіт Замовником ПрАТ «Київстар» було виявлено 28 порушень, що підпадають під відповідальність передбачену п. 7.11 дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. Від абонентів інформації щодо випадкової активації особового рахунку в письмовому вигляді Оператору не надходила.

Таким чином 28 порушень *3000грн. =84 000грн.

31.03.2013р. на адресу Підрядника був направлений рахунок №11370 на сплату неустойки за відсутність абонентської кабельної лінії за березень 2013р. на загальну суму 9000грн.

30.04.2013р. на адресу Підрядника був направлений рахунок №1141на сплату неустойки за відсутність абонентської кабельної лінії за березень 2013р. на загальну суму 9000грн.

31.03.2013р. на адресу Підрядника був направлений рахунок №11370 на сплату неустойки за відсутність абонентської кабельної лінії за квіт2013р. на загальну суму 15 000грн.

31.05.2013р. на адресу Підрядника був направлений рахунок №11551 на сплату неустойки за відсутність абонентської кабельної лінії за травень 2013р. на загальну суму 60 000грн.

Згідно з вимогами ч. 1, ч. 7 ст. 193 ГК України, які кореспондуються з вимогами ст.526 ЦК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони з іншим договором не було виконано належним чином.

Частиною 1 ст. 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються наступні господарські санкції; відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст.217 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Частиною 4 ст.231 ГК України встановлено, у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношення до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

У відповідності до ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

11.09.2013р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшли письмові пояснення щодо позовних вимог, відповідно до яких зазначено, що 01.03.2013р. між Закритим акціонерним товариством "Київстар Дж.Ес.Ем." ( надалі Приватного акціонерного товариства „Київстар", Оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" (Дилер) було укладено додаткову угоду №4 до договору про зміну умов співпраці №30759/325/2010 від 19.10.2011р., згідно якої було доповнено дилерський договір №325/2010 від 28.05.2010р. п. 7.11. у наступній редакції: «У разі встановлення фактів відсутності абонентської кабельної лінії до квартири Абонента, адреса якої вказана в Замовленні, за умови активації особового рахунку по даному Замовленню, Дилер на вимогу Оператора зобовязаний сплатити неустойку у розмірі 3000грн. за кожен виявлений випадок. Вказана неустойка не нараховується у випадку, коли активація особового рахунку Абонента була здійснена Дилером випадково і останній письмово повідомив про це Оператора». Відповідно до п. 3.1.1., 3.1.2. дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р., позивачем з метою проведення неупередженої та обєктивної перевірки якості надання послуг направлено на адресу відповідача лист від 18.05.2013р. № 1/1100 та повторно лист від 27.05.2013р. №1/1199 з пропозицією прийняти участь (направити повноваженого представника) у перевірці.Однак, представник з боку відповідача не зявився. 10.06.2013р. позивачем складено акт №1/15 про результати перервірки і випробувань, яким встановлено факти відсутності абонентської кабельної лінії до квартири абонента, адреса якої вказана в замовленні та активовано особовий рахунок по даному замовленню за адресою і за особовими рахунками, а саме: - №5792916 Юрченко Максим Валерійович, № 5792927 Щербаченко Сергій Дмитрійович, №5793516 Макаров Михаїл Іванович, №5795401 Карайванська Євдокія Миколаївна, № 5796291 Мунятн Ігор Сергійович, № 5798089 Константінова Єкатерина Валеріївна, №5799229 Томєв Сергій Вадимович, №5799236 Піліпчук Неля Сергіївна, № 5799251 Тодорова Ірина Ігорівна, №5799479 Кокарєва Олена Васильївна, №5799516 Лєонова Тамара Владимировна, №5799524 Саказли Людмила Веніамінівна, № 5801024 Федоров Михаїл Вячеславович, №5801307 Бузук Леонід Тихонович, № 5801439 Музік Андрій Леонідович, № 5801503 Шелест Михайло Ігорович, №5801513 Колесниченко Ігор Дмитрійович, №5801523 Карагуца Марина Михайлівна, № 5801659 Капица Валерія Васильївна, № 5801664 Михайлов Олексій Володимирович, № 5801698 Семченко Владислав Георгійович, № 5802643 Гинєвський Василій Михайлович, № 5802848 Головил Андрій Владимирович, № 5802924 Поята Светлана Юріївна, № 5802925 Бікташева Оксана Раіфівна, № 5802926 Чумаченко Сергій Тимофійович, № 5803154 Маломен Светлана Георгіївна, № 5803392 Михайлова Ірина Дмитріхвна. Таким чином, за загальними результатами перевірок здійснених Підрядником робіт Замовником ПрАТ «Київстар» було виявлено 28 порушень, що підпадають під відповідальність передбачену п. 7.11 дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. Від абонентів інформації щодо випадкової активації особового рахунку в письмовому вигляді Оператору не надходила. Таким чином 28 порушень *3000грн. =84 000грн.

