Ухвала суду № 35234600, 07.08.2013, Вінницький апеляційний адміністративний суд

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2а/2470/3205/12

Головуючий у 1-й інстанції: Бойко О.Я.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2013 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого-судді: Сапальової Т.В.

суддів: Боровицького О. А. Сушка О.О.

при секретарі: Копійчук О.В.

за участю представників сторін:

представника відповідача: Остафійчук Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецької обласної митниці на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 червня 2013 року у справі за адміністративним позовом державної фінансової інспекції в Чернівецькій області до Чернівецької обласної митниці про виконання вимог,

В С Т А Н О В И В :

в грудні 2012 року державна фінансова інспекція в Чернівецькій області (Позивач) звернулась до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної митниці (Відповідач) про зобов'язання виконати вимоги від 09.08.2012 року №24-03-17-17/6230, а саме: забезпечити усунення виявлених ревізією порушень щодо виконання робіт по улаштуванню бетонного мощення вантажної ділянки МАПП «Порубне» з недотриманням вимог проекту, за які митницею оплачено 4145162 грн., та які не відповідають технічним вимогам до міцності дорожнього покриття, зокрема, шляхом виконання робіт, що відповідають проектним вимогам або проведення додаткових робіт, які забезпечать відповідність бетонного мощення технічним вимогам, або стягнення у претензійно-позовному порядку з генпідрядника суми шкоди, або в інший визначений законодавством спосіб. В тому числі, забезпечити відшкодування зайво оплаченої ТОВ «Будлакс» вартості робіт в сумі 533263 грн., допущених внаслідок різниці у вартості фактично використаних матеріалів, та допущеної внаслідок різниці у вартості фактично використаних матеріалів та матеріалів, зазначених у проектно-кошторисній документації та актах ф.КБ-2В; забезпечення відшкодування ТОВ «Будстар» зайво отриманих коштів за послуги технагляду в сумах 12212 грн. та 94927 грн. відповідно; у зв'язку із завершенням бюджетного періоду, в якому були допущені порушення, перерахувати відшкодовані ТОВ «Будклас» та ТОВ «Будстар» кошти в дохід державного бюджету (код платежу 21080500 «Інші надходження»).

Чернівецький окружний адміністративний суд постановою від 07 червня 2013 року позов задовольнив.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Чернівецького окружного адміністративного суду та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник Позивача в судове не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи. Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Представник Відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Так, Чернівецьким окружним адміністративним судом встановлено, що відповідно до постанов Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30.05.2012 року №4-597/12 та від 20.06.2012 року №4-654/12 Позивач провів позапланову ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Відповідача з питань використання коштів за КПКВ 6651250 "Виконання Державної цільової програми з питань підготовки та проведення в України фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу" за період з 01.01.2010 року по 01.02.2012 року.

09 серпня 2012 року Позивач виніс вимогу №24-03-17-17/6230 про усунення виявлених ревізією недоліків та порушень.

Зокрема, 1) усунути порушення щодо виконання робіт по улаштуванню бетонного мощення вантажної ділянки МАПП "Порубне" з недотриманням вимог проекту, за які Відповідач оплатив 4145162 грн., та які не відповідають технічним вимогам до міцності дорожнього покриття, зокрема, шляхом виконання робіт, що відповідають проектним вимогам або проведення додаткових робіт, які забезпечать відповідність бетонного мощення технічним вимогам, або стягнення у претензійно-позовному порядку з генпідрядника суми шкоди, або в інший визначений законодавством спосіб. В тому числі, забезпечити відшкодування зайво оплаченої ТОВ "Будклас" вартості робіт в сумі 5330263 грн., допущених внаслідок різниці у вартості фактично використаних матеріалів та матеріалів, зазначених у проектно-кошторисній документації та актах ф.КБ-2В; 2) забезпечити відшкодування ТОВ "Будстар" зайво отриманих коштів за послуги технагляду в сумах 12212 грн. та 94927 грн. відповідно; 3) у зв'язку з завершенням бюджетного періоду, в якому були допущені порушення, перерахувати відшкодовані ТОВ "Будклас" та ТОВ "Будстар" кошти в дохід державного бюджету.