18.09.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшов відзив на позов, відповідно до якого просить суд у задоволенні позову відмовити посилаючись на те, що позивачем не надано доказів того, що Підрядником періодично здійснювалась оплата штрафних санкцій, хоча у Дилерського Договору від 28.05.2010 року № 325/2010 поняття Підрядника взагалі не визначено і у відповідності до Договору на Дилера взагалі не покладено обов'язок прокладання абонентської кабельної лінії до квартири Абонента, адреса якої вказана в замовленні. Що стосується додатків до позовної заяви, а саме: Дилерського Договору від 28.05.2010 року № 325/2010 та Додаткової угоди до Договору про зміну умов співпраці від 19.10.2011 року № 4, то у відповідності до укладеного Дилерського Договору від 28.05.2010 року № 325/2010 ( далі - Договір) та Додаткової угоди до Договору про зміну умов співпраці від 19.10.2011 року № 4 (далі - Додаткова угода), а саме п. 7.11 у разі встановлення фактів відсутності абонентської кабельної лінії до квартири Абонента, Дилер на вимогу Оператора зобов'язаний сплатити неустойку у розмірі 3000 гривень за кожен виявлений такий випадок. П.7 Договору про зміну умов співпраці від 19.10.2011 року № 30759/325/2010, який є чинним, і, згідно з яким п. 7.8 Договору генерального підряду від 16.05.2011 року №30759 встановлено, що у разі виявлення Замовником випадків надання Підрядником неправдивої інформації про виконання робіт Замовнику... Замовник має право вимагати сплати штраф у розмірі 300 грн. У відповідності до Розділу 7 Договору від 28.05.2010 року № 325/2010, а саме: п. 7.1 «Сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків відповідно до умов цього Договору та законодавства України.»; - п. 7.2 (зміненого відповідно до договору про зміну умов чпівпраці №30759/325/2010 від 19.10.2011р.) Дилер повинен сплатити Оператору неустойку у розмірі 240 грн за кожного Абонента щодо якого Дилером не буде дотримано гарантій зазначених у п.6.2.5 Договору; - п. 7.3. «Компенсація збитків. Сторона, в результаті виконання або неналежного виконання якою своїх зобов'язань були завдані збитки іншій Стороні, зобов'язана відшкодувати останній такі збитки в повному обсязі.». ТОВ „Телекомбуд" у відповідності до розділу 10 Договору вважає, що зказаний п. 4 Додаткової угоди не відповідає вимогам закону, а тому згідно частини 1 ст. 207 ГК України якою передбачено, якщо господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на зимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано недійсним повністю або в частині. У випадку, передбаченому пунктом 6 Додаткової угоди, а саме - « 7.11 У разі встановлення фактів відсутності абонентської кабельної лінії до квартири Абонента, адреса якої вказана в замовленні, за умови активації особового рахунку по даному Замовленню, Дилер на вимогу Оператора зобов'язаний сплатити неустойку у розмірі 3000 гривень за кожен виявлений випадок відсутності абонентської кабельної лінії до квартири Абонента», а у відповідності до п.7 Договору про зміну умов співпраці від 19.10.2011 року № 30759/325/2010, згідно з яким п. 7.8 Договору генерального підряду від 16.05.2011 року №30759 встановлено, що у разі виявлення Замовником випадків надання Підрядником неправдивої інформації про виконання робіт Замовнику...Замовник має право вимагати сплати штрафу у розмірі 300 грн. Дилер зобов'язаний за вказане правопорушення ще раз понести господарську правову відповідальність, а саме сплатити неустойку. Відповідач вважає, що виходячи з аналізу вищевказаних пунктів Договору можливу дійти висновку про визнання п. 6 Додаткової угоди, а саме - « 7.11 У разі встановлення фактів відсутності абонентської кабельної лінії до квартири Абонента, адреса якої вказана в замовленні, за умови активації особового рахунку по даному Замовленню, Дилер на вимогу Оператора зобов'язаний сплатити неустойку у розмірі 3000 гривень за кожен виявлений випадок відсутності абонентської кабельної лінії до квартири Абонента» недійсною з момента укладання.

24.09.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшло клопотання, відповідно до якого просить суд фіксувати судовий процес технічним засобом, витребувати у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмові докази, а саме Додаткову угоду №4 від 01.03.2013р. до Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. в оригіналі та належним чином засвідчену копію для залучення до матеріалів справи та витребувати у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмові докази, а саме розрахунок збитків за вказані у позовній заяві 28 порушень Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. та додаткових угод до нього.

08.11.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшло клопотання, відповідно до якого просить суд фіксувати судовий процес технічним засобом, витребувати у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмові докази, а саме Додаткову угоду №4 від 01.03.2013р. до Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. в оригіналі та належним чином засвідчену копію для залучення до матеріалів справи та витребувати у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмові докази, а саме розрахунок збитків за вказані у позовній заяві 28 порушень Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. та додаткових угод до нього.

Клопотання відповідача від 24.09.2013р. та 08.11.2013р. про фіксування судового процесу технічним засобом, колегією суддів задоволено.

Щодо клопотання про витребування у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмових доказів, а саме Додаткову угоду №4 від 01.03.2013р. до Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. в оригіналі та належним чином засвідчену копію для залучення до матеріалів справи, слід зазначити наступне, у судовому засіданні 16.10.2013р. колегією суддів було з'ясовано, що позивач помилково вказав, що ця додатоква угода №4 саме до Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р., як вбачається з матеріалів справи вона до Договору про зміну умов співпраці від 19.10.2011 року № 30759/325/2010. Додатоковї угоди №4 Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. не існує. Тому колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про витребування Додаткової угоди №4 від 01.03.2013р. до Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р.

Що стосується клопотання про витребування у позивача Приватного акціонерного товариства „Київстар" письмові докази, а саме розрахунку збитків за вказані у позовній заяві 28 порушень Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. та додаткових угод до нього, колегія суддів вважає, що це клопотання також не підлягає задоволенню, в звязку з тим, що позивачем взагалі не заявлялась така вимога.

27.09.2013р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшли письмові заперечення на відзив на позовну заяву, відповідно до яких зазначено, що у відзиві на позовну заяву неодноразово робиться посилання на договір генерального підряду №30759 від 16.05.2011р. укладений між сторонами, вищезазначений Договір та умови викладені в ньому не є предметом чи підставою для розгляду даного спору. Заявлені у відзиві вимоги Відповідача щодо визнання недійсним п.6 Додаткової угоди №4 Договору про зміну умов співпраці №30759/325/210 від 19.10.2011 р. мають характер зустрічних позовних вимог, хоча не оформлені відповідно до вимог ГПК України до того ж заявлені після початку розгляду справи по суті. Позивачем, на підтвердження своїх вимог, надаються відомості із біллінгової системи ПрАТ «Київстар», по кожному Абоненту. Із зазначених даних вбачається, що при тестуванні абонентської кабельної лінії - відсутнє фізичне підключення до обладнання (квартири) Абонентів, за адресами вказаними в Замовленні за умов активації особового рахунку. Таким чином, Відповідачем порушено умови пунктів 2.2.1, 2.2.14, 6.2.5., 7.11. Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010 року.