На момент звернення до суду Відповідач зазначену вище вимогу не виконав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги Позивача до Відповідача є обґрунтованими та законними.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 7, 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право:

пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

Як встановлено Чернівецьким окружним адміністративним судом та підтверджується матеріалами справи, на виконання завдання програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу Відповідач 09.08.2011 року уклав договори:

- з ТОВ "Будклас" договір №148 (далі - Договір №148) на закупівлю робіт з будівництва вантажної ділянки пункту пропуску "Порубне" І черги будівництва ІІ пусковий комплекс, з бетонного покриття (том 2, а. с. 208-219);

- з Чернівецькою філією "НДІпроектреконструкція" на ведення авторського нагляду за будівництвом вантажного терміналу;

- з ТОВ "Будстар" на проведення технічного нагляду за якістю виконання будівельних робіт.

Пунктом 1.1 Договору №148 про закупівлю робіт з будівництва вантажної ділянки пункту пропуску "Порубне" №148 від 09.08.2011 року передбачено, що Генеральний підрядник (ТОВ "Будклас") зобов'язується відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконати у 2011 році роботи з будівництва вантажної ділянки пункту пропуску "Порубне" І черги будівництва (ІІ пусковий комплекс), а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Пунктом 10.1 Договору №148 передбачено, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та Договору.

Відповідно до пункту 12.5 Договору №148 у разі прийняття-передачі закінчених робіт недоліків допущених з вини Генерального підрядника, він у визначений замовником строк зобов'язаний усунути їх, повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт. Якщо Генеральний підрядник не бажає або не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому Договором, попередньо повідомивши Генерального підрядника, усунути їх своїми силами або з залученням третіх осіб. Витрати, пов'язані з усуненням недоліків замовником компенсуються Генеральним підрядником.

Відповідно до пункту 11.2 Договору №148 Акт виконаних робіт готує Генеральний підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше 01, 10, 20 дня місяця, за який звітується. Уповноважений представник Замовника протягом робочих 5 днів перевіряє виконані роботи за актом виконаних робіт і в разі відсутності зауважень підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт.

Згідно з пунктом 12.2 Договору №148 передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) Генеральним підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Пунктом 12.6 Договору №148 передбачено, що, якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені Генеральним підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт або вимагати зниження відповідної ціни чи компенсації збитків.

Пунктом 13.1.7 Договору №148 передбачено, що у разі виявлення невідповідностей робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну робіт, скоригувати ціну, що підлягає сплаті.

Листом "НДІпроектреконструкція" №138-7 від 28.09.2011 року погоджено товщину шару цементнобетонного мощення, прийняти на новій території мощення не менше 20см., по існуючому мощенню - 14см. (том 2, а. с. 35).

Листом "НДІпроектреконструкція" №152-7 від 27.10.2011 року погоджено як виняток зменшення у два рази коефіцієнту фібрового армування за об'ємом (витрата фібри на 1 м3) з мінімально необхідних вимог п. 8.6 ДСТУ - Н Б В.2.6.78... 2009 "Настанова з проектування та виготовлення сталефібробетонних конструкцій" (том 2, а. с. 50).

Відповідно до акту виконаних робіт за листопад 2011р. №17/ЗМ, підписаного директором ТОВ "Будклас", начальником Чернівецької обласної митниці, інженером технічного нагляду ТОВ "Будстар" та заступником начальника Чернівецької обласної митниці, обсяг виконаних робіт по замощенню території вантажного терміналу МАПП "Порубне" бетонною сумішшю із витратою фібри металевої в кількості 20 кг/м3 складає 3925,55 м2 (том 2, а. с. 171-183).

Згідно з актом приймання виконаних робіт за грудень 2011р. №1-12 К./ЗМ, підписаного директором ТОВ "Будклас", інженером технічного нагляду ТОВ "Будстар" та заступником начальника Чернівецької обласної митниці, прийнято обсяг виконаних робіт по замощенню території вантажного терміналу МАПП "Порубне" бетонною сумішшю із витратою фібри металевої в кількості 20 кг/м3, який складає 3925,55 м2 замінусовані, проте здійснено "влаштування цементнобетонного одношарового покриття при товщині шару 20 см (розхід фібри 20 кг/м3)" в кількості 3387,796 м2 (том 1, а. с. 187-205).