05.11.2013р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшли доповнення до заперечення на відзив, відповідно до якого зазначено, що 28.05.2010 року між ПрАТ „Київстар" (Позивач) та ТОВ „Телекомбуд" (Відповідач) був укладений Дилерський договір №325/2010 (надалі за текстом - Договір). Згідно Договору Відповідач у порядку та на умовах, визначених цим Договором надає Позивачу допомогу з продажу комунікаційних послуг Позивача потенційним Абонентам, просуває телекомунікаційні послуги Позивача серед потенційних Абонентів. 19.10.2011 року між Позивачем та Відповідачем укладено договір №30759/325/2010 про зміну умов співпраці, яким сторони домовились про встановлення особливих умов взаємодії щодо укладених між ними Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010 р. та договору генерального підряду №30759 від 16.05.2011р. Пунктом 27 Договору №30759/325/2010 про зміну умов співпраці сторони домовилися, що його дія поширюється на ВІДНОСИНИ сторін 3 01.10.2011 року. 01.03.2013 року між Позивачем укладено Додаткову угоду №4 до Договору про зміну умов співпраці №30759/325/2010 від 19.10.2011р. Пунктом 4 Додаткової угоди №4 до Договору про зміну умов співпраці №30759/325/2010 від 19.10.2011р. доповнено Дилерський договір №325/2010 пунктом 7.11. у наступній редакції: «« 7.11. У разі встановлення фактів відсутності абонентської кабельної лінії до квартири Абонента, адреса якої вказана в Замовленні, за умови активації особового рахунку по даному Замовленню, Дилер на вимогу Оператора зобов'язаний сплатити неустойку у розмірі 3000 гривень за кожен виявлений випадок. Вказана неустойка не нараховується у випадку, коли активація особового рахунку Абонента була здійснена випадково і останній письмово повідомив про це Оператора». Таким чином, підставою для притягнення Відповідача до відповідальності та стягнення неустойки є пункт 7.11. Дилерського договору №325/2010, що було доповнено пунктом 4 Додаткової угоди №4 до Договору про зміну умов співпраці №30759/325/2010 від 19.10.2011р. Стосовно посилань Відповідача на умови передбачені Договором генерального підряду №30759 від 16.05.2011 року укладеного між Позивачем та Відповідачем, вищезазначений Договір та умови викладені в ньому не є предметом чи підставою для розгляду даного спору. Договором генерального підряду №30759 від 16.05.2011 року укладеного між Позивачем та Відповідачем передбачена відповідальність за неналежне виконання Генеральним підрядником (ТОВ «Телекомбуд») зобов'язань. Проте Дилерський договір від 28.05.2010 року, який є підставою для вимог Позивача є окремим правочином та має всі істотні умови, в тому числі відповідальність Дилера за невиконання або неналежне виконання умов договору. Таким чином, права та обов'язки ТОВ «Телекомбуд» визначались двома різними за своєю правовою природою договорами, а отже мали різний зміст. З огляду на зазначене твердження Відповідача про повторність притягнення до господарської відповідальності за одне і те саме порушення позбавлені будь-якої логіки та є безпідставними та надуманими оскільки Відповідач, як Дилер не може відповідати за порушення Договору Генерального підряду, і навпаки - Відповідач як Підрядник не може нести відповідальність за порушення які він вчинив за Дилерським договором, не дивлячись на те, що фактично і Підрядник і Дилер є однією і тією ж самою юридичною особою. Заявлені у відзиві вимоги Відповідача щодо визнання недійсним п.6 Додаткової угоди №4 Договору про зміну умов співпраці №30759/325/210 від 19.10.2011 р. мають характер зустрічних позовних вимог, хоча не оформлені відповідно до вимог ГПК України. Пункт 6 Додаткової угоди №4 Договору про зміну умов співпраці №30759/325/210 від 19.10.2011 р., який Відповідач вимагає визнати недійсним з моменту укладання, доповнює Дилерський договір пунктом 2.2.18 , яким встановлені зобов'язання Відповідача не здійснювати порушень та зловживань, які взагалі не відносяться до підстав чи предмету позову заявлених Позивачем. Щодо вимоги Відповідача визнати недійсним правочин відповідно до ст..ст.203, 215 Цивільного кодексу, позивач вважає, що: Відповідно до п. 7 Постанови № 9 від 06.11.2009р. Пленуму Верховного суду України, правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. Пункт 8 Постанови, відповідно до частини першої ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, які встановлені ст. 203 ЦК України, саме на момент вчинення правочину. Зокрема, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача тощо). На момент укладення Дилерського договору №325/2010 від 28.05.2010р. Відповідач погодився з тим, що договір містить всі істотні умови та відповідає вимогам ст. 901-907 Цивільного кодексу України. Позивач сумлінно виконував свої обов'язки, передбачені цим договором. Враховуючи зазначене, вимоги Відповідача про визнання пункту 6 Додаткової угоди до Договору про зміну умов співпраці від 19.10.2011 року №4 недійсним з моменту укладання не містять доказів, які б доводили наявність підстав для визнання його недійсним. Більш того, пункт 2.2. Постанови пленуму Вищого господарського суду від 29.05.2013р. №11, зазначає за загальним правилом невиконання чи неналежне виконання правочину не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання правочину недійсним. У такому разі заінтересована сторона має право вимагати розірвання договору або застосування інших передбачених законом наслідків, а не визнання правочину недійсним.