Як слідує з акту перевірки, на запит контролюючого органу "НДІпроектреконструкція" було надано відповідь від 21.06.2012 р. №138-7, згідно з якою Відповідачу погоджено, як виняток, зменшення у два рази коефіцієнту фібрового армування за об'ємом з мінімально необхідних вимог п. 8.6 ДСТУ _ НБВ 2.6.78…2009 "Настанова з проектування та виготовлення сталефібробетонних конструкцій". Листом від 27.06.2012 року №149-7 "НДІпроектреконструкція" додатково повідомлено, що філією надано погодження на витрату фібри 40кг/м куб. - для влаштування "нового" мощення та 20 кг/м.куб для влаштування мощення на існуючому бетонному покриттю. Погодження на витрату фібри 20 кг/м.куб бетону - для влаштування "нового" мощення не надавалась.

Відповідно до наданих для ревізії виконавчих схем на замощення території вантажного терміналу загальною площею 12556,76 кв.м. з них передбачено:

- влаштування бетонного покриття товщиною 14 см. із вмістом фібри 20 кг/м.куб - 383,50 кв.м.;

- влаштування бетонного покриття товщиною 20 см. із вмістом фібри 20 кг/м.куб - 3542,00 кв.м.;

- влаштування бетонного покриття товщиною 20 см. із вмістом фібри 40 кг/м.куб - 8515,26 кв.м.;

- влаштування бетонного покриття товщиною 15 см. із вмістом фібри 40 кг/м.куб - 116,00 кв.м.

Таким чином, згідно з виконавчою документацією, проектами та актами виконаних робіт виконано замощення по існуючому бетонному покриттю на площі 383,5 кв.м. На решті 3004,3 кв.м. здійснено мощення по новій щебеневій основі.

Згідно з робочим проектом на будівництво вантажного терміналу МАПП "Порубне" використання сталевої фібри в кількості 20 кг. на 1 м.куб застосовується тільки для мощення по існуючому бетону, нове бетонування здійснюється по гранітному щебеню із застосуванням бетонної суміші із вмістом фібри 40 кг. на 1 м.куб.

Як було зазначено вище, погодження на витрату фібри 20 кг/м.куб бетону - для влаштування "нового" мощення "НДІпроектреконструкція" не надавалось.

Вказані обставини не заперечувалися посадовими особами Чернівецької обласної митниці під час проведення перевірки.

Відповідно до договору від 09.08.2011 року №149 Про закупівлю послуг з технічного нагляду під час будівництва вантажної ділянки пункту пропуску "Порубне" І черги будівництва (ІІ пусковий комплекс) (далі - Договір №149), укладеного між Відповідачем (Замовник) та ТОВ "Будстар" (Виконавець), Виконавець зобов'язується виконати роботи із здійснення технічного нагляду за якістю виконання будівельних робіт та їх приймання відповідно до вимог ДБН, СНИП, ТУ, ГОСТ, державних стандартів України і проектно-кошторисної документації на об'єкт в порядку та на умовах визначених постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єктів архітектури", під час будівництва вантажної ділянки пункту пропуску "Порубне".

Відповідно до п. 6.4.1 Договору №149 передбачено, що Виконавець має право контролювати відповідність обсягів, строків та якості будівельно-монтажних робіт , а також матеріалів і виробів та візувати довідку форми КБ-2в , КБ-3 про виконані обсяги робіт.

Акти виконаних робіт за листопад та грудень 2011 року були підписані, в тому числі, інженерами технічного нагляду ТОВ "Будстар" (том 2, а. с. 171-183, 187-205).

Матеріали справи містять висновок експертного дослідження судового експерта Лещишина В.В. №1293 від 04.07.2012 року (том 1, а. с. 129-133), по включених до актів форми КБ-2В роботах з улаштування бетонного мощення на площі 12173,2 кв.м.

Відповідно до вказаного вище висновку марка та склад бетону фактично-улаштованого на будівництві Вантажного терміналу МАПП "Порубне" (І черга ІІ пусковий комплекс) відповідає проектній (локальному кошторису, генеральному плану) та виконавчій документації (актам виконаних робіт, актам на приховані роботи, журналам виконаних робіт, журналам бетонних робіт, виконавчій схемі) лише в частині влаштування замощення за типом Іа на площі 499,5 м2.