12.11.2013р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшло клопотання, відповідно до якого відповідач просить суд залишити позовну заяву без розгляду у відповідності до ст. 63 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 18.11.2013р. відповідачем заявлено усне уточнення заяви про залишення позовної заяви без розгляду у відповідності до п. 5 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, посилаючись на те, що позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали необхідні для розгляду справи.

Колегія суддів важає, що у задоволенні клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду, слід відмовити у зв'язку з відсутністю підстав для його задоволення у зв'язку з тим, що у матеріалах справи наявні докази для вирішення даного спору по суті.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В процесі розгляду справи відповідачем до суду не було доведено обставини та подано будь які докази які б спростували позовні вимоги позивача.

Підсумовуючи вищевикладене, оцінюючи наявні докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Київстар", в особі Одеської філії ПрАТ "Київстар" підтверджені матеріалами справи є обґрунтованими, законними та підлягають задоволенню.

Згідно статей 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати слід стягнути з Відповідача на користь Позивача.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 44, 49, 50, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги- задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" (67560, Одеська область, Комінтернівський район, с. Іллічівка, вул. Шкільна, буд. 3, код ЄДРПОУ 26343602, р/р №26001232481 в ПАТ «»МАРФІН БАНК» в м. Іллічівську, МФО 328168) на користь Приватного акціонерного товариства "Київстар" (03110, Київська область, м. Київ, Солом'янський район, Червонозоряний проспект, буд. 51, код ЄДРПОУ 25044056, р/р 26008324794800 в АТ «УкрСиббанк», МФО 351005, р/р 26000010264201 в ПАТ «Альфа - Банк», МФО 300346) штраф у сумі 84000,00 грн.; витрати по оплаті судового збору у сумі 1 720,50 грн.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 18.11.2013р.

Головуючий - Оборотова О.Ю.

Суддя Демешин О.А.

Суддя Погребна К.Ф.