Внаслідок невідповідності фактично закладеного бетонного мощення проектно-кошторисній документації та вимогам автора проекту Чернівецької філії "НДІпроектреконструкція" різниця вартості фактично виконаних робіт бетонного покриття мощення Вантажного терміналу МАПП "Порубне" (І черга ІІ пусковий комплекс) та матеріального ресурсу, внесеного до актів виконаних робіт на будівництві (весь майданчик за винятком 499,55 м2), з урахуванням ПДВ складає 4145162 грн.

Вказаний висновок експертного дослідження підтверджується наведеними вище обставинами, а також іншими матеріалами справи.

Зокрема, відповідно до листа директора ТОВ "Буд-Стар" від 04.10.2011р. №1/10-11 заступнику начальника Державної митної служби України в Чернівецькій області щодо ведення технагляду (том 2, а. с. 39), генпідрядна організація ТОВ "Будклас" без погодження з представниками технічного нагляду проводить влаштування бетонного мощення проїздів з додаванням сталевої фібри в бетонну суміш на будівельній прощадці, згідно з наданою ТОВ "Будклас" пропозицією викладеною в листах від 19.09.2011 року за №87 та 20.09.2011 року за №28.

При проведенні технічного нагляду за виконанням робіт з влаштування бетонного мощення проїздів виявлено:

- відсутній акт на приховані роботи по влаштуванню основи дорожнього покриття;

- не проведені лабораторні випробування щільності втрамбованої основи;

- не погоджено з "НДІпроектреконструкція" технологію приготування фібро бетону та кількість сталевої фібри на об'єм бетонної суміші.

Крім того, роботи ведуться з відхиленням від проектних рішень (без погодження з проектною організацією) і при повній відсутності кошторисної документації, що практично унеможливлює участь технічного нагляду в процесі виконання робіт (том 2, а. с. 39).

Колегія суддів також не приймає до уваги висновок експертного дослідження №3171 від 19.10.2012 року, проведеного Львівським НДІСЕ, який міститься в матеріалах справи (том 1, а. с. 37-39).

Так, під час експертного дослідження, проведеного Львівським НДІСЕ, досліджувалась, зокрема, різниця вартості фактично укладеного бетону, фібри металевої в бетоні та матеріального ресурсу, внесеного до актів виконаних робіт на будівництві. Дослідження відповідності вартості укладеного бетону та фібри металевої проектно-кошторисній документації під час зазначеного дослідження не проводилось.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо відхилення листа ЧФ "НДІпроектрекострукція" від 30.08.12р. №197-7 (том 1, а. с. 42). Вказаним листом було надано погодження вже влаштованого нового бетонного мощення на ділянці площею 3004,0 м2 з фактичною витратою фібри в кількості 19,7 кг/м3 та на ділянці 8631,26 м2 з фактичною середньою витратою фібри в кількості 37,2 кг/м3. Станом на час приймання та оплати виконаних робіт такого дозволу не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що контролюючим органом було об'єктивно встановлено допущені Відповідачем порушення щодо прийняття та оплати будівельних робіт, які не відповідають проектно-кошторисній документації та вимогам проектанта, на суму 4145162,00 грн., зайвої оплати вартості фактично-виконаних робіт бетонного покриття та матеріального ресурсу, внесеного до актів виконаних робіт на будівництві на суму 533263 грн., а також оплати послуг по технагляду в сумах 12212 грн. та 94927,00 грн.

Таким чином, судом першої інстанції було правильно встановлено законність винесеної державною фінансовою інспекцією у Чернівецькій області вимоги №24-03-17-17/6230 від 09.08.2012 року та зобов'язано Відповідача вказану вимогу виконати.

Перевіривши доводи апеляційної скарги на відповідність їх обставинам справи, встановленим рішенням суду першої інстанції, та вимогам чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Чернівецької обласної митниці без задоволення.

Відповідно до статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 червня 2013 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Чернівецької обласної митниці залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 червня 2013 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 12 серпня 2013 року .

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Боровицький О. А.

Сушко О.О.